BGH Urteil vom 26.01.2006 – I ZR 83/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 83/03

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 26. Januar 2006 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: BGHZ BGHR

ja : nein ja :

UWG §§ 3, 8

Abschleppkosten-Inkasso

Ein Abschleppunternehmer, der auf Weisung der Polizeibehörde Kosten- ansprüche wegen des Abschleppens eines verbotswidrig abgestellten Kraft- fahrzeugs geltend macht, handelt nicht im geschäftlichen Verkehr, sondern als verlängerter Arm der Behörde. Gegen seine Mitwirkung bei der Einziehung der Kostenforderung sind deshalb wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche ausgeschlossen.

BGH, Urt. v. 26. Januar 2006 - I ZR 83/03 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 26. Januar 2006 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant,

Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlan-

desgerichts Düsseldorf vom 25. Februar 2003 wird auf Kosten des

Klägers zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte betreibt in D. einen Abschleppdienst. Der Kläger ist

Rechtsanwalt mit Kanzleisitz in D. .

Am 15. Dezember 2000 schleppte die Beklagte im Auftrag des örtlichen

Polizeipräsidiums das verbotswidrig abgestellte Kraftfahrzeug des Klägers ab

und verbrachte es auf ihr Betriebsgelände. Als der Kläger sein Kraftfahrzeug

am selben Tag abholen wollte, sich aber nur bereit erklärte, die entstandenen

Kosten nach Zusendung einer Rechnung oder mit Kreditkarte, nicht aber bar zu

begleichen, verweigerte ein Mitarbeiter der Beklagten auf Anweisung des zu-

ständigen Sachbearbeiters der Polizeibehörde die Herausgabe des Kraftfahr-

zeugs. Auch ein weiterer Versuch des Klägers im Januar 2001, das Kraftfahr-

zeug bei der Beklagten abzuholen, schlug fehl. Der Geschäftsführer der Beklag-

ten war nur bereit, den Pkw gegen Zahlung der entstandenen Kosten in bar he-

rauszugeben. Das Kraftfahrzeug erhielt der Kläger Anfang Februar 2001 zu-

rück, nachdem er die geforderten Kosten überwiesen und der Prozessbevoll-

mächtigte des Polizeipräsidiums D. sich in einem verwaltungsgerichtli-

chen Verfahren damit einverstanden erklärt hatte, dass der Kläger den Pkw ab-

holen könne.

Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte verstoße durch die Geltendma-

chung der Abschleppkosten gegen das Rechtsberatungsgesetz und verhalte

sich deshalb wettbewerbswidrig. Sie übe eine erlaubnispflichtige Inkassotätig-

keit aus, ohne über die erforderliche Erlaubnis zu verfügen.

Der Kläger hat, soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung, zu-

letzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen

Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Ansprüche der Ordnungs-

oder Polizeibehörden im eigenen oder fremden Namen gegenüber

Eigentümer, Halter oder Fahrer von Kraftfahrzeugen geltend zu

machen, die aus Abschleppmaßnahmen dieser Stellen erwachsen

sind.

Die Beklagte hat geltend gemacht, sie sei an die Weisungen der Polizei-

beamten gebunden. Diese entschieden über die Herausgabe der Kraftfahrzeu-

ge, wenn die Kraftfahrzeughalter zur Zahlung der Kosten nicht bereit seien. Sie

übe keine Inkassotätigkeit aus, sondern sei bei der Kostenerstattung nur Zahl-

stelle.

Das Landgericht hat dem Unterlassungsantrag stattgegeben (Schaden-

Praxis 2002, 342). Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die

Klage abgewiesen (OLG Düsseldorf OLG-Rep 2003, 475).

Mit seiner (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zu-

rückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seinen Unterlassungs-

antrag weiter.

I. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch des Klägers als

unbegründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:

Auf den zur Beurteilung anstehenden Fall seien vorrangig Amtshaftungs-

grundsätze anzuwenden. Eine Inanspruchnahme der Beklagten auf Unterlas-

sung eines bestimmten Verwaltungshandelns sei danach ausgeschlossen. Die

Beklagte handele nicht als privater Unternehmer, sondern in Ausübung eines

öffentlichen Amtes, indem sie die Herausgabe im Auftrag der Polizeibehörde

abgeschleppter Fahrzeuge von der Bezahlung der entstandenen Kosten ab-

hängig mache. Der Abschleppunternehmer sei gleichsam Erfüllungsgehilfe der

Polizei und in seiner Stellung einem Verwaltungshelfer angenähert. Diese für

den Abschleppvorgang geltenden Grundsätze seien auch auf die anschließen-

de Verwahrung und Abwicklung der Herausgabe anzuwenden. Die verschiede-

nen Phasen des Abschleppvorgangs und seiner Abwicklung seien rechtlich ein-

heitlich einzuordnen und nicht in einen hoheitlichen und einen privatrechtlichen

Teil aufzuspalten. Der Abschleppunternehmer mache mit der Entgegennahme

der Zahlung den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch als Beauftragter der

Behörde geltend. Mit der Übermittlung der Erklärung der Polizeibehörde an den

Halter, an dem Kraftfahrzeug werde bis zur Zahlung der Kosten ein Zurückbe-

haltungsrecht geltend gemacht, übermittle der Unternehmer als Bote nur eine

öffentlich-rechtliche Willenserklärung der Behörde. Daran ändere die Erstellung

einer Rechnung über die entstandenen Kosten durch die Beklagte nichts. Stelle

sich der Forderungseinzug der Beklagten gegen den Halter eines abgeschlepp-

ten Fahrzeugs als Verwaltungshandeln der Polizeibehörde dar, könne das Un-

terlassungsbegehren des Klägers nicht gegen die Beklagte geltend gemacht

werden. Gegen einen Beamten könne auch nicht mit Hilfe eines Schadenser-

satzanspruchs ein Rechtszwang auf seine weitere Amtsführung ausgeübt wer-

den, die der öffentlich-rechtlichen Körperschaft zugerechnet werde, deren Funk-

tion der Beamte ausübe. Ansonsten würde über das Verfahren gegen den Be-

amten auf das Verwaltungshandeln der öffentlich-rechtlichen Körperschaft Ein-

fluss genommen und in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltungsbehörde

eingegriffen. Diese Erwägungen seien im Streitfall entsprechend anzuwenden.

Eine Inanspruchnahme der Beklagten könne auch nicht mit einer Doppelnatur

der Betätigung der öffentlichen Hand begründet werden, die je nach der Bezie-

hung, in der sie Wirkungen äußere, einmal als hoheitlich und zum anderen als

privatrechtlich zu beurteilen sei. Es liege ein rein hoheitliches Handeln vor, das

einheitlich als öffentlich-rechtlich einzustufen sei.

II. Die Revision ist nicht begründet.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Unterlassungsanspruch we-

gen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz zu. Dies gilt sowohl

nach altem (§ 1 UWG a.F. i.V. mit Art. 1 § 1 Satz 1 RBerG) als auch nach neu-

em Recht (§§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit Art. 1 § 1 Satz 1 RBerG). Ein Unterlas-

sungsanspruch des Klägers setzt ein Handeln der Beklagten im geschäftlichen

Verkehr voraus. Daran fehlt es im Streitfall. Die Frage, ob die Beklagte und das

Land Nordrhein-Westfalen, dessen örtlich zuständige Polizeibehörde die Be-

klagte eingeschaltet hat, durch ihr Verhalten dem Rechtsberatungsgesetz zuwi-

der gehandelt haben, kann daher offen bleiben.

1. Ein Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG a.F. setzt ein Handeln im

geschäftlichen Verkehr voraus. Dies gilt auch für einen auf § 3 UWG gestützten

Unterlassungsanspruch, der eine Wettbewerbshandlung i.S. des § 2 Abs. 1

Nr. 1 UWG voraussetzt (vgl. Fezer/Fezer, UWG, § 2 Rdn. 16; Gloy in Gloy/

Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 11 Rdn. 2; Köhler in

Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 2 UWG Rdn. 4).

Daran fehlt es, wenn die öffentliche Hand aufgrund gesetzlicher Ermächtigung

hoheitlich tätig wird (vgl. BGH, Urt. v. 17.3.1953 - I ZR 118/52, GRUR 1953,

293, 294 - Fleischbezug; Urt. v. 26.2.1960 - I ZR 166/58, GRUR 1960, 384, 386

- Mampe Halb und Halb; OLG München GRUR 2004, 169, 171; Harte/Henning/

Keller, UWG, § 2 Rdn. 25). Dieser Bereich staatlichen Handelns ist anders als

die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand (vgl. BGH, Urt. v.

