BGH Urteil vom 15.02.2006 – XII ZR 202/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 202/03

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 15. Februar 2006 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 1361 b Abs. 2 a.F.

Wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht, schuldet der in der bisherigen

Ehewohnung verbleibende Ehegatte dem weichenden Ehegatten eine Nut-

zungsvergütung in analoger Anwendung des § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) auch

dann, wenn die Wohnungsüberlassung an den bleibenden Ehegatten freiwillig

erfolgt und nicht durch eine ihm andernfalls drohende schwere Härte gerecht-

fertigt ist.

BGH, Urteil vom 15. Februar 2006 - XII ZR 202/03 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 15. Februar 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die

Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 24. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 28. November 2000 auf-

gehoben.

Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das

Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger hat Herrn Hans-Klaus W. (im Folgenden: Ehemann) in

einem gegen dessen Ehefrau geführten Rechtsstreit vor dem Oberlandesge-

richt Düsseldorf anwaltlich vertreten; mit der ursprünglich gegen den Ehemann

gerichteten Klage nimmt er - nachdem der Ehemann während des Prozesses

verstorben ist - nunmehr die Beklagten als dessen Erben auf Zahlung seines

Honorars in Anspruch. Die Beklagten bestreiten die Berechtigung der Honorar-

forderung und verlangen widerklagend Zahlung von Schadensersatz. Dem liegt

folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Eheleute W. lebten im Güterstand der Gütertrennung; die Ehe

war kinderlos. Der Ehemann war Eigentümer von zwei Eigentumswohnungen,

deren eine als Ehewohnung genutzt wurde. Im September 1995 trennten sich

die Ehegatten. Der Ehemann zog aus der Ehewohnung aus und bezog die an-

dere ihm gehörende Eigentumswohnung. Die Ehewohnung wurde fortan bis

einschließlich Mai 1996 von der Ehefrau allein genutzt. Mit Schreiben vom

20. September 1995 verlangte der Ehemann von der Ehefrau für die Nutzung

der Wohnung eine Vergütung und bot an, ihr die Wohnung zu einem Mietzins

von 1.500 DM nebst 200 DM Nebenkosten zu vermieten. Da er seinerzeit nur

eine Rente von knapp 700 DM monatlich bezog, forderte er zusätzlich von ihr

Unterhalt in Höhe von 1.000 DM. Die Ehefrau, die als Bankangestellte einer

ganztägigen Berufstätigkeit nachging, zahlte in den Monaten Januar und Feb-

ruar 1996 jeweils 800 DM.

In einem Rechtsstreit vor dem Landgericht Düsseldorf forderte die Ehe-

frau von dem Ehemann u.a. die Rückzahlung von Darlehen. Der Ehemann

rechnete mit einer Forderung auf Nutzungsvergütung für die Eigentumswoh-

nung in Höhe von 12.000 DM auf. Das Landgericht hielt diese Forderung nicht

für begründet und gab der Klage der Ehefrau teilweise statt. Der Ehemann be-

auftragte daraufhin den Kläger mit seiner Vertretung für eine beim Oberlandes-

gericht einzulegende Berufung. Der Kläger legte das Rechtsmittel ein, nahm es

aber später im Einvernehmen mit dem erstinstanzlichen Prozessbevollmächtig-

ten des Ehemannes zurück.

Im vorliegenden Rechtsstreit verlangt der Kläger die Zahlung seiner Ge-

bühren. Die Beklagten sind u.a. der Auffassung, der Kläger habe die Rechtsla-

ge falsch beurteilt und den Ehemann unzulänglich beraten. Als Erben des

Ehemannes seien sie deshalb zur Zahlung des Honorars nicht verpflichtet. Dem

Ehemann sei durch den Verlust des Vorprozesses ein Schaden von 12.000 DM

entstanden, den sie im Wege der Widerklage geltend machen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-

wiesen. Die Berufung der Beklagten blieb ohne Erfolg. Mit der zugelassenen

Revision verfolgen sie ihr erstinstanzliches Begehren weiter.

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur

Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Nach Auffassung des Oberlandesgerichts hat sich der Kläger mit der Ein-

legung der Berufung auftragsgemäß verhalten. Der ihm vom Kläger erteilte Auf-

trag habe zwar auch die Aufgabe umfasst, die Erfolgsaussichten des Rechts-

mittels zu beurteilen. Dieser Aufgabe habe sich der Kläger nach der Auftragser-

teilung aber nicht sofort und unter erheblichem Zeitdruck, nämlich noch vor Ein-

legung des Rechtsmittels, unterziehen müssen. Er habe hierzu vielmehr die

Vorbereitung der Berufungsbegründung nutzen dürfen, für die ihm ein weiterer

Zeitraum zur Verfügung gestanden habe. Der Kläger habe auch keine Veran-

lassung gehabt anzuregen, dass der ihm vom Ehemann - über dessen erstin-

stanzlichen Prozessbevollmächtigten - erteilte Auftrag geändert und zunächst

nur die Erfolgsaussicht einer Berufung geprüft werden solle. Mit einem solchen

Vorschlag hätte sich der Kläger selbst unter Zeitdruck gesetzt; auch wäre er

erhöhte Risiken eingegangen, da er die Gerichtsakten bis zum Ablauf der Beru-

fungsfrist nicht mehr hätte einsehen können.

