BGH Urteil vom 22.02.2001 – IX ZR 293/99
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
Verkündet am: 22. Februar 2001 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
a) Ein Urteil, dessen Tenor in sich selbst unauflösbar widersprüch-
lich ist, ist insgesamt aufzuheben (Bestätigung von BGHZ 5, 240,
245 f).
b) Die auf dem gemeinsamen Bund-Länder-Erlaß vom 20. Dezember
1990 (BStBl. I 1990, 884) und der diesem Erlaß zugrunde liegen-
den Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs beruhende Praxis der
Finanzverwaltung, bis zu drei Grundstücksverkäufe in einem Zeit-
raum von fünf Jahren (noch) nicht als gewerblichen Grundstücks-
handel einzustufen, ist in einem die Zeit dieser Handhabung be-
treffenden Anwalts- oder Steuerberaterregreßprozeß zu beachten
(vgl. BGH, Urt. v. 28. September 2000 - IX ZR 6/99, WM 2000,
2439, 2442).
BGH, Urteil vom 22. Februar 2001 - IX ZR 293/99 - OLG München
LG München I
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Februar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter
Stodolkowitz, Kirchhof, Dr. Fischer und Raebel
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts München vom 14. Juni 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-
fungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Eine aus den Klägern bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts er-
warb im Jahre 1989 von deren Vater dessen hälftigen Miteigentumsanteil an
einem Grundstückskomplex, der aus drei Häusern bestand und in insgesamt
144 Wohnungseigentumseinheiten aufgeteilt war. Die andere Hälfte hielt zu-
nächst eine Frau F. treuhänderisch für die Kläger; im Jahre 1993 wurden auch
diese Miteigentumsanteile formell auf die Kläger übertragen.
Ab Frühjahr 1991 erwogen die Kläger den Verkauf des Grundbesitzes.
Ihr Vater nahm im Mai/Juni 1991 Kontakt mit dem Beklagten, einem Fachanwalt
für Steuerrecht, auf. Mit Faxschreiben vom 15. November 1991 beauftragten
die Kläger, vertreten durch den Kläger zu 1, den Beklagten, sie in den mit dem
Verkauf der einzelnen Eigentumswohnungen zusammenhängenden steuerli-
chen Fragen zu beraten. Der Beklagte schlug ihnen in seinem Antwortschrei-
ben vom 21. November 1991 vor, das Immobilienobjekt entweder zum "Einla-
gewert" in einen von der BGB-Gesellschaft zu unterhaltenden Gewerbebetrieb
einzubringen oder zu einem entsprechenden Preis an eine zu diesem Zweck
zu gründende GmbH zu verkaufen und sie dann auf dem Wohnungsmarkt ab-
zusetzen. Er setzte dabei voraus, daß die Kläger sich entschlossen hatten, die
Wohnungen einzeln alsbald zu verkaufen, und daß sich deshalb die Versteue-
rung jedenfalls eines erheblichen Teils des Erlöses unter dem steuerlichen Ge-
sichtspunkt des "gewerblichen Grundstückshandels" nicht vermeiden lasse. Am
selben Tag, also am 21. November 1991, wurden notarielle Kaufverträge über
die Veräußerung von zwei der 144 Eigentumswohnungen geschlossen. Bis
Ende November 1993 wurden ca. 40 % der Wohnungen, der Rest wurde am
1. Juli 1996 veräußert. Am 15. Oktober 1997 erließ das zuständige Finanzamt
gegen die Kläger Gewerbesteuerbescheide für die Jahre 1990 bis 1992, in de-
nen eine Gewerbesteuerschuld von insgesamt 245.097 DM festgesetzt wurde.
