BGH Urteil vom 06.07.2000 – IX ZR 198/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 198/99

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

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BGB § 675; DDR-GesO § 7 Abs. 3; ZPO § 720 a

Verkündet am: 6. Juli 2000 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

a) Ein Rechtsanwalt, der einen Gläubiger wegen der Vollstreckung aus einem

vorläufig vollstreckbaren Urteil berät, muß diesen über das Risiko mangeln-

der Insolvenzfestigkeit der Sicherungsvollstreckung belehren, wenn er weiß

oder wissen muß, daß der Schuldner in angespannten finanziellen Verhält-

nissen lebt und seinen Sitz in den neuen Bundesländern hat oder ihn dorthin

verlegen will.

b) Wenn im Haftpflichtprozeß die Frage, ob dem Anspruchsteller durch die

schuldhafte Pflichtverletzung des Rechtsanwalts ein Schaden entstanden

ist, vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängt, muß das Regreßge-

richt selbst prüfen, wie jenes Verfahren richtigerweise zu entscheiden (ge-

wesen) wäre. Dies gilt auch dann, wenn das andere Verfahren unterbrochen

ist und noch fortgesetzt werden kann.

BGH, Urteil vom 6. Juli 2000 - IX ZR 198/99 - OLG Köln

LG Köln

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Dr. Kreft,

Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Zugehör und Dr. Ganter auf die mündliche Verhand-

lung vom 6. Juli 2000

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Köln vom 5. Mai 1999 im Kostenpunkt

und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 86.000 DM

nebst Zinsen abgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-

handlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisi-

onsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes M. S.,

vormals F. (nachfolgend: Zedent), den Beklagten auf Schadensersatz wegen

Schlechterfüllung eines Anwaltsvertrags in Anspruch.

Der Zedent erwirkte, vertreten durch den Beklagten, am 3. Februar 1994

ein rechtskräftig gewordenes Urteil des Landgerichts Köln (83 O 124/93), mit

dem die H. E. H. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) zur Zahlung einer Ge-

schäftsführervergütung in Höhe von 20.645,16 DM nebst Zinsen verurteilt wur-

de. Das Urteil war gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 23.000 DM vorläufig

vollstreckbar. Wegen weiterer gleichartiger Ansprüche gegen die Schuldnerin

erwirkte der Zedent, wiederum vertreten durch den Beklagten, ein Urteil des

Landgerichts Köln

(91 O 13/94) vom 15. Juni 1994 auf Zahlung von

84.056,64 DM nebst Zinsen. Es war gegen Sicherheitsleistung in Höhe von

93.000 DM vorläufig vollstreckbar. Dagegen haben beide Seiten Berufung ein-

gelegt (OLG Köln - 12 U 180/94).

Wegen der Forderungen aus den Urteilen ließ der Beklagte für seinen

Mandanten im April und August 1994 die Ansprüche der Schuldnerin aus einer

Kontobeziehung mit ihrer Bank gemäß § 720 a ZPO pfänden. Die Bank bestä-

tigte die "Separierung" der Pfändungsbeträge von 23.000 DM und 86.000 DM

(insgesamt 109.000 DM) auf Unterkonten.

Die Schuldnerin verlegte ihren Sitz nach Sachsen-Anhalt. Dort wurde

durch Beschluß vom 30. November 1994 über das Vermögen der Schuldnerin

die Gesamtvollstreckung eröffnet. Seither ist das Berufungsverfahren vor dem

Oberlandesgericht Köln - 12 U 180/94 - unterbrochen. Auf entsprechende Auf-

forderung durch den Gesamtvollstreckungsverwalter überließ die Bank die für

den Zedenten "separierten" Beträge der Masse.

Die Klägerin hat deswegen gegen den Beklagten Klage auf Zahlung von

Schadensersatz in Höhe von 109.000 DM nebst Zinsen erhoben. Das Landge-

richt hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Verurteilung

hinsichtlich des Betrages von 23.000 DM mit der Maßgabe bestätigt, daß die-

ser nur Zug um Zug gegen Übergabe einer Abtretungserklärung des Zedenten

bezüglich der durch das Urteil vom 3. Februar 1994 titulierten Ansprüche zu

zahlen sei. Wegen des Betrages von 86.000 DM hat es die Klage abgewiesen.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Revision. Die Anschlußrevision des

Beklagten, mit der dieser die vollständige Klageabweisung erstrebte, hat der

Senat nicht angenommen.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel der Klägerin führt zur Aufhebung und Zurückverwei-

sung.