Diese Erwägungen sind frei von Rechtsirrtum; auch die Revision erinnert

gegen sie nichts.

II.

1. Nach Ansicht des Oberlandesgerichts hat sich der Kläger gegenüber

dem Ehemann auch nicht wegen einer sonstigen Verletzung des Rechtsan-

waltsdienstvertrags schadensersatzpflichtig gemacht, so dass die Beklagten

vom Kläger weder Freistellung von dessen Honorarforderung noch

- widerklagend - Schadensersatz verlangen könnten. Ein erkennbar geworde-

nes Beratungsdefizit des Klägers sei nicht schadensursächlich geworden.

Durch den Verlust des Vorprozesses habe der vom Kläger anwaltlich vertretene

Ehemann keinen Schaden erlitten; der von ihm dort zur Aufrechnung gestellte

Anspruch gegen seine Ehefrau auf Zahlung einer Nutzungsvergütung habe un-

ter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestanden:

Das Angebot des Ehemannes zum Abschluss eines Mietvertrages über

die bisherige Ehewohnung habe die Ehefrau nicht, auch nicht konkludent, an-

genommen. Ein Nutzungsvergütungsanspruch lasse sich auch nicht aus den

§§ 987 ff. BGB herleiten; denn die Ehefrau sei auch nach dem Auszug des

Ehemannes weiterhin zum Besitz an der bisherigen Ehewohnung berechtigt

gewesen. Zwar erlösche das Besitzrecht, das der in der Wohnung verbleibende

Ehegatte einem auf § 985 BGB gestützten Herausgabeanspruch des anderen

Ehegatten als des alleinigen Wohnungseigentümers entgegenhalten könne,

bereits dann, wenn der andere Ehegatte (= Wohnungseigentümer) gemäß

§ 1361 b Abs. 1 BGB die Überlassung der Wohnung an sich verlangen könnte.

Vorliegend seien die Voraussetzungen des § 1361 b Abs. 1 BGB jedoch nicht

dargetan; insbesondere sei nicht ersichtlich, dass eine Wohnungsüberlassung

an den Ehemann notwendig gewesen wäre, um eine schwere Härte für ihn zu

vermeiden.

Auch auf § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) lasse sich ein Nutzungsvergü-

tungsanspruch des Ehemannes nicht stützen; denn es sei nichts dazu vorge-

tragen, dass der Ehemann der Ehefrau die Ehewohnung habe überlassen müs-

sen, um eine schwere Härte für sie zu vermeiden. Eine analoge Anwendung

des § 745 Abs. 2 BGB, der für den weichenden (Miteigentümer-)Ehegatten ei-

nen Anspruch auf angemessene Vergütung gegen den in der bisherigen Ehe-

wohnung verbleibenden anderen Ehegatten begründen könne, komme nicht in

Betracht; denn der Gesetzgeber habe in § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) festgelegt,

unter welchen Voraussetzungen der weichende Ehegatte bei Streit um die

Ehewohnung eine Nutzungsvergütung schulde. Dabei habe er die Eingriffs-

schwelle zum Schutz des zurückbleibenden Ehegatten mit dem Erfordernis

"schwere Härte" bewusst hoch angesetzt. Daraus folge, dass sich ein Anspruch

auf Nutzungsvergütung nur aus unmittelbarer Anwendung des § 1361 b Abs. 2

BGB (a.F.) ergeben könne, mithin in Fällen ausscheide, in denen - wie hier - die

freiwillige Überlassung der Wohnung an einen Ehegatten nicht durch eine

schwere Härte, die anderenfalls in dessen Person entstünde, gerechtfertigt sei.

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen

Punkten stand.

a) Zutreffend ist allerdings, dass ein Schadensersatzanspruch des Ehe-

mannes - und in seiner Rechtsnachfolge der Beklagten - gegen den Kläger je-

denfalls nur dann begründet ist, wenn der Ehemann im Vorprozess gegen seine

Ehefrau, hätte der Kläger die Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil nicht

zurückgenommen, obsiegt hätte. Dabei ist, wovon auch das Oberlandesgericht

ausgeht, nicht darauf abzustellen, wie der Vorprozess voraussichtlich geendet

hätte. Entscheidend ist vielmehr, wie er nach der Beurteilung durch das Gericht,

das über den Schadensersatzanspruch zu erkennen hat, richtigerweise zu ent-

scheiden gewesen wäre (BGHZ 133, 110, 111 m.w.N.; BGH Urteil vom 6. Juli

2000 - IX ZR 198/99 - WM 2000, 1814, 1816). Dies gilt auch dann, wenn - wie

hier - der Instanzenzug des Vorprozesses grundsätzlich vor dem Oberlandes-

gericht geendet hätte und der Bundesgerichtshof mit dem Regressverfahren

befasst wird; auch in diesem Falle beurteilt sich das Vorliegen eines Schadens

nicht nach dem hypothetischen Ausgang des Vorprozesses beim Instanzge-

richt, sondern nach der Rechtslage aus der Sicht des Bundesgerichtshofs.

