BGH Beschluss vom 30.03.2006 – IX ZB 171/04

IX. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IX ZB 171/04

BESCHLUSS

vom

30. März 2006

in dem Verfahren auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

nein

InsO § 7; ZPO § 574

Hat das Beschwerdegericht die sofortige Beschwerde gegen einen Eröffnungsbe-

schluss als unzulässig verworfen und hilfsweise deren Begründetheit verneint, ist die

Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn hinsichtlich beider Begründungen die Zuläs-

sigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO dargelegt werden.

BGH, Beschluss vom 30. März 2006 - IX ZB 171/04 - LG Landshut

AG Landshut

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Dr. Ganter,

Kayser und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer

am 30. März 2006

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 3. Zivilkammer

des Landgerichts Landshut vom 28. Juni 2004 wird auf Kosten des

Schuldners als unzulässig verworfen.

Der Gegenstandswert des Verfahrens der Rechtsbeschwerde wird

auf 320.000 Euro festgesetzt.

Gründe:

Auf Antrag der (weiteren) Beteiligten zu 2 ist am 8. März 2004 das Insol-

venzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet worden. Dagegen

hat der Schuldner, vertreten durch den Rechtsanwalt Dr. K. , sofortige

Beschwerde eingelegt. Diese hat das Landgericht als unzulässig verworfen,

weil die dem Rechtsanwalt Dr. K. erteilte Verfahrensvollmacht we-

gen eines Verstoßes gegen das Verbot, widerstreitende Interessen zu vertreten

(§ 43a Abs. 4 BRAO), nichtig sei; selbst wenn die sofortige Beschwerde jedoch

zulässig gewesen wäre, wäre sie als unbegründet zurückzuweisen. Mit seiner

Rechtsbeschwerde begehrt der Schuldner weiterhin die Abweisung des Insol-

venzantrags, hilfsweise die Zurückverweisung der Sache an das Beschwerde-

gericht.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 7, 6, 34 Abs. 2 InsO, § 574 Abs. 1

Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist jedoch unzulässig. Wenn die angefochtene Ent-

scheidung auf zwei selbstständig tragenden Begründungen beruht, ist die kraft

Gesetzes statthafte Rechtsbeschwerde nur dann zulässig, wenn hinsichtlich

beider Begründungen die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO

dargelegt werden (BGH, Beschl. v. 29. September 2005 – IX ZB 430/02, WM

2006, 59, 60). Der Frage, ob ein Verstoß gegen das Vertretungsverbot des

§ 43a Abs. 4 BRAO zur Unwirksamkeit der Prozessvollmacht führt, kommt

grundsätzliche Bedeutung zu (vgl. zu § 45 Nr. 4 BRAO a.F. BGH, Urt. v.

19. März 1993 – V ZR 36/92, NJW 1993, 1926; zu § 43a Abs. 4 BRAO einer-

seits OLG Oldenburg ZMR 2005, 651; OLG Brandenburg OLG-Report 2003,

482; andererseits OLG Saarbrücken OLG-Report 2005, 925, 926 f; zum Fortbe-

stand der Prozessvollmacht eines Anwalts, dessen Zulassung entfallen ist,

auch BGH, Beschl. v. 26. Januar 2006 – III ZB 63/05, z.V. in BGHZ bestimmt,

S. 9 f des Umdrucks bei Rn. 17). Hinsichtlich der Hilfsbegründung vermag die

Rechtsbeschwerde demgegenüber keine Zulässigkeitsgründe aufzuzeigen.