21.7.2005 - I ZR 170/02, GRUR 2005, 960, 961 = WRP 2005, 1412 - Friedhofs-

ruhe) und die allgemeine öffentliche Aufgabenerfüllung ohne ausdrückliche ge-

setzliche Ermächtigung (vgl. hierzu: BGH, Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 193/99,

GRUR 2002, 550, 554 = WRP 2002, 527 - Elternbriefe) einer Überprüfung an-

hand des Wettbewerbsrechts entzogen (vgl. Meckel in HK-WettbR, 2. Aufl., § 2

Rdn. 5; Fezer/Fezer aaO § 2 Rdn. 25; Harte/Henning/Keller aaO § 2 Rdn. 25;

Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 UWG Rdn. 13.21).

2. Von einem hoheitlichen Handeln ist bei dem von dem Kläger bean-

standeten Verhalten der Beklagten im Streitfall auszugehen, weil diese von der

Polizeibehörde des Landes Nordrhein-Westfalen zur Durchführung ihrer hoheit-

lichen Tätigkeit eingeschaltet worden ist und hiergegen gerichtete Unterlas-

sungsansprüche, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, sich

ausschließlich gegen die öffentliche Hand und nicht gegen die Beklagte richten.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt ein Ab-

schleppunternehmer, der von der Polizeibehörde durch privatrechtlichen Ver-

trag mit dem Abschleppen eines Fahrzeugs beauftragt wird, bei der Durchfüh-

rung der polizeilich angeordneten Abschleppmaßnahme in Ausübung eines ihm

anvertrauten öffentlichen Amtes. Seine Stellung ist derjenigen eines Verwal-

tungshelfers angenähert. Er wird ohne eigene Entscheidungsmacht als verlän-

gerter Arm der Verwaltungsbehörden tätig (vgl. BGHZ 48, 98, 103; 121, 161,

165; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl., § 1 Rdn. 59). Der Abschleppvorgang

stellt sich materiell-rechtlich als polizeiliche Vollstreckungsmaßnahme dar (vgl.

BGHZ 121, 161, 164 ff.).

Die polizeiliche Maßnahme war im Streitfall auf die öffentlich-rechtliche

Vorschrift des § 43 Polizeigesetz des Landes Nordrhein-Westfalen (PolG NRW)

gestützt. Danach kann die Polizei oder ein von ihr beauftragter Dritter eine Sa-

che sicherstellen, um eine gegenwärtige Gefahr abzuwenden. Auf diese Be-

stimmung hat die Polizei ausweislich des von der Beklagten vorgelegten polizei-

lichen Merkblatts, in dem auch die Höhe des Kostenbetrags ausgewiesen ist,

das Abschleppen des Fahrzeugs des Klägers gestützt. Die Verantwortlichkeit

für ein als Amtspflichtverletzung zu beurteilendes Fehlverhalten der Beklagten

bei dem Abschleppvorgang trifft allein die öffentlich-rechtliche Körperschaft, die

die Beklagte beauftragt hat (Art. 34 Satz 1 GG i.V. mit § 839 BGB). Daneben

haftet der Abschleppunternehmer nicht, soweit nicht seine hier nicht interessie-

rende Halterhaftung nach § 7 StVG in Rede steht (vgl. BGHZ 121, 161, 167 f.).

Entsprechendes gilt für eine Inanspruchnahme der Beklagten auf Unterlassung

der mit dem Abschleppvorgang zusammenhängenden Handlungen, die die Be-

klagte ausschließlich auf Anweisung der Polizei vornimmt. Der Unternehmer

handelt hier nur als verlängerter Arm der Verwaltungsbehörde ohne eigene

Entschließungsfreiheit.

b) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass auch die

Geltendmachung der Kostenansprüche der Polizeibehörden aus dem Ab-

schleppvorgang durch die Beklagte dem hoheitlichen Bereich zuzuordnen ist,

der dem Wettbewerbsrecht nicht unterliegt. Nach § 44 Abs. 1 Satz 1 PolG NRW

sind sichergestellte Sachen in Verwahrung zu nehmen; die Verwahrung kann,

etwa wenn sie bei der Polizeibehörde unzweckmäßig erscheint, Dritten übertra-

gen werden (§ 44 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 PolG NRW). Gemäß § 46 Abs. 3

