BGH Urteil vom 13.02.2006 – II ZR 392/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 392/03

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

Verkündet am: 13. Februar 2006 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

AktG § 304; SpruchG §§ 1 ff.

Die Festsetzung eines sog. "Null-Ausgleichs" für außenstehende Aktionäre in einem Ergebnisabführungsvertrag mit einer chronisch defizitären Aktiengesell- schaft führt weder zur Nichtigkeit des Vertrages gemäß § 304 Abs. 3 Satz 1 AktG noch zur Anfechtbarkeit des ihm zustimmenden Hauptversammlungsbe- schlusses. Eine etwaige Unangemessenheit des Null-Ausgleichs kann gemäß § 304 Abs. 3 Satz 2, 3 AktG nur im Spruchverfahren (§§ 1 ff. SpruchG) geltend gemacht werden.

BGH, Urteil vom 13. Februar 2006 - II ZR 392/03 - OLG Hamm

LG Bochum

Der

II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 13. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und

Caliebe

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlan-

desgerichts Hamm vom 18. November 2003 wird auf Kosten der

Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin ist Aktionärin der Beklagten, einer seit längerem defizitär ar-

beitenden Straßenbahnen-Aktiengesellschaft. Am 17. April 2002 schloss die

Beklagte mit ihrer Mehrheitsaktionärin, der H.

GmbH B. , einen Gewinnabführungsvertrag, der dieser die steuerliche

Geltendmachung der Verluste der Beklagten im Rahmen einer Organschaft er-

möglichen sollte. Der Vertrag sah für außenstehende Aktionäre einen Ausgleich

(§ 304 AktG) von "0 Euro" sowie eine Abfindung (§ 305 AktG) von 180 Euro je

Stückaktie vor. Diese Beträge hatte der gerichtlich bestellte Vertragsprüfer

(§ 293 c AktG) für angemessen erachtet. Die Hauptversammlung der Beklagten

stimmte dem Gewinnabführungsvertrag durch Beschluss vom 30. August 2002

- bei einer Gegenstimme - zu (§ 293 AktG), woraufhin die anwesende Vertrete-

rin der Klägerin Widerspruch zur Niederschrift erklärte (§ 245 Nr. 1 AktG).

Mit ihrer (form- und fristgerecht erhobenen) Anfechtungsklage begehrt

die Klägerin die Nichtigerklärung des Zustimmungsbeschlusses. Sie meint, der

Gewinnabführungsvertrag sei gemäß § 304 Abs. 3 Satz 1 AktG nichtig, weil er

überhaupt keinen Ausgleich für außenstehende Aktionäre vorsehe. Die Klage

blieb in beiden Vorinstanzen erfolglos. Dagegen richtet sich die - von dem Se-

nat auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin zugelassene - Revision

der Klägerin.

Die Revision ist unbegründet.

I. Das Berufungsgericht hat in seinem - gemäß § 540 Abs. 2 ZPO in das

Sitzungsprotokoll aufgenommenen - Urteil unter Bezugnahme auf die erstin-

stanzliche Entscheidung ausgeführt, die Nichtigkeitsfolge des § 304 Abs. 3

Satz 1 AktG greife hier nicht ein, weil eine Sicherung der außenstehenden Akti-

onäre gegen Dividendenausfall bei einer dauerhaft negativen Ertragsprognose

der Gesellschaft nicht erforderlich sei, so dass in solchem Fall ein Ausgleich

von 0 Euro vorgesehen werden könne. Die tatsächliche Angemessenheit dieser

Festsetzung bzw. die Richtigkeit der ihr zugrunde liegenden Ertragsprognose

sei gemäß § 304 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 306 (a.F.) AktG ausschließlich im

Spruchverfahren, nicht aber auf dem Wege der Anfechtung des Zustimmungs-

beschlusses zu klären (§ 304 Abs. 3 Satz 2 AktG).

II. Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Er-

gebnis stand.

1. Die Art der Abfassung des vorliegenden "Protokollurteils" genügt unter

den vorliegenden Umständen ausnahmsweise noch den Anforderungen des

§ 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO und nötigt daher nicht zur Aufhebung des Urteils von

Amts wegen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 10. Februar 2004 - VI ZR 94/03, NJW

2004, 1389 f. zu II 3 m.w.Nachw.). Es handelt sich hier im Wesentlichen um die

Beurteilung einer Rechtsfrage; der dem Urteil zugrunde liegende Sachverhalt

lässt sich aus dem in Bezug genommenen erstinstanzlichen Urteil sowie aus

dem Hinweis darauf, dass die Parteien in zweiter Instanz lediglich den Vortrag

ihrer Rechtsansichten wiederholt und vertieft hätten, noch so weit entnehmen,

dass eine revisionsrechtliche Nachprüfung möglich ist (vgl. dazu BGH aaO; Urt.

v. 28. September 2004 - VI ZR 362/03, NJW 2005, 830; vom 6. Februar 2004

- V ZR 249/03, NJW 2004, 1666). Die zweitinstanzlichen Parteianträge ergeben

sich aus den gemäß dem Protokoll in Bezug genommenen Schriftsätzen

(§§ 297 Abs. 2, 525 ZPO), was bei einem Protokollurteil genügt (BGH, Urt. v.