I.

Das Berufungsgericht hat sein Urteil wie folgt begründet:

Der Beklagte habe die ihm aus dem Anwaltsvertrag obliegenden Ver-

pflichtungen gegenüber dem Zedenten schuldhaft verletzt. Er habe diesen

nicht ausreichend über die mit einer bloßen Sicherungsvollstreckung nach

§ 720 a ZPO im Falle der Eröffnung eines Gesamtvollstreckungsverfahrens

verbundenen Risiken belehrt und ihm nicht zu einer gesamtvollstreckungsfe-

sten Zwangsvollstreckung durch Pfändung und Überweisung geraten. Dazu sei

er verpflichtet gewesen, weil er mit dem Eintritt einer Insolvenz der Schuldnerin

und der Anwendbarkeit der Gesamtvollstreckungsordnung habe rechnen müs-

sen. Die fehlgeschlagene Sicherungsvollstreckung aus dem Urteil des Landge-

richts Köln vom 15. Juni 1994 habe aber noch nicht zu einem Schaden des Ze-

denten geführt. Solange dieses Urteil nicht in Rechtskraft erwachsen sei, kön-

ne nicht davon ausgegangen werden, daß der der Klägerin abgetretene An-

spruch bestehe. Der Ausgang des derzeit unterbrochenen Rechtsstreits des

Zedenten mit der Schuldnerin sei nicht absehbar.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in einem we-

sentlichen Punkt nicht stand.

1. Nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme des Berufungsge-

richts, der Beklagte habe seine anwaltlichen Pflichten gegenüber dem Zeden-

ten schuldhaft verletzt. Die Feststellungen des Berufungsgerichts, der Beklag-

te, dem die rechtliche Problematik des § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO nach seinen

eigenen Angaben bekannt war, habe den Zedenten nicht über das Risiko man-

gelnder Insolvenzfestigkeit der Sicherungsvollstreckung belehrt, obwohl er die

desolate wirtschaftliche Situation der Schuldnerin und deren Absicht, den Fir-

mensitz in die neuen Bundesländer zu verlegen, rechtzeitig erkannt habe, wer-

den in der Revisionsinstanz nicht angegriffen und sind somit für den Senat bin-

dend (§ 561 Abs. 2 ZPO).

Der Beklagte meint, das Risiko mangelnder Insolvenzfestigkeit habe

überhaupt nicht bestanden. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Beklagte ver-

kennt nicht, daß nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats vor Eröff-

nung eines Gesamtvollstreckungsverfahrens im Wege der Zwangsvollstrek-

kung begründete Sicherungsrechte ihre Wirksamkeit nach § 7 Abs. 3 Satz 1

GesO verlieren (BGHZ 128, 365 ff). Er hält diese Grundsätze im vorliegenden

Fall aber nicht für anwendbar. Dieser weise die Besonderheit auf, daß die Si-

cherungspfandrechte des Zedenten allesamt vor Wirksamwerden der Sitzver-

legung der Schuldnerin in den Geltungsbereich der Gesamtvollstreckungsord-

nung begründet worden seien. Eine solche einseitige Maßnahme der Schuld-

nerin könne die Pfandrechte des Zedenten, die im Geltungsbereich der Kon-

kursordnung konkursfest gewesen wären, nicht entwerten.

Damit kann der Beklagte nicht durchdringen. Es ist schon fraglich, ob die

Sicherungspfandrechte des Zedenten vor dem Zeitpunkt entstanden sind, der

für die Beurteilung der örtlichen Zuständigkeit des Insolvenzgerichts - und da-

mit der Anwendung entweder der Konkursordnung oder der Gesamtvollstrek-

kungsordnung (BGHZ 138, 40, 42) - maßgeblich war. Es kommt weder allein

auf den satzungsändernden Beschluß (v. 26. November 1993) an, mit dem die

Sitzverlegung beschlossen wurde, noch auf die Eintragung der Sitzverlegung in

das Handelsregister (am 20. September 1994), sondern auf den tatsächlichen

Mittelpunkt der wirtschaftlichen Betätigung (Kilger/Karsten Schmidt, Insolvenz-

gesetze 17. Aufl. § 71 KO Anm. 3, § 1 GesO Anm. 4; Haarmeyer/Wutzke/

Förster, GesO 4. Aufl. § 1 Rdnr. 297). Ab wann die Schuldnerin von Sachsen-

Anhalt aus ihre Geschäfte betrieben hat, steht nicht fest.