Die Kläger nehmen den Beklagten mit der Begründung, er habe sie in
steuerlicher Hinsicht unzureichend beraten, auf Ersatz des ihnen nach ihrer
Behauptung entstandenen Steuerschadens in Anspruch. Sie machen ihm in
erster Linie zum Vorwurf, daß er sie nicht darauf hingewiesen habe, daß es zur
Vermeidung der Versteuerung des Veräußerungsgewinns erforderlich gewesen
sei, mit dem Verkauf bis zum Ablauf von zehn Jahren nach dem Erwerb des
Grundstückskomplexes abzuwarten. Zumindest hätte sich, so haben sie gel-
tend gemacht, die Versteuerung eines Teils des Veräußerungsgewinns durch
Einbringung in eine von ihnen zu gründende GmbH & Co. KG vermeiden las-
sen. Das Landgericht hat die zunächst erhobene Feststellungsklage abgewie-
sen. In der Berufungsinstanz haben die Kläger beantragt, den Beklagten zur
Zahlung von 205.431 DM zu verurteilen, und die Feststellung verlangt, daß der
Beklagte ihnen auch den darüber hinausgehenden Schaden zu ersetzen habe,
den er ihnen durch unsachgemäße Beratung zugefügt habe. Das Berufungsge-
richt hat festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet sei, den Klägern allen Scha-
den zu ersetzen, der ihnen aus der unsachgemäßen Beratung durch den Be-
klagten entstanden sei; hinsichtlich des Zahlungsantrags hat es die Klage ab-
gewiesen. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf vollständige
Klageabweisung weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I.
Das Berufungsgericht hat die Zahlungsklage abgewiesen und gleichzei-
tig festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet sei, den Klägern "allen Schaden
zu ersetzen", der ihnen aus der unsachgemäßen Beratung durch den Beklag-
ten entstanden sei oder noch entstehen werde. Ein solches Urteil ist, wie die
Revision zu Recht rügt, unzulässig.
Die Urteilsformel ist in sich widersprüchlich, weil der Anspruch einerseits
dem Grunde nach in vollem Umfang für bestehend erklärt, andererseits aber in
Höhe der beziffert eingeklagten 205.431 DM den Klägern endgültig aberkannt
worden ist. Dieser Widerspruch läßt sich - auch unter Heranziehung der Ent-
scheidungsgründe - nicht durch Auslegung beseitigen. Der Feststellungsaus-
spruch kann nicht so verstanden werden, daß nur der Teil des Schadens zu
ersetzen wäre, der den Betrag des Zahlungsantrags übersteigt. Eine solche
Einschränkung enthält zwar der Feststellungsantrag der Kläger ("sämtliche
über Ziff. 1 hinausgehenden Schäden"). Diese Einschränkung hat das Beru-
fungsgericht aber nicht in den Urteilstenor übernommen; dieser spricht viel-
mehr von "allem Schaden". Dieses Hinausgehen über den Klageantrag läßt es,
da auch die Entscheidungsgründe keinen Hinweis auf eine Beschränkung des
Feststellungsausspruchs enthalten, nicht zu, eine solche dem Urteil durch
Auslegung zu entnehmen.
Der Widerspruch läßt sich auch nicht dadurch auflösen, daß die Abwei-
sung des Zahlungsantrags lediglich als zur Zeit unbegründet zu verstehen wä-
re. Ausweislich der Entscheidungsgründe hat das Berufungsgericht nicht dar-
auf abgestellt, daß die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen sei. Es
ist vielmehr offenbar davon ausgegangen, daß die Kläger den ihnen entstan-
denen Schaden - wenn auch teilweise anhand einer Prognose für die Zeit bis
zum Ablauf der zehn Jahre, in denen sie zur Vermeidung aller Steuernachteile
die Eigentumswohnungen nicht hätten verkaufen dürfen - hätten berechnen
können und müssen. Jedenfalls hat das Berufungsgericht die Abweisung des
Zahlungsantrags darauf gestützt, daß es an einer Darlegung der für die Scha-
densberechnung maßgebenden - positiven und negativen - Vermögensent-
wicklung fehle.
Das Urteil kann schließlich auch nicht in der Weise aufrecht erhalten
werden, daß der Feststellungsausspruch als Grundurteil aufgefaßt wird. In die-
sem Fall hätte der Zahlungsantrag nicht abgewiesen werden dürfen. Die Ab-
weisung war aber aus der Sicht des Berufungsgerichts gerade geboten, weil
die Klage insoweit betragsmäßig unsubstantiiert gewesen sei. In einem solchen
Fall ist ein Grundurteil nicht zulässig.
Ein Urteil, dessen Tenor in sich selbst unauflösbar widersprüchlich ist,
ist insgesamt aufzuheben, und zwar auch insoweit, als es zugunsten der Partei
ergangen ist, die Revision eingelegt hat (BGHZ 5, 240, 245 f).
II.