1. Der angefochtene Beschluss wird (auch) von der Hilfsbegründung zur

fehlenden Begründetheit getragen, obwohl das Landgericht die sofortige Be-

schwerde als unzulässig verworfen hat.

a) Grundsätzlich ist die Zulässigkeit eines Rechtsmittels vor dessen Be-

gründetheit zu prüfen. Im Beschwerdeverfahren gilt dieser Grundsatz (§ 572

Abs. 2 ZPO) jedoch nicht ausnahmslos. Ist eine sofortige Beschwerde jeden-

falls unbegründet, hat ihre Zurückweisung keine weitergehenden Folgen als ihre

Verwerfung und stehen auch im Übrigen Interessen der Parteien – des Be-

schwerdeführers oder des Beschwerdegegners – nicht entgegen, kann unab-

hängig von der Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde eine Sachentscheidung

über sie ergehen (OLG Köln NJW 1974, 1515 mit zustimmender Anmerkung

Gottwald, NJW 1974, 2241; KG NJW 1976, 2353; OLG Hamm MDR 1979, 943;

BFH BStBl. 1977 II S. 313, 314 für den Sonderfall der nicht in materielle

Rechtskraft erwachsenden Beschwerdeentscheidung im Armenrechtsverfahren;

Albers in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 64. Aufl. Vor § 567 Rn.

11; FK-InsO/Schmerbach, 4. Aufl. § 6 Rn. 16; HK-ZPO/Kayser, Vor § 511 Rn. 2;

MünchKomm-ZPO/Lipp, ZPO 2. Aufl. (Erg.) § 572 Rn. 18; Musielak/Ball, ZPO

4. Aufl. § 572 Rn. 11; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 21. Aufl. § 575 Rn. 1; Wieczo-

rek/Schütze/Gerken, ZPO 3. Aufl. Vor § 511 Rn. 69; Zöller/Gummer, ZPO 25.

Aufl. § 572 Rn. 20; a.A. Thomas/Putzo/Reichold, ZPO 27. Aufl. § 572 Rn. 13).

b) Die Verwerfung einer sofortigen Beschwerde gegen einen Eröffnungs-

beschluss (§§ 27, 34 Abs. 2 InsO) als unzulässig und ihre Zurückweisung als

unbegründet unterscheiden sich im Ergebnis nicht. Die Einlegung der sofortigen

Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung (§§ 4 InsO, 570 Abs. 1 ZPO).

Dabei bleibt es bis zur Rechtskraft der Beschwerdeentscheidung (§ 6 Abs. 3

Satz 1 InsO), unabhängig davon, wie diese begründet worden ist. Wird die so-

fortige Beschwerde als unzulässig verworfen oder als unbegründet zurückge-

wiesen, hat dies jeweils zur Folge, dass der Eröffnungsbeschluss weiterhin Be-

stand hat. Das gilt insbesondere für den Zeitpunkt der Eröffnung (§ 27 Abs. 2

Nr. 3 InsO). Auch die Möglichkeit, gegen die Beschwerdeentscheidung ein

Rechtsmittel einzulegen, hängt nicht von der Entscheidungsformel ab. Wird die

Erstbeschwerde als unzulässig verworfen, ist die Rechtsbeschwerde im Allge-

meinen nicht schon von Gesetzes wegen zulässig; die Vorschrift des § 522

Abs. 1 Satz 4 ZPO ist insoweit nicht entsprechend anwendbar (BGH, Beschl. v.

11. Mai 2005 – XII ZB 189/03, NJW-RR 2005, 1009). In Insolvenzsachen findet

die Rechtsbeschwerde sowohl gegen die Verwerfung einer – statthaften – so-

fortigen Beschwerde als unzulässig als auch gegen deren Zurückweisung als

unbegründet statt (§ 7 InsO). Wird der Eröffnungsbeschluss schließlich rechts-

kräftig, ist er im Rahmen des Insolvenzverfahrens und etwa folgender Prozesse

als wirksam anzusehen (BGHZ 113, 216, 218; BGH, Urt. v. 17. Oktober 1985

– III ZR 105/84, ZIP 1986, 319, 322), unabhängig davon, aus welchen Gründen

die vom Schuldner eingelegten Rechtsmittel erfolglos geblieben sind. Ein schüt-

zenswertes Interesse des Schuldners oder eines anderen Verfahrensbeteiligten

daran, dass die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde vorrangig vor der Be-

gründetheit geprüft wird, ist – von Ausnahmefällen wie demjenigen der fehlen-

den Prozessfähigkeit des Beschwerdeführers einmal abgesehen (vgl. Münch-

Komm-ZPO/Lipp, aaO) – also nicht anzuerkennen. Eine Rechtsbeschwerde, die

nur mit dem Ziel eingelegt wird, eine Zurückweisung der sofortigen Beschwerde

als unzulässig statt als unbegründet zu erreichen, wäre jedenfalls wegen feh-

lenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.