b) Die Auffassung des Oberlandesgerichts, dem Ehemann sei mit der

Rücknahme der Berufung im Vorprozess kein Schaden entstanden, weil er von

der Ehefrau unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt eine Vergütung für die

Nutzung der in seinem Alleineigentum stehenden bisherigen Ehewohnung habe

verlangen können, ist indes nicht frei von Rechtsirrtum.

aa) Richtig und von der Revision nicht angegriffen ist, dass zwischen den

Eheleuten kein Mietvertrag zustande gekommen ist. Nicht zu beanstanden ist

auch, dass das Oberlandesgericht einen auf die §§ 987 ff. BGB gestützten An-

spruch des Ehemannes auf Nutzungsvergütung mangels Vorliegens einer Vin-

dikationslage verneint. Obwohl die bisherige Ehewohnung im Alleineigentum

des Ehemannes stand, blieb die Ehefrau auch nach dessen Auszug zum Besitz

an der Wohnung berechtigt (vgl. BGHZ 67, 217, 222 f.; BGH Urteil vom 7. April

1978 - V ZR 154/75 - FamRZ 1978, 496, 497 f.). Die vom Oberlandesgericht

erörterte Frage, ob dieses Besitzrecht des einen Ehegatten erst mit der richter-

lichen Zuweisung der Wohnung an den anderen Ehegatten oder schon dann

endet, wenn die Voraussetzungen des § 1361 b Abs. 1 BGB für eine solche

Zuweisung erfüllt sind, bedarf keiner Entscheidung; denn der Ehemann hat we-

der eine solche Zuweisung an sich erwirkt noch sind deren materielle Voraus-

setzungen dargetan. Schließlich begegnet es keinen Bedenken, wenn das

Oberlandesgericht es ablehnt, einen Nutzungsvergütungsanspruch des Ehe-

mannes aus einer unmittelbaren Anwendung des § 745 Abs. 2 BGB, aus § 812

BGB, aus positiver Forderungsverletzung oder aus unerlaubter Handlung her-

zuleiten. Dies wird auch von der Revision hingenommen.

bb) Nicht richtig ist hingegen die Auffassung des Oberlandesgerichts, ein

Nutzungsvergütungsanspruch des Ehemannes lasse sich auch nicht auf

§ 1361 b Abs. 2 BGB in der hier maßgebenden, bis zum Inkrafttreten des Ge-

waltschutzgesetzes (vom 11. Dezember 2001, BGBl. I S. 3513) am 1. Januar

2002 geltenden Fassung stützen.

Das Oberlandesgericht geht - im Ansatzpunkt zutreffend - davon aus,

dass § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) dem weichenden Ehegatten einen Nutzungs-

vergütungsanspruch nicht nur in Fällen gewährt, in denen die Wohnung dem

anderen Ehegatten durch richterliche Entscheidung zugewiesen worden ist. Es

will dem weichenden Ehegatten einen solchen Anspruch vielmehr auch dann

gewähren, wenn lediglich die materiellen Voraussetzungen für eine solche

Wohnungszuweisung nach § 1361 b Abs. 1 BGB (a.F.) vorgelegen haben. Das

ist, wie das Oberlandesgericht mit Recht ausführt, hier nicht der Fall; denn aus

dem Vortrag der Beklagten ist nicht ersichtlich, dass die Überlassung der Ehe-

wohnung an die Ehefrau notwendig war, um - wie es § 1361 b Abs. 1 BGB

(a.F.) fordert - für diese eine schwere Härte zu vermeiden.

Zugleich möchte das Oberlandesgericht allerdings die Möglichkeit, dem

weichenden Ehegatten eine Nutzungsvergütung zuzubilligen, auf die genannten

Fälle beschränken, um die von § 1361 b Abs. 1 BGB (a.F.) normierte Eingriffs-

schwelle nicht abzusenken. Damit schließt es Fälle der vorliegenden Art, in de-

nen die Wohnungsüberlassung durch den einen Ehegatten nicht notwendig ist,

um eine schwere Härte, die sich für den anderen Ehegatten aus dem Verlust

der Ehewohnung ergeben würde, zu vermeiden, vom Anwendungsbereich des

§ 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) aus. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

Die Frage, ob § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) - allein oder in Verbindung mit

§ 745 Abs. 2 BGB - auf Fälle angewandt werden kann, in denen ein Ehegatte

freiwillig aus der in seinem Alleineigentum stehenden bisherigen Ehewohnung

auszieht, obwohl die Voraussetzungen, die § 1361 b Abs. 1 BGB für eine Woh-

nungszuweisung an den anderen Ehegatten aufstellt ("schwere Härte"), nicht

vorliegen, wird in Literatur und Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet.