6. Februar 2004 aaO zu 3 a).

2. Entgegen der Ansicht der Revision ist weder der vorliegende Gewinn-

abführungsvertrag deshalb gemäß § 304 Abs. 3 Satz 1 AktG nichtig noch der

ihm zustimmende Hauptversammlungsbeschluss (§ 293 AktG) deshalb gemäß

§ 243 Abs. 1, 2 AktG anfechtbar, weil der Vertrag einen sog. "Nullausgleich" für

außenstehende Aktionäre vorsieht.

a) Nach § 304 Abs. 1 Satz 1 AktG muss ein Gewinnabführungsvertrag

einen angemessenen Ausgleich für die außenstehenden Aktionäre durch wie-

derkehrende Geldleistung vorsehen. Die Ausgleichszahlungen dienen als Er-

satz für die infolge des Unternehmensvertrages ausfallende Dividende (vgl.

Begr.RegE zum AktG 1965 bei Kropff, Aktiengesetz, S. 394 f.; Hüffer, AktG

6. Aufl. § 304 Rdn. 5); dementsprechend ist gemäß § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG in

dem Unternehmensvertrag die jährliche Zahlung zumindest desjenigen Betra-

ges zuzusichern, der ohne den Vertrag nach der bisherigen Ertragslage und

den künftigen Ertragsaussichten der Gesellschaft voraussichtlich als Gewinnan-

teil auf die einzelne Aktie verteilt werden könnte (vgl. Senat, BGHZ 156, 57,

60 f.; Hüffer aaO; Koppensteiner in Kölner Komm.z.AktG 3. Aufl. § 304 Rdn. 2).

Ist sonach der Ausgleich nach den Ertragsaussichten bzw. nach dem voraus-

sichtlichen Gewinnanteil zu bemessen, kann es nicht schlechthin unzulässig

sein, in einem Gewinnabführungsvertrag mit einer chronisch defizitären Gesell-

schaft (als abhängigem Unternehmen) - wie hier der Beklagten - einen sog.

"Nullausgleich" vorzusehen. Das entspricht auch der weit überwiegenden Auf-

fassung in Rechtsprechung und Schrifttum (vgl. BayObLG, AG 1995, 509, 512;

OLG Düsseldorf, AG 1999, 89, 90; Bilda in MünchKommAktG 2. Aufl. § 304

Rdn. 91; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-KonzernR

3. Aufl. § 304 Rdn. 35; Hartmann/Hartmann, Festschrift Pleyer, S. 287 ff., 297,

299; Hirte in GroßkommAktG 4. Aufl. § 304 Rdn. 84; Hüchting, Abfindung und

Ausgleich im aktienrechtlichen Beherrschungsvertrag [1972] S. 70 f.; Hüffer

aaO § 304 Rdn. 12; Krieger

in MünchHdbAG 2. Aufl. § 70 Rdn. 72;

Lutter/Drygalla, AG 1995, 49, 51; Brauksiepe, BB 1971, 109; a.A. Geßler in

Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG § 304 Rdn. 86; Koppensteiner aaO

§ 304 Rdn. 60, 68; Maul, DB 2002, 1423 f.; Meilicke, DB 1974, 417, 418; ders.

in Heidel, Aktienrecht § 304 Rdn. 31, 37). § 304 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2

Satz 1 AktG verlangen nicht mehr als einen den Ertragsaussichten "angemes-

senen" Ausgleich. Sind die (fiktiven) Ertragsaussichten der Gesellschaft - am

Stichtag des Hauptversammlungsbeschlusses gemäß § 293 Abs. 1 AktG (vgl.