Selbst wenn dies erst nach den von dem Zedenten ausgebrachten Pfän-

dungen geschehen sein sollte, wären diese durch die Eröffnung des Gesamt-

vollstreckungsverfahrens entwertet worden. Die Aussicht des Zedenten, im

Falle einer späteren Konkurseröffnung durch seine Pfändungspfandrechte ab-

sonderungsberechtigt zu sein, stellte kein “wohlerworbenes” und durch einsei-

tige Maßnahmen der Schuldnerin nicht mehr zu beeinträchtigendes Recht dar.

Absonderungsrechte entstehen erst mit der Eröffnung eines Insolvenzverfah-

rens. Ob nach materiellem Recht Absonderungsrechte begründet werden,

hängt – solange im Inland zwei Insolvenzordnungen nebeneinander gelten –

unter anderem davon ab, in welchem Teil Deutschlands das Insolvenzverfah-

ren eröffnet wird. Das Recht des Schuldners, dessen Insolvenz noch nicht un-

mittelbar bevorsteht, auf freie Wahl seines Unternehmenssitzes kann nicht

deshalb eingeschränkt werden, weil die Rechte seiner Gläubiger in den ver-

schiedenen Insolvenzordnungen unterschiedlich ausgebildet sind (vgl. BGHZ

132, 195, 197; 138, 40, 45 f).

2. Demgegenüber halten die Erwägungen, mit denen das Berufungsge-

richt hinsichtlich des Betrages von 86.000 DM den Eintritt eines Schadens ver-

neint hat, einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Ob und in welchem Umfang ein nach §§ 249 ff BGB zu ersetzender

Schaden vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach einem rechnerischen Ver-

gleich der durch das schädigende Ereignis bewirkten Vermögenslage mit der-

jenigen, die ohne jenen Umstand eingetreten wäre (BGHZ 98, 212, 217; 99,

182, 196; 123, 96, 99; BGH, Urt. v. 18. November 1999 - IX ZR 153/98, NJW

2000, 734). Der haftpflichtige Rechtsanwalt hat den Mandanten vermögensmä-

ßig so zu stellen, wie dieser bei pflichtgemäßem Verhalten des Beraters stünde

(BGH, Urt. v. 28. Juni 1990 - IX ZR 209/89, NJW-RR 1990, 1241, 1244; v.

20. Oktober 1994 - IX ZR 116/93, NJW 1995, 449, 451).

Unter Anwendung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, daß der

Zedent durch die Vorgehensweise des Beklagten einen Schaden erlitten hat.

Hätte der Beklagte rechtzeitig die Forderung der Schuldnerin pfänden und dem

Zedenten zur Einziehung überweisen lassen, wäre dieser zur Einziehung be-

fugt gewesen (§ 836 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat angenommen,

daß der Zedent von dieser Befugnis rechtzeitig Gebrauch gemacht hätte und

auf diese Weise befriedigt worden wäre. Dann wäre seine Rechtsposition

durch die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen

der Schuldnerin nicht mehr beeinträchtigt worden. Tatsächlich hat der Zedent

nichts erlangt, weil der von den Beklagten eingeschlagene Weg der Siche-

rungsvollstreckung unter den gegebenen Umständen untauglich war.

b) Das nach der Differenzmethode rein rechnerisch gewonnene Ergeb-

nis bedarf einer normativen, am Schutzzweck der Haftung sowie an Funktion

und Ziel des Schadensersatzes ausgerichteten Kontrolle (BGHZ 98, 212, 217 f;

BGH, Urt. v. 31. Mai 1994, - VI ZR 12/94, NJW 1994, 2357, 2359; v. 26. Sep-

tember 1997 - V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 304).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs soll der

Geschädigte im Wege des Schadensersatzes grundsätzlich nicht mehr erhal-

ten als das, was er nach der materiellen Rechtslage verlangen kann (BGHZ

124, 86, 95; 125, 27, 34; BGH, Urt. v. 21. September 1995 - IX ZR 228/94,

NJW 1996, 48, 49; v. 28. September 1995 - IX ZR 158/94, NJW 1995, 3248,

3249).