Von den Oberlandesgerichten wird dem Alleineigentümer-Ehegatten in solchen

Fällen eine Nutzungsvergütung nach Maßgabe der Billigkeit überwiegend zuer-

kannt. Dabei wird zum Teil darauf abgestellt, dass sich die Ehegatten in solchen

Fällen jedenfalls darüber einig seien, dass der in der bisherigen Ehewohnung

verbleibende Ehegatte diese nunmehr allein nutzen dürfe. Auch wenn die Ehe-

gatten über die Entgeltlichkeit dieser Nutzung oder die Höhe eines Entgelts

stritten, so begründe doch ihr Einvernehmen über die Nutzung als solche eine

Überlassungsverpflichtung des weichenden (Eigentümer-)Ehegatten, der des-

halb - auch nach dem Wortlaut des § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) - von dem in der

Wohnung verbleibenden Ehegatten eine Nutzungsvergütung nach Billigkeit ver-

langen könne (OLG Schleswig FamRZ 1988, 722, 723; vgl. auch OLG Hamm

FamRZ 1993, 191). Zum Teil wird eine entsprechende Anwendung des

§ 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) im Wege der Analogie befürwortet (OLG München

FamRZ 1999, 1270; OLG Braunschweig FamRZ 1996, 548 f.; OLG Frankfurt

FamRZ 1992, 677, 678 f.; ebenso MünchKomm/Wacke BGB 3. Aufl. § 1361 b

Rdn. 14; Johannsen/Henrich/Brudermüller Eherecht 3. Aufl. § 1361 b BGB

Rdn. 34; Huber FamRZ 2000, 129, 132 f.; Garbes FamRZ 1991, 813, 814) oder

mit einem "erst-recht"-Schluss zu § 745 Abs. 2 BGB begründet: Bei Miteigen-

tum der Ehegatten an der Ehewohnung begründe die Trennung der Ehegatten

eine so grundlegende Änderung der Verhältnisse, dass jeder (Miteigentü-

mer-)Ehegatte vom anderen eine Neuregelung der Verhältnisse verlangen kön-

ne; eine solche Neuregelung könne auch in der Verpflichtung des verbleiben-

den Ehegatten bestehen, dem weichenden Ehegatten eine Nutzungsvergütung

zu zahlen. Dann aber sei es sachwidrig, dem aus der Ehewohnung ausziehen-

den Alleineigentümer-Ehegatten für die Trennungszeit eine solche Vergütung

auch dann zu versagen, wenn die Billigkeit ihre Zahlung gebiete (OLG Düssel-

dorf FamRZ 1999, 1271 f.; OLG Köln FamRZ 1992, 440, 441).

Die Gegenmeinung lehnt eine - und sei es auch nur entsprechende -

Anwendung des § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) auf derartige Fälle ab. Dabei wird

z.T. auf den systematischen Zusammenhang des Absatzes 2 mit Absatz 1 der

Vorschrift verwiesen und - wie auch im angefochtenen Urteil - für die Berechti-

gung einer Forderung auf Nutzungsvergütung verlangt, dass die Zuweisungs-

voraussetzungen des Absatzes 1 bei einer hypothetischen Prüfung erfüllt seien,

die freiwillige Überlassung der Wohnung an den einen Ehegatten also einer

sonst für diesen bestehenden schweren Härte Rechnung trage (KG FamRZ

2001, 368; Erbath NJW 1997, 974 f.; ders. NJW 2000 1379, 1384). Zum Teil

wird diese Einschränkung aus dem Willen des Gesetzgebers hergeleitet, der

eine der Hausratsverordnung entsprechende Regelung habe treffen wollen; die

Hausratsverordnung gestehe einem Ehegatten eine Vergütung für die Nutzung

der Wohnung durch den anderen Ehegatten jedoch nur in Fällen zu, in denen

aufgrund richterlicher Wohnungszuweisung eine Überlassungsverpflichtung

zugunsten des anderen Ehegatten bestehe (Erbarth aaO). Zum Teil wird das

Erfordernis einer ohne die Wohnungsüberlassung bestehenden schweren Härte

mit dem Gedanken gerechtfertigt, der Eigentümer-Ehegatte solle die Weiterbe-

nutzung der Wohnung durch den anderen Ehegatten nicht allein durch seinen

bloßen Auszug in eine entgeltliche Nutzung umwandeln können (Coester

FamRZ 1993, 249, 253).

Der Senat hält § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) auf Fälle der vorliegenden Art

zwar nicht für unmittelbar anwendbar: Der Wortlaut der Vorschrift verlangt, dass

der entschädigungsberechtigte Ehegatte dem entschädigungspflichtigen Ehe-

gatten zur Überlassung der bisherigen Wohnung verpflichtet ist. Eine solche

Verpflichtung kann sich zwar auch aus einer Vereinbarung der Ehegatten erge-

ben. Allerdings wird man ein Einvernehmen über eine Rechtspflicht des einen

Ehegatten zur Wohnungsüberlassung an den anderen Ehegatten nicht schon

aus dem bloßen Auszug des einen Ehegatten herleiten können. Der Abschluss

einer solchen Vereinbarung erfordert das Bewusstsein, mit dem jeweils anderen

Ehegatten hierüber eine rechtsgeschäftlich bindende Abrede zu treffen. Ohne

zusätzliche Anhaltspunkte kann von einem solchen Erklärungsbewusstsein re-

gelmäßig nicht ausgegangen werden (so auch MünchKomm/Wacke aaO; Jo-

hannsen/Henrich/Brudermüller aaO; Garbes FamRZ 1991, 813, 814). Eine bin-

dende Nutzungsvereinbarung scheitert, worauf das Oberlandesgericht zu Recht

hinweist, im vorliegenden Fall bereits an den unterschiedlichen Vorstellungen

der Parteien über die Entgeltlichkeit der Nutzung und die Höhe eines etwaigen

Entgelts.