Senat, BGHZ 138, 136, 139 f.) - minimal, ist auch nur ein Minimalausgleich an-

gemessen. Ist kein Ertrag zu erwarten, korreliert der angemessene Ausgleich

dementsprechend mit 0,00 €. Einen darüber hinausgehenden Ausgleich fordern

§ 304 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 AktG nicht. Auf steuerliche oder sonstige

Vorteile, welche der Unternehmensvertrag für den anderen Vertragsteil mit sich

bringt, kommt es für den Ausgleich gemäß § 304 AktG nicht an. Dieser ist keine

Gegenleistung für Vorteile des anderen Vertragsteils (vgl. Senat, BGHZ 138,

136, 138).

aa) Nicht überzeugend ist der Einwand, der andere Vertragsteil, der den

Unternehmensvertrag mit einer defizitären Gesellschaft abschließe, lasse damit

erkennen, dass er sich eine angemessene Verzinsung des Gesellschaftsver-

mögens jedenfalls nach einer gewissen Anlaufzeit verspreche (so Geßler aaO

§ 304 Rdn. 86). Gerade am Beispiel der unmittelbar oder mittelbar von der öf-

fentlichen Hand beherrschten und gemeinnützige Aufgaben erfüllenden Nah-

verkehrsunternehmen - wie der Beklagten - zeigt sich, dass es sich dabei um

eine tatsächlich ungesicherte Hypothese handelt (vgl. Koppensteiner aaO § 304

Rdn. 60). Davon abgesehen wären derartige Erwartungen mit realem Hinter-

grund bereits bei der Ertragsprognose gemäß § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG zu be-

rücksichtigen (vgl. Hartmann/Hartmann aaO S. 296), deren etwaige Unrichtig-

keit, wie noch auszuführen ist (vgl. unten b), weder die Nichtigkeitsfolge des

§ 304 Abs. 3 Satz 1 AktG noch die Anfechtbarkeit des Zustimmungsbeschlus-

ses (§ 293 Abs. 1 AktG), sondern allein eine Korrektur im Spruchverfahren

rechtfertigen könnte (vgl. § 304 Abs. 3 Satz 2, 3 AktG).

bb) Ebenso wenig verlangt der Gesetzeszweck des § 304 AktG in Ge-

genüberstellung zu § 305 AktG, dass der Unternehmensvertrag in jedem Fall

eine Ausgleichszahlung vorsehen muss, die dem außenstehenden Aktionär

eine wirtschaftlich interessante Alternative zu einem Ausscheiden aus der Ge-

sellschaft gegen Abfindung gemäß § 305 AktG bietet und im Fall einer Verlust-

gesellschaft an einer angemessenen Verzinsung ihres Liquidationswerts zu

orientieren ist (so aber Koppensteiner aaO § 304 Rdn. 52, 60; Meilicke, DB

1974, 417 f.). Abgesehen davon, dass auch der Liquidationswert einer abhän-

gigen Verlustgesellschaft (nach Abzug der Schulden) "gleich null" sein kann,

widerspricht diese Auffassung dem Wortlaut und der Konzeption des § 304

Abs. 2 Satz 1 AktG, der lediglich einen Mindestausgleich in Höhe des fiktiven

"Gewinnanteils" gebietet. Auf eine feste Verzinsung seines Anteils am Liquida-

tionswert der Gesellschaft hätte der Aktionär auch ohne den Unternehmensver-

trag, für dessen Folgen er entschädigt werden soll, keinen Anspruch (vgl. Bilda;

Hüffer; Krieger jeweils aaO). Durch den Unternehmensvertrag wird der Charak-

ter der Aktie als Risikopapier, das keine feste Verzinsung des eingesetzten Ka-

pitals verspricht, nicht verändert (vgl. Hartmann/Hartmann aaO). Die Überle-

gung, dass ein sorgfältig handelnder Vorstand Defizite verursachendes Be-

triebsvermögen entweder anderweitig rentabel einzusetzen oder zu veräußern

habe (so Koppensteiner aaO), rechtfertigt ebenfalls nicht ohne weiteres eine

Verzinsung des Liquidationswerts, sondern könnte allenfalls bei der langfristi-

gen Ertragsprognose im Rahmen des festen Ausgleichs gemäß § 304 Abs. 2

Satz 1 AktG Berücksichtigung finden. Insoweit handelt es sich aber wiederum

um eine Frage der Grundlagen des angemessenen Ausgleichs, die nicht im

vorliegenden Anfechtungsprozess, sondern im Spruchverfahren zu klären ist,

weshalb hier dahinstehen kann, ob die genannte Überlegung im Fall der Be-

klagten realistisch ist.