Das Berufungsurteil muß aus den Gründen zu I aufgehoben werden. Da
der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif ist, ist die Sache an das Berufungsge-
richt zurückzuverweisen. Für die weitere Sachbehandlung weist der Senat auf
folgendes hin:
1. Gegen die Zulässigkeit der Klage der Kläger zu 2 und 3 bestehen
keine Bedenken mehr, nachdem sie in der Revisionsinstanz ihre Anschriften
mitgeteilt haben.
2. Das Berufungsgericht hat offenbar gemeint, die bloße Möglichkeit der
Schadensentstehung reiche für die Zulässigkeit der Feststellungsklage aus.
Das ist insofern nicht richtig, als in Fällen allgemeiner Vermögensschäden die
Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts dargetan werden muß (BGH, Urt. v.
15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, WM 1993, 251, 260). Im vorliegenden Fall ist
indessen ein Schaden in Form der Gewerbesteuerfestsetzungen durch die Be-
scheide vom 15. Oktober 1997 bereits eingetreten. Damit ist die dreijährige
Verjährungsfrist des damals noch geltenden § 51 (jetzt § 51b) BRAO für den
gesamten Schaden einschließlich aller weiteren voraussehbaren Nachteile in
Gang gesetzt worden (vgl. BGHZ 119, 69, 73; Urt. v. 18. Dezember 1997
- IX ZR 180/96, WM 1998, 779, 780). Das begründet das rechtliche Interesse
an alsbaldiger Feststellung.
3. Das Berufungsgericht hat eine Pflichtverletzung des Beklagten darin
gesehen, daß er die Kläger nicht auf die "zehnjährige Haltefrist", die allein sie
sicher vor einer Versteuerung des Veräußerungsgewinns hätte schützen kön-
nen, hingewiesen habe. Der Beklagte hatte dazu ein von ihm an den Vater der
Kläger gerichtetes Schreiben vom 4. Juni 1991 vorgelegt, in dem es heißt,
wenn er (der Vater) "absolut sicher gehen" wolle, müsse er "die Häuser minde-
stens fünf, besser zehn Jahre behalten". Das Berufungsgericht hat unterstellt,
daß der Vater der Kläger dieses Schreiben erhalten hat - die Kläger haben das
bestritten -, jedoch gemeint, diese Auskunft sei nicht umfassend genug, weil sie
keine Begründung für den erteilten Rat enthalte.
Auf diese Weise läßt sich, wie die Revision zu Recht rügt, ein pflichtwid-
riges Verhalten des Beklagten nicht begründen. Dieser hat unter Beweisantritt
behauptet, daß Ende Mai/Anfang Juni 1991 auch ein Telefongespräch zwi-
schen ihm und dem Vater der Kläger stattgefunden habe, in dem er "nach-
drücklich" darauf hingewiesen habe, daß ein Einzelverkauf der Wohnungen
vermieden werden müsse, wenn diese nicht "zehn Jahre zuvor durch Vermie-
tung und Verpachtung genutzt" würden. Dieses Vorbringen ist so zu verstehen,
daß den Klägern, die sich zu jenem Zeitpunkt "über ihren Vater" an ihn, den
Beklagten, gewandt hätten, dessen Auskunft bekannt gewesen sein soll. Dar-
über hinaus sollen die Kläger bereits infolge Beratung durch eine andere Steu-
erberatungsgesellschaft über die steuerrechtlichen Folgen eines sofortigen
Einzelverkaufs der Wohnungen Bescheid gewußt haben.
Wenn es so war - das Berufungsgericht hat die Richtigkeit dieses ge-
samten Vorbringens nicht geprüft -, brauchte der Beklagte die Kläger nicht
nochmals auf die Bedeutung der Zehnjahresfrist hinzuweisen. Er konnte dann
vielmehr davon ausgehen, daß die Kläger trotz der ihnen bekannten Folgen,
wie es in seinem Beratungsschreiben vom 21. November 1991 heißt, "nunmehr
die Absicht" verfolgten, die Wohnungen sofort einzeln zu verkaufen, und sich
darauf beschränken, auf die Gestaltungsmöglichkeiten hinzuweisen, die bei
Ausführung dieses Entschlusses bestanden. Die Ansicht des Berufungsge-
richts, der Beklagte hätte die Kläger unabhängig davon, was diese über die
Bedeutung der Zehnjahresfrist bereits wußten, darüber belehren müssen, weil
das nach dem Schreiben der Kläger vom 15. November 1991 zu seinem Auf-
trag gehört habe, kann nicht geteilt werden. Es wäre eine rein formale, sachlich
nicht gerechtfertigte Betrachtung, den Beklagten für verpflichtet zu halten, den
Klägern eine Auskunft zu erteilen, deren sie nicht mehr bedurften, weil ihnen
das Ergebnis bereits bekannt war.
4. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß die Kläger den
Rat, mit dem Einzelverkauf der Wohnungen bis zum Ablauf von zehn Jahren
nach Anschaffung des Grundstückskomplexes zu warten, befolgt hätten, wenn
der Beklagte ihn ihnen nach seiner Beauftragung durch das Schreiben vom
15. November 1991 erteilt hätte; der Behauptung des Beklagten, die Kläger
seien aufgrund ihrer finanziellen Verhältnisse zum alsbaldigen Verkauf ge-
zwungen gewesen, sei nicht nachzugehen, weil die dazu vom Beklagten be-
nannten Zeugen nicht gewußt hätten, daß die Einhaltung der Frist von zehn
Jahren zu einer erheblichen Steuerersparnis geführt hätte.
Diese Ausführungen sind nicht geeignet, die Ursächlichkeit einer etwai-
gen Pflichtverletzung des Beklagten für den eingetretenen Schaden zu be-
gründen. Den Ursachenzusammenhang zwischen der pflichtwidrigen Beratung
und dem beim Auftraggeber eingetretenen Schaden hat dieser zu beweisen
(BGHZ 123, 311, 313 ff). Das gilt auch für die Frage, wie sich der Auftraggeber
bei richtiger Beratung verhalten hätte. Insoweit kommen ihm zwar, da es sich
dabei um die haftungsausfüllende Kausalität handelt, Beweiserleichterungen
zu Hilfe. Es gilt nicht § 286, sondern § 287 ZPO (BGH, Urt. v. 25. November
1999 - IX ZR 332/98, WM 2000, 197, 198 m.w.N.). Außerdem kann dem Man-
danten die Beweisführung nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises er-
leichtert sein; das gilt indessen nur, wenn ein bestimmter Rat geschuldet war
und es in der gegebenen Situation unvernünftig gewesen wäre, diesen Rat
nicht zu befolgen (BGHZ 123, 311, 314 f). Die Regeln des Anscheinsbeweises
sind unanwendbar, wenn unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten verschiedene
Verhaltensweisen ernsthaft in Betracht kommen und die Aufgabe des Beraters
lediglich darin besteht, dem Mandanten durch die erforderlichen fachlichen In-
formationen eine sachgerechte Entscheidung zu ermöglichen (BGH, Urt. v. 10.
Dezember 1998 - IX ZR 358/97, WM 1999, 645, 646).
Ob es für die Kläger vernünftig war, mit dem Verkauf bis zum Jahre 1999
(zehn Jahre nach der Anschaffung im Jahre 1989) abzuwarten, hängt vom Er-
gebnis der Abwägung aller damit verbundenen Vor- und Nachteile ab, zu de-
nen es bisher an einem ausreichenden Vortrag der Kläger fehlt. Erst wenn er
nachgeholt wird, kann es auf die Behauptung des - nicht beweispflichtigen -
Beklagten ankommen, die Kläger hätten die Wohnungen in absehbarer Zeit
veräußern müssen, weil die finanzierenden Banken sie dazu gedrängt hätten.
Sollte sich eine Beweiserhebung dazu als erforderlich erweisen, dann wird eine
Vernehmung der vom Beklagten benannten Zeugen nicht mit der vom Beru-
fungsgericht genannten Begründung abgelehnt werden können, die Zeugen
hätten die steuerlichen Auswirkungen nicht gekannt. Darin läge eine vorweg-
genommene Beweiswürdigung; eine solche ist erst möglich, wenn die Umstän-
de, die für das Für und Wider eines sofortigen oder eines erst späteren Ver-
kaufs von Bedeutung waren, entsprechend dem Vortrag der Parteien umfas-
send geklärt sind.