Der Senat erachtet auch einen "erst-recht"-Schluss aus § 745 Abs. 2

BGB, wie er zum Teil vertreten wird, nicht für zwingend; denn ein solcher

Schluss lässt das Verhältnis dieser Vorschrift zu § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.)

und dessen Auslegung außer Betracht. Hätte nämlich der Gesetzgeber in

§ 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) die Nutzung der bisherigen Wohnung durch einen

der Ehegatten abschließend regeln und dem weichenden Ehegatten eine Nut-

zungsvergütung nur für den Fall einer Überlassungspflicht dieses Ehegatten

- und damit regelmäßig nur bei einer ohne die Überlassung drohenden schwe-

ren Härte für den anderen Ehegatten (§ 1361 b Abs. 1 BGB a.F.) - gewähren

wollen, so würde sich diese für Ehegatten geltende gesetzgeberische Wertung

möglicherweise als lex specialis auch gegenüber der für Miteigentümer allge-

mein geltenden Regel des § 745 Abs. 2 BGB durchsetzen. Ein Vergütungsan-

spruch des weichenden Ehegatten ließe sich dann weder auf das Miteigentum

noch auf das Alleineigentum des weichenden Ehegatten stützen (zur grundsätz-

lichen Anwendbarkeit des § 745 Abs. 2 BGB auf das Miteigentum von Ehegat-

ten an der Ehewohnung vgl. aber: Senatsurteile vom 13. April 1994 - XII ZR

3/93 - FamRZ 1994, 822 und vom 8. Mai 1996 - XII ZR 254/94 - FamRZ 1996,

931, 932; vgl. auch das vor Einführung des § 1361 b BGB ergangene Senatsur-

teil vom 11. Dezember 1985 - IVb ZR 83/84 - FamRZ 1986, 436, 437 sowie die

Urteile des BGH vom 4. Februar 1982 - IX ZR 88/80 - FamRZ 1982, 355 f. und

vom 17. Mai 1983 - IX ZR 14/82 - FamRZ 1983, 795, 796 f.; zum Meinungs-

stand betr. das Konkurrenzverhältnis zwischen § 1361 b Abs. 2 BGB a.F. und

§ 745 Abs. 2 BGB etwa: Johannsen/Henrich/Brudermüller aaO Rdn. 32).

Dem § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) lässt sich eine solche gesetzgeberische

Wertung indes nicht entnehmen. § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) ist nach Auffas-

sung des Senats vielmehr - über seinen Wortlaut hinaus - analog jedenfalls

auch auf Fälle anwendbar, in denen ein Ehegatte die in seinem Alleineigentum

stehende Ehewohnung dem anderen Ehegatten freiwillig zur alleinigen Nutzung

überlässt, und zwar unabhängig davon, ob diese Überlassung erforderlich war,

um für den anderen Ehegatten eine schwere Härte zu vermeiden oder nicht.

Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Sowohl § 1361 b BGB als auch die

Hausratsverordnung gehen von der Annahme aus, eine Trennung oder Schei-

dung könne dazu führen, dass die Nutzungsberechtigung an der bisherigen

Ehewohnung abweichend von den Eigentumsverhältnissen geregelt werden

muss. Gerade in solchen Fällen soll dem Ehegatten, in dessen Eigentum die

Wohnung steht, die Möglichkeit eröffnet sein, eine Entschädigung für die ihm

sonst mögliche anderweitige Verwertung der Wohnung zu verlangen, wenn und

soweit dies der Billigkeit entspricht. Eine in Grund und Höhe von Billigkeitser-

wägungen abhängige Nutzungsvergütung kommt nicht nur dann in Betracht,

wenn eine schwere Härte die Wohnungsüberlassung an den anderen Ehegat-

ten erfordert oder wenn die Eheleute sich rechtsgeschäftlich bindend über die

alleinige Nutzung durch den anderen Ehegatten geeinigt haben. Eine Prüfung,

ob und inwieweit die Billigkeit eine Nutzungsvergütung erfordert, ist vielmehr in