Im vorliegenden Fall steht noch nicht rechtskräftig fest, ob der Zedent

den Betrag, der ihm durch das Verschulden des Beklagten entgangen ist, ma-

teriell-rechtlich verlangen kann. Die Klägerin kann nicht darauf verwiesen wer-

den, den Ausgang des bereits seit sechs Jahren unterbrochenen Verfahrens in

der Sache 91 O 13/94 abzuwarten.

Wenn im Haftpflichtprozeß die Frage, ob dem Anspruchsteller durch die

schuldhafte Pflichtverletzung des Anwalts ein Schaden entstanden ist, vom

Ausgang eines anderen Prozesses, des sogenannten Inzidenzverfahrens, ab-

hängt, muß das Regreßgericht selbst prüfen, wie jenes Verfahren - falls es ab-

geschlossen ist - richtigerweise zu entscheiden gewesen wäre (st. Rechtspr.,

vgl. BGHZ 124, 86, 96; 133, 110, 111) oder - falls es nicht abgeschlossen ist -

richtigerweise zu entscheiden wäre. Daß im zuletzt genannten Fall die Gefahr

divergierender Entscheidungen besteht, ändert daran nichts. Ihr kann zum Bei-

spiel durch eine Streitverkündung vorgebeugt werden.

Diese materiell-rechtliche Prüfung hat das Berufungsgericht unterlassen.

Es hat gemeint, der Ausgang des Verfahrens 91 O 13/94 sei "nicht absehbar".

Es sei denkbar, daß das Oberlandesgericht Köln im Berufungsverfahren die

Wirksamkeit der von der Schuldnerin ausgesprochenen fristlosen Kündigung

anders beurteile oder daß die Schuldnerin mit ihren Gegenansprüchen in wei-

terem Umfang als bisher noch die Aufrechnung erkläre. Zu beiden Punkten

hätte sich das Berufungsgericht jedoch eine eigene Meinung bilden müssen.

Der Beklagte hat dahingehend vorgetragen und sich - zulässigerweise - alle

Einwendungen zu eigen gemacht, welche die Schuldnerin als Beklagte des

Verfahrens 91 O 13/94 geltend gemacht hatte.

In Ermangelung entsprechender Feststellungen kann der Senat nicht

überprüfen, ob dem Zedenten der im Vorprozeß geltend gemachte Anspruch

von Rechts wegen zusteht.

III.

Die Abweisung der Klage auf Ersatz des in Höhe von 86.000 DM einge-

tretenen Schadens erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend

(§ 563 ZPO).

1. Die Pflichtverletzung (s.o. II 1) war für den geltend gemachten Scha-

den ursächlich.

a) Zwar findet sich im Berufungsurteil die Bemerkung, vor einer rechts-

kräftigen Entscheidung über die Ansprüche des Zedenten gegen die Schuldne-

rin stehe nicht fest, ob und inwieweit das pflichtwidrige Verhalten des Beklag-

ten für einen Schaden ursächlich geworden sei. Damit hat das Berufungsge-

richt aber - richtig verstanden - nicht die Ursächlichkeit, sondern bereits den

Schadenseintritt verneinen wollen. Dazu wird auf die Ausführungen oben zu II

2 verwiesen.

b) Das Berufungsgericht hat aufgrund der von ihm erhobenen Beweise

die Überzeugung gewonnen, daß der Zedent im Jahre 1994 die Sicherheiten,

die er benötigte (§ 709 ZPO), wenn er sich die gepfändeten Forderungen

überweisen lassen wollte, hätte beschaffen können. Dagegen sind durchgrei-

fende Bedenken nicht ersichtlich.

aa) Auch der Beklagte geht davon aus, daß der Zedent befriedigt wor-

den wäre, wenn im August 1994 nicht nur ein Pfändungs-, sondern auch ein

Überweisungsbeschluß ergangen wäre. Er beanstandet lediglich, das Beru-

fungsgericht habe nicht geprüft, ob der Zedent bis zu diesem Zeitpunkt in der

Lage gewesen wäre, die ihm obliegende Sicherheitsleistung zu erbringen und

gegenüber dem Vollstreckungsgericht nachzuweisen. Indes hat das Beru-

fungsgericht aufgrund der von ihm erhobenen Beweise die Überzeugung ge-

wonnen, daß der Zedent "im Jahre 1994" die erforderlichen Sicherheiten hätte

stellen können. Diese Feststellung ist, weil das Berufungsgericht den Zeitraum

nicht näher eingegrenzt hat, auf das gesamte Jahr 1994 – also auch auf die

Zeit vor August 1994 – zu beziehen.

bb) Die dagegen erhobenen prozessualen Rügen des Beklagten greifen

nicht durch.

Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Hausbank des Zedenten,

die K. K., ihm mit Bürgschaften die Zwangsvollstreckung ermöglicht hätte. Zwar

hätte sie dies davon abhängig gemacht, daß der Zedent ihr seinerseits Sicher-

heiten stellte. Indes habe der Zedent Guthaben auf Bankkonten und andere

Vermögenswerte gehabt. Als Sicherheit sei auch die Verpfändung der Forde-

rungen, derentwegen der Zedent nunmehr die Zwangsvollstreckung habe

durchführen wollen, in Betracht gekommen. Dagegen wird in der Revisionsin-

stanz nichts Stichhaltiges vorgebracht.

cc) Der Beklagte vermißt ferner eine Auseinandersetzung des Beru-

fungsgerichts mit dem Einwand, der Zedent sei jedenfalls nicht gewillt gewe-

sen, die erforderlichen Sicherheiten zu leisten. Ob er einem Rat, wegen der mit

der Sitzverlegung in den Geltungsbereich der Gesamtvollstreckungsordnung

verbundenen Gefahren aus den zu seinen Gunsten vorliegenden Titeln nicht

lediglich die Sicherungsvollstreckung zu betreiben, gefolgt wäre, sei offen. Da

es im vorliegenden Fall nicht nur eine Möglichkeit gegeben habe, sachgerecht

zu reagieren, scheide die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens (vgl. da-

zu BGHZ 123, 311, 315 f.; Fischer, in: Zugehör, Handbuch der Anwaltshaftung

1999 Rdnr. 1053 ff.) aus.

Diese Argumentation bleibt erfolglos. Allerdings hat der Zedent – jeden-

falls nach dem Vorbringen des Beklagten – darauf vertraut, die Schuldnerin

werde keinen Insolvenzantrag stellen. Darüber hinaus mag er davon ausge-

gangen sein, er werde auch ohne Zwangsvollstreckung zu seinem Geld kom-

men. Indes ergibt sich daraus allenfalls ein mangelhaftes Problembewußtsein

des Zedenten, der sich in einer trügerischen Sicherheit wiegte. Daß er sich

nach einer Aufklärung über die mit § 7 Abs. 3 GesO verbundenen Gefahren

einem Rat des Beklagten, Sicherheit zu leisten und einen Pfändungs- und

Überweisungsbeschluß zu erwirken, verschlossen hätte, wird dadurch nicht

nahegelegt.

c) Den Einwand des Beklagten, es fehle an der Kausalität, weil die

Schuldnerin bei einem Antrag des Zedenten auf Pfändung und Überweisung

die Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung erreicht

hätte (§ 712 ZPO), hat das Berufungsgericht nicht gelten lassen. Es sei nicht

ersichtlich, daß die Schuldnerin damals noch in der Lage gewesen wäre,

Sicherheit zu leisten. Das wird in der Revisionsinstanz nicht gerügt (§ 561

Abs. 2 ZPO).

2. Ein dem Zedenten anzulastendes Mitverschulden hat das Berufungs-

gericht verneint. Das nimmt die Revisionserwiderung hin und läßt Rechtsfehler

nicht erkennen.

IV.

Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben, soweit es um den Scha-

densersatz in Höhe von 86.000 DM geht (§ 564 Abs. 1 ZPO). Insofern hat eine

Zurückverweisung an das Berufungsgericht zu erfolgen (§ 565 Abs. 1 Satz 1

ZPO), weil die Sache noch nicht entscheidungsreif ist. Das Berufungsgericht

wird zu prüfen haben, ob dem Zedenten der vom Landgericht Köln zugespro-

chene Anspruch zusteht.

Richter am Bundesgerichtshof Kirchhof ist wegen urlaubsbe- dingter Ortsabwesenheit ver- hindert, seine Unterschrift bei- zufügen.

Kreft Kreft

Fischer

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Zugehör ist wegen ur- laubsbedingter Ortsabwesen- heit verhindert, seine Unter- schrift beizufügen.

Kreft Ganter