Auch aus dem Postulat grundsätzlicher Gleichwertigkeit der beiden Al-

ternativen, die das Gesetz dem außenstehenden Aktionär in § 304 und § 305

AktG zur Verfügung stellt, lässt sich ein Mindestausgleich in Höhe der marktüb-

lichen Verzinsung des Liquidationswerts nicht ableiten (vgl. Emmerich aaO

§ 304 Rdn. 38 f.; a.A. Koppensteiner aaO Rdn. 60), zumal der Gesetzgeber

dieses Postulat nicht als zwingendes Prinzip normiert

(so auch

Koppensteiner aaO Rdn. 54) und eine Äquivalenz von Ausgleich und Abfindung

nicht in jedem Fall für gegeben erachtet hat (vgl. Begr.RegE bei Kropff aaO

S. 397; Hirte aaO § 304 Rdn. 114). Die Abfindung gemäß § 305 AktG ersetzt

den Wert der Beteiligung insgesamt, der Ausgleich gemäß § 304 AktG die Ge-

winnanteile des außenstehenden Aktionärs bei fortbestehender Beteiligung an

der abhängigen Gesellschaft (vgl. Senat, BGHZ 135, 374, 379). Zwar ist es von

Verfassungs wegen geboten, dass sowohl Abfindung als auch Ausgleich - "je

für sich gesehen" - zur "vollen" Entschädigung des außenstehenden Aktionärs

für die mit dem Abschluss des Unternehmensvertrages verbundene Beeinträch-

tigung seiner Vermögens- und Herrschaftsrechte führen (BVerfG ZIP 1999,

1804, 1806). Wer aber ohnehin wegen anhaltender Ertragslosigkeit der Gesell-

schaft keine Dividende zu erwarten hat, würde durch Ausgleichszahlungen nicht

entschädigt, sondern besser gestellt, als er ohne den Unternehmensvertrag

stünde (vgl. Bilda aaO § 304 Rdn. 91), zumal er für dessen Dauer vor weiter

auflaufenden Verlusten "seiner" Gesellschaft durch die Verlustausgleichspflicht

des anderen Vertragsteils (§ 302 AktG) geschützt wird (vgl. Brauksiepe aaO).

Das verbleibende Risiko fehlender Überlebensfähigkeit der Gesellschaft nach

Ende des Unternehmensvertrags kann nicht durch einen angemessenen Aus-

gleich (§ 304 AktG), sondern nur durch eine Barabfindung (§ 305 AktG) kom-

pensiert werden (vgl. Senat, BGHZ 135, 374, 379; Hirte aaO § 304 Rdn. 114;

Koppensteiner aaO § 304 Rdn. 53).

Es ist in der Eigenart eines dauerhaft defizitären Unternehmens begrün-

det, dass die Abfindung (§ 305 AktG) deutlich attraktiver sein kann als der Aus-

gleich (§ 304 AktG). Unabhängig davon ist es den Parteien des Unternehmens-

vertrages unbenommen, eine der beiden Alternativen über den gesetzlich vor-

gegebenen Mindestbetrag hinaus bewusst attraktiver auszugestalten, um hier-

durch die außenstehenden Aktionäre zum Verbleib in der oder zum Ausschei-

den aus der Gesellschaft zu bewegen (vgl. Hartmann/Hartmann aaO S. 292 f.;

Koppensteiner aaO Rdn. 53). Aus dem Unterschied zwischen der im vorliegen-

den Fall angebotenen Abfindung von 180,00 € je Stückaktie und dem Ausgleich

von 0,00 € lässt sich jedenfalls dessen Unangemessenheit nicht zwangsläufig

entnehmen. Auch das wäre im Übrigen nicht im vorliegenden Rechtsstreit, son-

dern im Spruchverfahren zu entscheiden.

cc) Soweit das Bundesverfassungsgericht (aaO sowie ZIP 1999, 1436;

dazu Senat, BGHZ 147, 108) eine Berücksichtigung des Börsenkurses der Ak-

tien auch im Rahmen des § 304 AktG gefordert hat, betrifft dies nur das Um-

tauschverhältnis im Rahmen des variablen Ausgleichs gemäß § 304 Abs. 2

Satz 3, 4 AktG, nicht jedoch den - im vorliegenden Fall wegen der Rechtsform

des anderen Vertragsteils als GmbH allein in Betracht kommenden - festen

Ausgleich gemäß § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG (vgl. Koppensteiner aaO § 304

Rdn. 55 m.w.Nachw.).