5. Die Revision meint, die Ursächlichkeit einer mangelhaften Beratung
für die eingetretenen steuerlichen Nachteile sei schon deswegen zu verneinen,
weil bereits der Verkauf der ersten beiden Wohnungen im November 1991 den
Tatbestand des gewerblichen Grundstückshandels erfüllt habe. Die Kläger
hätten die beiden Wohnungen in der Absicht verkauft, das Objekt insgesamt zu
veräußern.
Die Kläger haben dies tatsächlich selbst so vorgetragen. Trotzdem war
damit für sie die Möglichkeit, die Einstufung ihrer gesamten jenen Grund-
stückskomplex betreffenden Tätigkeit als eine solche gewerblicher Art zu ver-
meiden, noch nicht verloren. Der Bundesfinanzhof unterscheidet in einer lang-
jährigen Rechtsprechung beim Halten und Verkauf von Grundstücken private
Vermögensverwaltung von gewerblichem Grundstückshandel aus Gründen der
"gebotenen Vereinfachung" durch eine zahlenmäßige und durch eine zeitliche
Begrenzung, wobei grundsätzlich höchstens drei Grundstücksverkäufe in ei-
nem Zeitraum von fünf Jahren als private Vermögensverwaltung und eine dar-
über hinausgehende Veräußerung von Grundstücken als gewerbliches Han-
deln eingestuft wird (BFHE 148, 480, 482 = BB 1987, 665, 666; BFHE 186,
236, 241 = BB 1998, 1777, 1778). Die Finanzverwaltung hat sich diese sche-
matische Abgrenzung
in einem gemeinsamen Bund-Länder-Erlaß vom
20. Dezember 1990 (BStBl. I 1990, 884) zu eigen gemacht. Es trifft zwar, wie
die Revision zu Recht betont, grundsätzlich zu, daß die Zahl der Objekte und
der zeitliche Abstand nur indizielle Bedeutung haben (BFHE 171, 31, 36;
BFHE 178, 86, 92 = DB 1995, 1892 f; BFHE 186, 236, 241 = BB 1998, 1777,
1778). In der steuerlichen Praxis ist hieraus aber im wesentlichen nur der
Schluß gezogen worden, daß auch beim Verkauf von mehr als drei Objekten im
Einzelfall private Vermögensverwaltung gegeben sein könne (vgl. BFHE 165,
498, 501 ff = BB 1992, 252, 253). Beim Verkauf von weniger als vier Einheiten
ist eine Einstufung der Tätigkeit als gewerbliche nur in Fällen, in denen jemand
"sich dazu entschließt, sein Kapital in der Weise einzusetzen, daß er laufend
Grundstücke bei jeder geeigneten Gelegenheit erwirbt und mit Gewinn wieder
verkauft, ihm dies jedoch nur in (bis zu) drei Fällen möglich ist" (BFHE 171, 31,
37), sowie in Fällen erwogen worden, in denen er Bauten zum Zweck der Wei-
terveräußerung selbst errichtet (vgl. BFH BB 1998, 1143, 1144 m.w.N.;
BFHE 186, 236, 242 = BB 1998, 1777, 1778). Jedenfalls war im Jahre 1991
nicht damit zu rechnen, daß Finanzverwaltung und Finanzgerichte im Fall der
Kläger, die die Wohnhäuser nicht selbst errichtet hatten, bereits den Verkauf
von zwei Eigentumswohnungen als gewerblichen Grundstückshandel einstufen
würden. Nach einer etwaigen Absicht, noch weitere Objekte zu verkaufen, wur-
de, wenn es bei dem Verkauf von zwei Einheiten blieb, aufgrund der typisie-
renden Betrachtungsweise nicht gefragt. Eine solche Rechtspraxis ist im Re-
greßprozeß zu beachten (BGH, Urt. v. 28. September 2000 - IX ZR 6/99,
WM 2000, 2439, 2442, zum Abdr. in BGHZ best.). Daraus, daß hier die für die-
ses Verfahren geltenden Beweisführungsgrundsätze anzuwenden sind (BGHZ
133, 110, 113 ff), ergibt sich nichts anderes; denn es geht hier nicht um die
Beweisführung, sondern darum, wie im Jahr 1991 die Regel der Drei-Objekt-
Grenze gehandhabt wurde.
Kreft Stodolkowitz Kirchhof
Fischer Raebel