allen Fällen geboten, in denen der Eigentümer-Ehegatte die bisherige Ehewoh-

nung freiwillig verlässt, ohne dass die Ehegatten zuvor eine Übereinkunft über

die wesentlichen Modalitäten einer künftigen Alleinnutzung der Wohnung durch

den anderen Ehegatten erzielt hätten. Ein Entschädigungsanspruch des wei-

chenden Ehegatten bietet in solchen Fällen eine angemessene Kompensation

für das die Trennung überdauernde Besitzrecht des anderen Ehegatten, das

dem Herausgabeanspruch des weichenden Ehegatten aus § 985 BGB entge-

gensteht. Mit dem Kriterium der Billigkeit, an das der Entschädigungsanspruch

nach Grund und Höhe anknüpft, kann auch Fällen Rechnung getragen werden,

in denen der weichende Ehegatte dem anderen Ehegatten allein durch seinen

Auszug eine entgeltliche Allein-Nutzung der Wohnung aufdrängt (anders offen-

bar Coester FamRZ 1993, 249, 253). Der Umstand, dass das Gesetz eine sol-

che Entschädigungsregelung jedenfalls für Fälle des Alleineigentums des wei-

chenden Ehegatten nicht gewährt und auch § 1361 b Abs. 2 (a.F.) nach seinem

Wortlaut diese Fälle nicht abdeckt, begründet eine planwidrige Unvollkommen-

heit des Gesetzes. Diese Regelungslücke kann im Wege einer Analogie zu

§ 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) geschlossen werden (ausführlich Huber aaO).

Der Umstand, dass § 1361 b Abs. 1 BGB (a.F.) eine Wohnungszuwei-

sung für die Trennungszeit an die Notwendigkeit bindet, eine sich andernfalls

ergebende schwere Härte für den zuweisungsberechtigten Ehegatten zu ver-

meiden, steht - entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts - einer analo-

gen Anwendung des § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) nicht entgegen. Die für die

Wohnungszuweisung geltende hohe Eingriffsschwelle rechtfertigt sich aus der

gravierenden Einbuße, die der Verlust der bisherigen Wohnung für den wei-

chenden Ehegatten bedeutet. Für die Zuerkennung einer Nutzungsvergütung

bedarf es einer solchen Eingriffsschwelle nicht. Sie soll keinen Eingriff in den

Besitz an der bisherigen Wohnung rechtfertigen, sondern - im Gegenteil - den

Verlust des Wohnungsbesitzes und die damit einhergehenden wirtschaftlichen

Nachteile für den weichenden Ehegatten im Einzelfall und nach Billigkeit kom-

pensieren. Eine solche Billigkeitsregelung kann auch dann angezeigt sein,

wenn die Wohnungsüberlassung an den bleibenden Ehegatten freiwillig erfolgt

und nicht durch eine ihm anderenfalls drohende schwere Härte gerechtfertigt

ist. Eine analoge Anwendung des § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) trägt dem Rech-

nung.

Die Notwendigkeit einer ausdehnenden Handhabung des § 1361 b

Abs. 2 BGB (a.F.) entspricht offenbar auch der Auffassung des Gesetzgebers,

der mit dem Gewaltschutzgesetz (vom 11. Dezember 2001 aaO) auch § 1361 b

BGB neu gefasst hat. Nach § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB (n.F.) kann, wenn "ei-

nem Ehegatten die Ehewohnung ganz oder zum Teil überlassen" wird, der an-

dere Ehegatte "von dem nutzungsberechtigten Ehegatten eine Vergütung für

die Nutzung verlangen, soweit dies der Billigkeit entspricht". Mit dieser Umfor-

mulierung wird auf das bisherige Erfordernis einer Verpflichtung des die Vergü-

tung fordernden Ehegatten zur Überlassung der Wohnung an den anderen

Ehegatten als Tatbestandsmerkmal des Vergütungsanspruchs verzichtet; es

wird lediglich auf die - sich allerdings bereits aus der Fortdauer der Ehe erge-

bende - Nutzungsberechtigung des vergütungspflichtigen Ehegatten abgestellt.

Aus dieser Neuformulierung wird gefolgert, dass sich - jedenfalls nunmehr -

auch bei freiwilligem Auszug eines Ehegatten aus der bisherigen Ehewohnung

und losgelöst von den Voraussetzungen des § 1361 b Abs. 1 BGB (n.F.) ein

Vergütungsanspruch unmittelbar aus § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB (n.F.) herlei-

ten lässt (OLG Dresden NJW 2005, 3151; Palandt/Brudermüller BGB 65. Aufl.

§ 1361 b Rdn. 20; Johannsen/Henrich/Brudermüller Eherecht 4. Aufl. § 1361 b

Rdn. 33; Haußleiter/Schulz Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und

Scheidung 4. Aufl. Kap. 4 Rdn. 56; KK-Familienrecht/Weinreich 2. Aufl.

§ 1361 b Rdn. 43). Der Umstand, dass in der Begründung des Regierungsent-

wurfs eines Gewaltschutzgesetzes die gegenüber § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.)

umformulierte Regelung in § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB (n.F.) nicht erläutert

wird (BT-Drucks. 14/5429 S. 14, 21), legt die Annahme nahe, dass die Ent-

wurfsverfasser keine inhaltliche Änderung gegenüber dem bis dahin geltenden

Recht vornehmen, die geltende Rechtslage vielmehr nur klarstellen wollten und

dass sich auch der Gesetzgeber dieses Verständnis des bisherigen Rechts zu

Eigen gemacht hat.

III.