b) Entgegen der Ansicht der Revision folgen die Unzulässigkeit eines

Nullausgleichs und die Anfechtbarkeit des ihm zustimmenden Hauptversamm-

lungsbeschlusses auch nicht daraus, dass gemäß § 304 Abs. 3 Satz 1 AktG ein

Unternehmensvertrag nichtig ist, der "entgegen Absatz 1 überhaupt keinen

Ausgleich vorsieht". Die Festsetzung eines Nullausgleichs ist dem nicht gleich-

zustellen. Der Gesetzgeber hat die Ausgleichsproblematik bei chronisch defizi-

tären Gesellschaften nicht erkannt (vgl. Begr.RegE bei Kropff aaO; Koppenstei-

ner aaO § 304 Rdn. 60); er hatte bei Schaffung der Vorschrift nur Fälle im Au-

ge, in denen ein positiver Ausgleich geboten bzw. angemessen, aber ohne

Rücksicht hierauf nicht vorgesehen ist und es damit schon an einem Substrat

für eine Angemessenheitsprüfung gemäß §§ 293 a Abs. 1, 293 e Abs. 1 Satz 2

Nr. 3 AktG fehlt. Deutlich zum Ausdruck gebracht hat der Gesetzgeber hinge-

gen, dass Fragen der Angemessenheit einer Ausgleichsregelung weder die

Wirksamkeit des Unternehmensvertrages berühren noch im Wege der Anfech-

tung des Zustimmungsbeschlusses (§ 293 Abs. 1 AktG) geltend zu machen,

sondern ausschließlich in dem - ggf. zu einer Erhöhung des Ausgleichs führen-

den - Spruchverfahren (§ 306 a.F. AktG; jetzt §§ 1 ff. SpruchG v. 12. Juni 2003,

BGBl. I 838) zu klären sind (vgl. § 304 Abs. 3 Satz 2, 3 AktG; Begr.RegE aaO).

Die Festsetzung eines Nullausgleichs ist - ebenso wie eine sonstige Aus-

gleichsregelung - das Ergebnis einer Angemessenheitsprüfung "der Höhe nach"

und unterliegt dem dafür gesetzlich vorgeschriebenen Verfahren unter Ein-

schluss der Berichtspflichten gemäß §§ 293 a Abs. 1, 293 e Abs. 1 Satz 2 Nr. 3

AktG. Ob der Nullausgleich tatsächlich "angemessen" i.S. von § 304 Abs. 1

Satz 1 AktG oder eine Erhöhung geboten ist, ist auch hier nicht im Anfech-

tungsprozess, sondern im Spruchverfahren zu entscheiden (vgl. auch Bay-

ObLG, AG 1995, 509; OLG Düsseldorf, AG 1999, 89, 90). Da Fragen der An-

gemessenheit des festgesetzten Ausgleichs - einschließlich eines Nullaus-

gleichs - die Wirksamkeit des Unternehmensvertrages nicht berühren, bedarf es

(entgegen der Ansicht von Meilicke in Heidel aaO § 304 Rdn. 37) der Festset-

zung eines "mindestens symbolischen Ausgleichs" auch nicht zu dem Zweck,

um dem Registerrichter die Eintragung des Unternehmensvertrages gemäß

§ 298 AktG ohne langwierige Prüfung der Angemessenheit eines Nullaus-

gleichs zu ermöglichen.

Ob und auf welchem Wege ein "fester" Ausgleich i.S. von § 304 Abs. 2

Satz 1 AktG - einschließlich eines Nullausgleichs - einer regelmäßigen Überprü-

fung zuzuführen und im Fall einer am Stichtag des Hauptversammlungsbe-

schlusses (§ 293 Abs. 1 AktG; vgl. Senat, BGHZ 138, 136, 139 f.) nicht vorher-

zusehenden Ertragsentwicklung entsprechend "anzupassen" ist (dazu Bilda

aaO § 304 Rdn. 91; Emmerich aaO § 304 Rdn. 35; Hartmann/Hartmann aaO

S. 287, 297, 299; Lutter/Drygalla, AG 1995, 49), bedarf hier keiner Entschei-

dung, weil dies der vorliegenden Anfechtungsklage jedenfalls nicht zum Erfolg

verhelfen könnte.

c) Ebenso unbehelflich ist im vorliegenden Anfechtungsprozess schließ-

lich die Revisionsrüge, das Berufungsgericht sei den Einwänden der Klägerin

gegen die von der Beklagten behauptete Ertragslosigkeit nicht nachgegangen.

Damit kann die Klägerin nur in dem - von ihr bereits eingeleiteten - Spruchstel-

lenverfahren gemäß § 306 a.F. AktG, nicht aber im vorliegenden Rechtsstreit

Gehör finden, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausführt.

Goette Kraemer Gehrlein

Strohn Caliebe

Vorinstanzen:

LG Bochum, Entscheidung vom 19.02.2003 - 13 O 192/02 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 18.11.2003 - 27 U 66/03 -