c) Im vorliegenden Fall hat das Landgericht die Frage der Zulässigkeit

nicht offen gelassen. Es hat vielmehr sowohl über die Zulässigkeit als auch

über die Begründetheit des Rechtsmittels entschieden. Insoweit besteht kein

logischer Vorrang der einen oder der anderen Begründung. Jede der beiden

Begründungen trägt folglich die Entscheidung, unabhängig von der jeweils an-

deren Begründung. Dass das Landgericht auch über die Zulässigkeit entschie-

den hat, entwertet seine - vollständigen und umfassenden – Ausführungen zur

Begründetheit nicht.

d) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde gelten die Ausführungen

des Beschwerdegerichts zur Begründetheit auch nicht als "nicht geschrieben",

so dass schon aus diesem Grund eine Zurückverweisung erfolgen müsste.

aa) Diese Formulierung geht auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts

zurück, nach der wegen der unterschiedlichen Rechtskraft der jeweiligen Ent-

scheidung nicht offen gelassen werden darf, ob eine Klage als unzulässig oder

unbegründet abgewiesen wird (RGZ 105, 196 f). Im seinerzeit entschiedenen

Fall hatte das Berufungsgericht die Abweisung der Klage als unzulässig bestä-

tigt, aber auch erläutert, warum die Klage sachlich keine Aussicht auf Erfolg

gehabt hätte. Darin sah das Reichsgericht keine Alternativbegründung, sondern

lediglich zusätzliche Hinweise, die "als unschädlich zu betrachten und ebenso

zu behandeln" seien, "wie wenn sie überhaupt nicht vorhanden wären" (RGZ

105, 196 f).

bb) In der späteren Rechtsprechung des Reichsgerichts und in derjeni-

gen des Bundesgerichtshofs sind nicht nur Hilfsbegründungen der Instanzge-

richte zu als unzulässig angesehenen Klagen (z.B. BGHZ 11, 222, 227), son-

dern auch zu als unzulässig verworfenen Berufungen als "nicht geschrieben"

behandelt worden (z.B. BGH, Urt. v. 23. Oktober 1998 – LwZR 3/98, NJW 1999,

794, 795). Grund dafür war der von der Zivilprozessordnung in der Fassung vor

Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001

(BGBl. I S. 1887) vorgeschriebene Gang des Revisionsverfahrens. Wenn die

Revisionsinstanz alten Rechts nicht von vornherein nur wegen der Frage der

Zulässigkeit der Berufung eröffnet war (§ 547 ZPO a.F.; vgl. zu früheren Fas-

sungen des § 547 ZPO auch RGZ 96, 74, 75; 133, 301, 302), hatte das Revisi-

onsgericht sich nach der Feststellung eines entscheidungserheblichen Fehlers

mit der Frage zu befassen, ob die Feststellungen des Berufungsgerichts eine

ersetzende (Sach-) Entscheidung über die Berufung ermöglichte (§§ 563, 565

Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.; vgl. etwa RGZ 110, 96, 98; BGHZ 4, 58, 60; 46, 281, 284

f; 102, 332, 337; BGH, Urt. v. 7. Juni 1990 – III ZR 216/89, NJW 1990, 2125,

2126; Urt. v. 13. März 1998 – V ZR 190/97, NJW 1998, 2058, 2059; Urt. v. 23.

