BGH Urteile vom 08.03.2006 – IV ZR 151/05
IV. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
8. März 2006
in dem Rechtsstreit
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-
zenden Richter Terno, die Richter Seiffert, Wendt, die Richterin
Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch
am 8. März 2006
beschlossen:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 23. Zivil-
senats des Kammergerichts vom 2. Juni 2005 wird zuge-
lassen.
Das vorbezeichnete Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO
aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und
Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfah-
rens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Streitwert: 164.840,50 €
Gründe
Die Beklagte rügt zu Recht eine Verletzung ihres Anspruchs auf
rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG durch rechtsfehlerhafte An-
Verletzung kann das angefochtene Urteil beruhen.
I. Das Berufungsgericht hat im Anschluss an die Beweiswürdigung
des Landgerichts, das die Klägerin - noch im Urkundsprozess - nach
§ 445 ZPO als Partei vernommen hat, einen Anspruch der Klägerin aus
§ 607 Abs. 1 BGB bejaht. Der von der Beklagten im Nachverfahren be-
nannte Ehemann der Klägerin habe sich zu Recht auf sein Zeugnisver-
weigerungsrecht (§ 383 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) berufen; das dürfe der Kläge-
rin nicht zum Nachteil gereichen. Das Landgericht sei auch nicht ver-
pflichtet gewesen, die Beklagte gemäß § 448 ZPO als Partei zu verneh-
men. Die Beklagte habe in erster Instanz keine ausreichenden Umstände
mitgeteilt, aus denen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auf die innere
Tatsache geschlossen werden könne, dass sie ihre Willenserklärung im
Einverständnis mit der Klägerin nur zum Schein abgegeben habe.
II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Ein Anspruch auf Rückzahlung des der Beklagten überlassenen
Betrages besteht schon nach dem unstreitigen Vortrag. Die Darlehens-
verträge sind von der Klägerin im Original vorgelegt worden; die Echtheit
der Urkunden wird von der Beklagten nicht angegriffen. Die Darlehens-
beträge sind - wie vertraglich vorgesehen - auf das der Klägerin aufge-
gebene Konto bei der Stadtsparkasse K. überwiesen worden. Dieses
Konto hatte die Beklagte auf ihren Namen zugunsten der Ku. Con-
sult eingerichtet; sie hatte darauf unmittelbaren Zugriff unbeschadet des
Umstandes, dass dem Ehemann der Klägerin Kontovollmacht erteilt war.
Wenn die Beklagte sich darauf beruft, sie habe die Darlehensbeträge
nicht erhalten, ist dem nicht zu folgen. Es mag sein, dass die Beklagte
über die betreffenden Beträge nicht für sich persönlich verfügt hat, weil
sie nicht auf ihr privates Konto gelangt sind. Das war ausweislich der
Darlehensverträge auch nicht vorgesehen, weil die Darlehenssummen
der Firma Ku. Consult über das für diese unterhaltene Konto zugu-
te kommen sollten. Dass die Beträge geflossen sind, wird von der Be-
klagten nicht in Abrede gestellt und zudem dadurch dokumentiert, dass
sich bei den Akten Kontoauszüge im Original befinden, die entsprechen-
de Überweisungen jeweils einen Tag nach dem Datum der Darlehensver-
träge belegen. Zudem behauptet die Beklagte nicht, dass die betreffen-
den Beträge der Firma Ku. Consult oder ihr auf Dauer - etwa
schenkweise - verbleiben sollten. Es handelte sich vielmehr um eine Ka-
pitalüberlassung auf Zeit, die der Beklagten dazu verhelfen sollte, dem
Finanzamt Zinsaufwendungen vorzuspiegeln, um auf diese Weise steuer-
liche Vorteile zu erhalten.
2. Es kann im Ergebnis sogar dahingestellt bleiben, ob die Voraus-
setzungen eines Scheingeschäfts (§ 117 Abs. 1 BGB) gegeben waren.
Zwar ist es richtig, dass eine bestimmte vertragliche Regelung nicht
gleichzeitig als steuerrechtlich gewollt und als zivilrechtlich nicht gewollt
angesehen werden kann. Das setzt indes voraus, dass die steuerlichen
Vorteile auf legalem Wege erreicht werden sollen. Ist eine zivilrechtliche
Regelung von den Parteien nicht ernstlich gewollt, werden aber gegen-
über den Finanzbehörden dennoch entsprechende Angaben gemacht,
liegt ein Scheingeschäft mit dem Ziel der Steuerhinterziehung vor (vgl.
BGHZ 67, 334, 337 f.; BGH, Urteile vom 17. Dezember 2002 - XI ZR
290/01 - BGH-Report 2003, 543 unter III; vom 5. Juli 1993 - II ZR
114/92 - ZIP 1993, 1158 unter 1 a; Senatsbeschluss vom 2. November
2005 - IV ZR 57/05 unter 1). Darauf läuft der Vortrag der Beklagten hin-
aus, soweit es um das Vorliegen eines entgeltlichen Darlehensvertrages
geht.