Satz 3 PolG NRW kann die Herausgabe der Sache von der Zahlung der Kosten

abhängig gemacht werden. Die Verwahrung des abgestellten Kraftfahrzeugs

und seine Herausgabe vollziehen sich ausschließlich nach öffentlich-rechtlichen

Vorschriften. Der Polizeibehörde steht kraft öffentlichen Rechts die Befugnis zu,

wegen des auch ohne Leistungsbescheid fälligen Kostenerstattungsanspruchs

ein Zurückbehaltungsrecht auszuüben (vgl. OVG NRW DVBl 1983, 1074). Dem

öffentlich-rechtlichen Bereich zuzuordnen ist dementsprechend die in § 46

Abs. 3 Satz 3 PolG NRW vorgesehene Ermächtigung, die Herausgabe der Sa-

che von der Zahlung der Kosten abhängig zu machen (vgl. OVG NRW DVBl

1983, 1074, 1075).

c) Nichts anderes gilt im Übrigen, wenn der Abschleppvorgang, nicht wie

im Streitfall auf die landesgesetzlichen Polizeivorschriften über die Sicherstel-

lung und Verwahrung von Gegenständen gestützt wird, sondern auf eine Er-

satzvornahme. Danach kann die Durchsetzung des mit Verkehrszeichen oder

Verkehrseinrichtungen verbundenen Gebots, ein dort abgestelltes Fahrzeug

alsbald wegzufahren, im Wege der Ersatzvornahme durch Abschleppen unter

Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erfolgen (vgl. BVerwG

NVwZ 1988, 623; VGH Kassel NVwZ-RR 1999, 23; Lampert, NJW 2001, 3526,

3527). Auch in diesem Fall ist die Maßnahme der öffentlich-rechtlichen Ein-

griffsverwaltung zuzuordnen. Die Erstattung der Kosten für die Ersatzvornahme

vollzieht sich ebenfalls nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften. Die Herausgabe

des abgeschleppten Kraftfahrzeugs kann auch in diesem Fall von der Zahlung

der Kosten abhängig gemacht werden (vgl. VGH Kassel NVwZ-RR 1999, 23,

27). Rechtsgrundlage für die Kostenerstattung im Falle der Ersatzvornahme ist

§ 52 Abs. 1 PolG NRW i.V. mit § 77 VwVG NRW. Nach § 77 Abs. 5 VwVG

NRW kann die Herausgabe der Sache von der Zahlung eines Vorschusses bis

zur voraussichtlichen Höhe der noch festzusetzenden Kosten abhängig ge-

macht werden.

d) Die Revision bringt ohne Erfolg vor, die Polizeibehörde schließe mit

dem Abschleppunternehmer auf privatrechtlicher Grundlage Geschäfte ab. Es

handele sich um die kommerzielle Beschaffung sachlicher und personeller Mit-

tel (Dienstleistungen). Diese Beschaffungsgeschäfte unterstünden den Regeln

des Privatrechts. Auch der Einzug öffentlich-rechtlicher Kostenerstattungsforde-

rungen erfolge auf privat-rechtlicher Grundlage.

Das Beschaffungsgeschäft ist nicht Gegenstand des vorliegenden

Rechtsstreits. Der Kläger hat seinen Unterlassungsantrag nicht gegen eine

Vereinbarung zwischen der Polizeibehörde und der Beklagten als Abschleppun-

ternehmerin gerichtet, sondern er erstrebt das Verbot der Geltendmachung der

Behördenansprüche aufgrund von Abschleppmaßnahmen durch die Beklagte.

Deren Geltendmachung erfolgt jedoch auf öffentlich-rechtlicher Grundlage (vgl.

Abschn. II 2 b).

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

v. Ungern-Sternberg

Pokrant

Büscher

Schaffert

Bergmann

Vorinstanzen:

LG Düsseldorf, Entscheidung vom 13.03.2002 - 12 O 161/01 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.02.2003 - 20 U 1/03 -