Nach allem kann das angefochtene Urteil mit der gegebenen Begrün-

dung nicht bestehen bleiben. Der Senat vermag in der Sache nicht abschlie-

ßend zu entscheiden. Das Oberlandesgericht hat - von seinem Standpunkt aus

folgerichtig - das Vorliegen einer Pflichtverletzung nicht im Einzelnen festge-

stellt; es hat insbesondere nicht dargetan, worin es ein mögliches "Beratungs-

defizit" des Klägers gegenüber dem Ehemann erblickt. Ebenso folgerichtig hat

es keine Feststellungen zu der Frage getroffen, inwieweit eine Pflichtverletzung

für den in der rechtskräftigen Aberkennung eines Nutzungsvergütungsan-

spruchs liegenden Schaden des Ehemannes ursächlich geworden ist, der

Ehemann also bei ordnungsgemäßer Beratung durch den Kläger auf einer

Durchführung der Berufung bestanden hätte und die von § 1361 b Abs. 2 BGB

(a.F.) geforderte Billigkeitsprüfung zur Zuerkennung einer Nutzungsvergütung

geführt hätte. Die Sache war daher an das Oberlandesgericht zurückzuverwei-

sen, damit es die fehlenden Feststellungen nachholt.

IV.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

1. Ein Rechtsanwalt ist zu einer umfassenden und erschöpfenden Beleh-

rung seines Mandanten verpflichtet. Er hat ihm den sichersten Weg für das an-

gestrebte Ziel vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit

der Mandant eine sachgerechte Entscheidung treffen kann. Er muss diesen

nicht nur über das Vorhandensein, sondern auch über das ungefähre Ausmaß

des Risikos unterrichten, weil der Mandant nur aufgrund einer Einschätzung

des Risikoumfangs über sein weiteres Vorgehen entscheiden kann (BGH Urtei-

le vom 6. Februar 1992 - IX ZR 95/91 - WM 1992, 742, 743, vom 20. Oktober

1994 - IX ZR 116/93 - WM 1995, 398, 399 f. und vom 10. Dezember 1998

- IX ZR 358/97 - WM 1999, 645, 646). Bei der Beurteilung der für die Entschei-

dung maßgebenden Rechtslage hat sich der Rechtsanwalt in erster Linie an der

höchstrichterlichen Rechtsprechung auszurichten, auf deren Fortbestand, ins-

besondere wenn es sich um eine gefestigte Rechtsprechung oder um neuere

Entscheidungen handelt, er in der Regel vertrauen darf. Er braucht in solchen

Fällen grundsätzlich entgegenstehende Rechtsprechung von Instanzgerichten

und abweichende Stimmen in der Literatur nicht zu berücksichtigen. Das ist je-

doch unter anderem dann anders, wenn es eine in diesem Sinne gesicherte

Rechtsprechung nicht gibt, wenn die Auswirkungen eines neuen Gesetzes auf

die Judikatur, die zu dem früheren Rechtszustand ergangen ist, geprüft werden

müssen oder wenn es deutliche Hinweise eines obersten Gerichts auf die Mög-

lichkeit einer künftigen Änderung seiner Rechtsprechung gibt (vgl. BGH Urteile

vom 30. September 1993 - IX ZR 211/92 - WM 1993, 2129, 2130 f. und vom

21. September 2000 - IX ZR 127/99 - WM 2000, 2431, 2435).

Bei der Frage, ob der Kläger diesen Anforderungen gerecht geworden

ist, wird zu bedenken sein, dass er sich - ausweislich seines an den Ehemann

gerichteten Schreibens vom 22. September 1998 und seines Vortrags in den

Tatsacheninstanzen - bei seiner Prüfung, ob dem Ehemann ein Anspruch auf

Nutzungsvergütung zusteht, ausschließlich auf das Urteil des Bundesgerichts-

hofs vom 7. April 1978 (BGHZ 71, 216) gestützt hat, ohne die 1986 in das BGB

eingefügte Regelung des § 1361 b Abs. 2 (a.F.) zu erwähnen. Diese Vorschrift

wurde indes schon im Zeitpunkt der vom Kläger vorgenommenen Rechtsprü-

fung (September 1998) von mehreren Instanzgerichten und Kommentatoren auf

Fälle entsprechend angewandt, in denen der weichende Ehegatte Alleineigen-

tümer der bisherigen Ehewohnung war und diese dem anderen Ehegatten über-

lassen hatte, obwohl die Voraussetzungen einer schweren Härte für diesen

Ehegatten nicht vorlagen (vgl. hierzu die ausführlichen Nachweise bei OLG

Braunschweig FamRZ 1996, 548, 549, zitiert etwa von Palandt/Diederichsen

BGB 57. Aufl. 1998 § 1361 b Rdn. 8). Auch hatte der Senat in seinem Urteil

vom 8. Mai 1996 (aaO 932) ausdrücklich offen gelassen, ob der Prozessrichter

einem Ehegatten eine Nutzungsvergütung nach den gleichen Grundsätzen zu-

billigen könne, die im Falle der Wohnungszuweisung durch den Hausratsrichter

gälten.