In diesem Fall kommt aber eine - wirksame - zinslose Darlehens-
abrede in Betracht (§ 117 Abs. 2 BGB). Diese ist nicht bereits deshalb
verwerflich, weil sie verdeckt gewesen ist oder weil die vorgelagerte
Scheinabrede eine Steuerhinterziehung ermöglichen sollte. Allerdings
darf die Erlangung der Steuervorteile weder der alleinige noch der
Hauptzweck der vertraglichen Vereinbarung gewesen sein (Senatsbe-
schluss aaO unter 2 m.w.N.). Daran wäre hier zu denken, wenn ange-
sichts des Umstandes, dass der Ehemann der Klägerin das überlassene
Kapital sofort wieder abgezogen hat und dies nach dem Vortrag der Be-
klagten absprachegemäß auch sollte, von einer ernsthaften Kapitalaus-
stattung der Ku. Consult nicht ausgegangen werden könnte. Dann
aber wäre eine Rückzahlung immer noch aus Bereicherungsrecht ge-
schuldet, weil die streitbefangenen Beträge in den Verfügungsbereich
der Beklagten gelangt sind. Eine nachträgliche Entreicherung scheidet
schon deshalb aus, weil die bösgläubige Beklagte sich nicht auf § 818
Abs. 3 BGB berufen kann.
3. Hingegen kommt es darauf an, ob der Klägerin der unstreitige
Rückfluss der Darlehensmittel an ihren Ehemann als Erfüllung der Darle-
hensschuld oder einer bereicherungsrechtlichen Schuld seitens der Be-
das Berufungsgericht nicht ausreichend Beachtung geschenkt. Die Be-
klagte macht in diesem Zusammenhang geltend, die Klägerin habe ge-
wusst und gebilligt, dass ihr Ehemann die der Beklagten zur Verfügung
gestellten Beträge alsbald von dem für die Zwecke der Ku. Consult
eingerichteten Konto wieder abziehen sollte; sie sei über den eigentli-
chen Zweck der Darlehensverträge und den vorgesehenen Zahlungs-
kreislauf unterrichtet gewesen. Die Klägerin ist dazu anlässlich ihrer Par-
teivernehmung gehört worden. Sie hat sich darauf berufen, bereits von
Barabhebungen ihres Ehemannes vom Konto der Beklagten nichts ge-
wusst zu haben. Der Ehemann der Klägerin steht der Beklagten als Be-
weismittel nicht zur Verfügung, nachdem er in zulässiger Weise von sei-
nem gesetzlichen Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hat.
Eine Parteivernehmung auch der Beklagten haben Landgericht und Beru-
fungsgericht abgelehnt, ohne sich in diesem Zusammenhang mit dem Er-
füllungseinwand der Beklagten und ihrer beweisrechtlichen Situation
auseinanderzusetzen. Das wird der prozessualen Lage der Beklagten
nicht gerecht.
Zwar geht das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend da-
von aus, dass für eine Vernehmung nach § 448 ZPO eine gewisse An-
fangswahrscheinlichkeit für die zu beweisende Tatsache gegeben sein
muss (BGH, Urteile vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96 - VersR 1999, 994 un-
ter II 2 b aa; vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02 - ZIP 2003, 594
unter II 2 a und b); auch lässt sich eine vom sonstigen Beweisergebnis
unabhängige Pflicht zur Parteivernehmung nicht allein aus dem Grund-
satz der Waffengleichheit herleiten. Steht nur einer von zwei Prozesspar-
teien ein unabhängiger Zeuge zur Verfügung, trägt § 448 ZPO dem da-
durch ausreichend Rechnung, dass er dem Gericht dann, wenn nach
dem Ergebnis der bisherigen Verhandlung und Beweisaufnahme eine
gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung
spricht, ein Mittel zur Gewinnung letzter Klarheit verschafft (vgl. BGHZ
150, 334, 342). Die Beweisnot der Beklagten für sich allein - weil der
einzige zur Verfügung stehende Zeuge sich auf sein Zeugnisverweige-
rungsrecht beruft - rechtfertigt keine Verminderung des Wahrscheinlich-
keitsmaßstabes. Sie erhöht jedoch die Anforderungen an die Begrün-
dung, mit der der Tatrichter die Wahrscheinlichkeit verneint; die Gründe
seiner Entscheidung müssen erkennen lassen, dass er die Beweisnot der
Partei in Erwägung gezogen hat. Mit dem Pozessstoff und bereits vor-
handenen Beweisergebnissen müssen sie sich umfassend und wider-
spruchsfrei auseinandersetzen (BGHZ 110, 363, 366).
Daran fehlt es hier, weil das Berufungsgericht weder zum Aus-
druck bringt, die Beweisnot der Beklagten überhaupt berücksichtigt und
in seine Entscheidung über die Durchführung einer Parteivernehmung
einbezogen zu haben, noch deutlich macht, dass es sich mit dem
- entscheidungserheblichen - Erfüllungseinwand und dem Vorbringen der
Beklagten dazu in der gebotenen Weise auseinandergesetzt hat. Zudem
hat das Berufungsgericht keine Begründung dafür gegeben, weshalb es
die Beklagte nicht zumindest nach § 141 ZPO gehört hat, um auf diese
Weise ihrer beweisrechtlichen Situation Rechnung zu tragen und sodann
zu entscheiden, ob bei Würdigung des gesamten Prozessstoffes der per-
sönlichen Parteierklärung der Vorzug zu geben ist (vgl. BGH, vom
19. Dezember 2002 aaO unter
II 2 b aa; BGH, Beschluss vom
25. September 2003 - III ZR 384/02 - FamRZ 2004, 21 unter 2). Das wird
das Berufungsgericht nachzuholen haben.
Terno Seiffert Wendt
Dr. Kessal-Wulf Felsch
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 30.06.2003 - 10 O 18/03 -
KG Berlin, Entscheidung vom 02.06.2005 - 23 U 204/03 -