Oktober 1998 – LwZR 3/98, NJW 1999, 794, 795; Urt. v. 19. November 1998 –

IX ZR 152/98, NJW 1999, 724, 725). Im Rahmen des § 574 Abs. 2 ZPO in der

seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung ist demgegenüber nur über die

Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde zu entscheiden. Eine ersetzende Entschei-

dung gemäß § 577 Abs. 5 ZPO kommt erst dann in Betracht, wenn die Rechts-

beschwerde zulässig ist. Jedenfalls im vorliegenden Fall der erfolglosen Anfech-

tung eines Eröffnungsbeschlusses bestehen keine systematischen Bedenken,

die Entscheidung des Beschwerdegerichts vollständig – also einschließlich der

Hilfsbegründung – zu verwerten, wie es auch in anderen Fällen von Haupt- und

Hilfsbegründungen geschieht.

2. Hinsichtlich der Hilfsbegründung sind Zulässigkeitsgründe im Sinne

von § 574 Abs. 2 ZPO nicht dargetan. Solche sind auch nicht ersichtlich. Insbe-

sondere hat das Landgericht nicht unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG ent-

scheidungserhebliches Vorbringen des Schuldners übergangen (§ 574 Abs. 2

Nr. 2 Fall 2 ZPO).

a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der

Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Der

Anspruch auf rechtliches Gehör ist aber erst dann verletzt, wenn sich im Einzel-

fall klar ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Grund-

sätzlich ist davon auszugehen, dass ein Gericht das Vorbringen der Parteien

zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Es ist dabei nicht ver-

pflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich

zu befassen. Damit sich ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG feststellen lässt,

müssen demnach besondere Umstände deutlich gemacht werden, die zweifels-

frei darauf schließen lassen, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten

entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung

nicht erwogen worden ist (BGHZ 154, 288, 300 f. m.w.N.).

b) Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

aa) Das rechtliche Interesse des Gläubigers an der Durchführung eines

Insolvenzverfahrens (§ 14 Abs. 1 InsO) folgt regelmäßig aus der ihm zustehen-

den Forderung. Die von der Rechtsbeschwerde angeführten Indizien, die das

Landgericht nicht verwertet haben soll, lassen den Schluss auf etwa mit dem

Insolvenzantrag verfolgte verfahrensfremde Zwecke nicht zu. Die weitere Betei-

ligte zu 2 hat Forderungen gegen den Schuldner in Höhe von 13.322.191,55

Euro angemeldet, zu deren Befriedigung das Insolvenzverfahren durch die

Verwertung des gesamten Vermögens des Schuldners (§ 35 InsO) – ein-

schließlich des Erbbaurechts – beitragen soll. Diese Vorgehensweise wider-

spricht nicht dem Zweck des auf eine gemeinschaftliche Befriedigung aller

Gläubiger gerichteten Insolvenzverfahrens (§ 1 Satz 1 InsO).

bb) Gleiches gilt für die Frage, ob die Kosten des Insolvenzverfahrens

voraussichtlich gedeckt sind (§ 26 InsO). Der vom Landgericht angesetzte "Kos-

tenbeitrag entsprechend § 171 InsO" beruht auf einer zwischen dem Verwalter

und der weiteren Beteiligten zu 2 getroffenen Vereinbarung, dass die Masse 2

% des Netto-Verkaufserlöses für das "Objekt A. " erhalten soll. Auf die

Voraussetzungen des § 171 InsO kommt es daher nicht an. Hinsichtlich des

aus dem Erbbaurecht möglicherweise folgenden Entschädigungsanspruchs ha-

ben der Verwalter und die weitere Beteiligte zu 2 vereinbart, dass ein Anteil von

9 % der Netto-Heimfallentschädigung an die Masse auskehrt wird. Ist die Abtre-

tung – wie die Rechtsbeschwerde meint – unwirksam, steht der Anspruch in

voller Höhe der Masse zu.

c) Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 577 Abs. 6 Satz 3 ZPO

abgesehen.

Ganter

Kayser

Vill

Lohmann

Fischer

Vorinstanzen:

AG Landshut, Entscheidung vom 08.03.2004 - 4 IN 594/03 -

LG Landshut, Entscheidung vom 28.06.2004 - 32 T 1034/04 -