2. Ob ein Rechtsanwalt seine Pflichten verletzt hat, beurteilt sich nicht

nach dem Maßstab eines idealen, besonders qualifizierten Anwalts, sondern

danach, was normalerweise von einem gewissenhaften und erfahrenen Ange-

hörigen seines Berufskreises bei der gegebenen Sachlage an Umsicht und

Sorgfalt zu erwarten war (BGH Urteil vom 7. Februar 1967 - VI ZR 101/65 -

VersR 1967, 704, 705). Da auch der die Frage des Verschuldens bestimmende

Sorgfaltsmaßstab ein objektiver ist, kann sich ein Rechtsanwalt, der seine

Pflichten verletzt hat, nur in Ausnahmefällen darauf berufen, nicht schuldhaft

gehandelt zu haben (BGH Urteil vom 31. Mai 1994 - VI ZR 233/93 - NJW 1994,

2232, 2233). Für einen solchen Ausnahmefall dürfte hier nichts ersichtlich sein.

3. Die Beweislast dafür, dass ein pflichtwidriges Anwaltsverhalten für ei-

nen dem Auftraggeber entstandenen Schaden ursächlich geworden ist, liegt

beim geschädigten Mandanten; jedoch gilt die Beweiserleichterung des § 287

ZPO (BGHZ 123, 311, 314 f.). Soweit es darum geht, wie der Auftraggeber sich

bei ordnungsgemäßer Beratung verhalten hätte, ist ihm die Beweisführung nach

den Grundsätzen des Anscheinsbeweises erleichtert, wenn ein bestimmter Rat

geschuldet war und es in der gegebenen Situation unvernünftig gewesen wäre,

diesen Rat nicht zu befolgen (BGHZ 123 aaO; BGH Urteil vom 22. Februar

2001 - IX ZR 293/99 - WM 2001, 741, 743 zur Steuerberaterhaftung). Die Re-

geln des Anscheinsbeweises sind indessen nicht anwendbar, wenn unter wirt-

schaftlichen Gesichtspunkten verschiedene Verhaltensweisen ernsthaft in Be-

tracht kommen und die Aufgabe des Beraters lediglich darin besteht, dem Man-

danten durch die erforderlichen fachlichen Informationen eine sachgerechte

Entscheidung zu ermöglichen (BGH Urteil vom 22. Februar 2001 aaO). Im vor-

liegenden Fall dürfte es für die Beantwortung der Frage, ob der Ehemann bei

zutreffender Belehrung über die nicht abschließend geklärte Rechtslage das mit

einer weiteren Prozessführung verbundene Kostenrisiko einzugehen bereit ge-

wesen wäre, keinen Erfahrungssatz in der einen oder anderen Richtung geben.

Es wird deshalb Aufgabe des Berufungsgerichts sein, nach Erhebung etwa an-

getretener Beweise auf der Grundlage einer nach § 286 ZPO gebotenen Ge-

samtwürdigung zu entscheiden, ob es von der Ursächlichkeit des Aufklärungs-

mangels für das Unterbleiben der weiteren Rechtsverfolgung überzeugt ist (vgl.

BGH Urteil vom 7. Dezember 1992 - II ZR 179/91 - ZIP 1993, 363, 365 m.w.N.).

Dabei wird es zunächst Aufgabe der Beklagten sein, die Gründe plausibel dar-

zustellen, warum der Ehemann sich bei Kenntnis der ihm zutreffend mitgeteilten

Rechtslage für die Fortsetzung des Prozesses entschieden hätte (vgl. Stodol-

kowitz VersR 1994, 11, 15). Bislang ist von der Beklagtenseite hierzu nur vorge-

tragen worden, der damalige erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte habe

trotz Abratens durch den Kläger die Durchführung der Berufung befürwortet.

Die Zurückverweisung gibt den Parteien Gelegenheit, ihr Vorbringen unter dem

hier erörterten rechtlichen Gesichtspunkt, dem das Oberlandesgericht - von

seinem Ausgangspunkt her folgerichtig - nicht weiter nachgegangen ist, zu er-

gänzen.

4. Bei der für den Anspruch auf Nutzungsvergütung anzustellenden Bil-

ligkeitsprüfung wird zu beachten sein, dass das Alleineigentum des weichenden

Ehegatten an der bisherigen Ehewohnung für sich genommen nicht stets und

zwingend einen Nutzungsvergütungsanspruch gegen den verbleibenden Ehe-

gatten begründet. Dennoch wird, wie von § 1361 b Abs. 1 Satz 2 BGB (a.F.) für

den Überlassungsanspruch hervorgehoben, die eigentumsrechtliche Zuordnung

der Ehewohnung auch für die Frage nach Begründetheit und Höhe eines An-

spruchs auf Nutzungsvergütung "besonders zu berücksichtigen" sein. Außer-

dem wird zu bedenken sein, ob und in welcher Weise die fortdauernde Nutzung

der bisherigen Eigentumswohnung durch die Ehefrau bereits bei der Ermittlung

eines etwaigen Trennungsunterhalts für den Ehemann (etwa als einkommens-

erhöhender Wohnvorteil für die Ehefrau) berücksichtigt worden ist.

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Wagenitz

Dose

Vorinstanzen:

LG Düsseldorf, Entscheidung vom 10.01.2000 - 14b O 106/99 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.11.2000 - 24 U 46/00 -