BGH Urteil vom 11.05.2006 – IX ZR 42/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 11. Mai 2006 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

IX ZR 42/05

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja ja ja

BGB §§ 2213, 2214 InsO §§ 35, 36, 38, 52, 83, 86 Abs. 1 Nr. 2 ZPO § 240

a) Ein der Testamentsvollstreckung unterliegender Nachlass fällt mit Eröffnung des Insol-

venzverfahrens über das Vermögen des Erben in die Insolvenzmasse.

b) Der unter Testamentsvollstreckung stehende Nachlass, der in die Insolvenzmasse fällt, bildet bis zur Beendigung der Testamentsvollstreckung eine Sondermasse, auf die die Nachlassgläubiger, nicht aber die Erbengläubiger Zugriff nehmen können.

c) Der gegen den Erben wegen des Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsanspruchs zu führende Rechtsstreit ist nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über dessen Vermö- gen gegen den Insolvenzverwalter zu richten. Ein infolge der Eröffnung des Insolvenz- verfahrens unterbrochener Prozess gegen den Erben ist gegen den Insolvenzverwalter aufzunehmen.

d) Die Verurteilung des Insolvenzverwalters zur Zahlung wegen eines Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsanspruchs gegen den Schuldner ist auf den vom Testamentsvoll- strecker verwalteten Nachlass zu beschränken.

e) Bei Testamentsvollstreckung kann der Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsanspruch gegen den Schuldner in voller Höhe zur Tabelle angemeldet und durch Urteil festge- stellt werden.

BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - IX ZR 42/05 - OLG Köln

LG Bonn

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 11. Mai 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer, die Richter

Dr. Ganter und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Detlev Fischer

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandes-

gerichts Köln vom 2. Februar 2005 wird auf Kosten des Beklagten

zu 1 zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Die beiden Kläger sind die Söhne der Erblasserin aus erster Ehe, der

ehemalige Beklagte zu 1 (im Folgenden: Schuldner) ihr Sohn aus zweiter Ehe.

Die Erblasserin setzte den Schuldner testamentarisch als Alleinerben ein.

Gleichzeitig ordnete sie "bis zur Regelung aller Erbangelegenheiten" Testa-

mentsvollstreckung an und bestimmte den am Revisionsverfahren nicht beteilig-

ten Beklagten zu 2 zum Testamentsvollstrecker. Der Schuldner nahm die Erb-

schaft an, der Beklagte zu 2 trat das Amt des Testamentsvollstreckers an. Die

Kläger erhoben wegen ihrer Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche

Stufenklage auf Auskunft und Zahlung gegen den Schuldner sowie Klage auf

Duldung der Zwangsvollstreckung in den Nachlass gegen den Testamentsvoll-

strecker. Der ehemalige Beklagte zu 1 wurde zunächst rechtskräftig zur Aus-

kunft verurteilt. Danach wurde über sein Vermögen das Insolvenzverfahren er-

öffnet; der jetzige Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagter) wurde zum Insol-

venzverwalter bestellt. Der Schuldner erteilte die Auskunft; die Kläger meldeten

ihre Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche zur Tabelle an. Nachdem

der Beklagte die angemeldeten Beträge bestritten hatte, haben die Kläger den

Rechtsstreit aufgenommen und vom Beklagten Auszahlung ihrer Pflichtteils-

und Pflichtteilsergänzungsansprüche aus dem Nachlass verlangt, für den Fall

des Ausfalls Feststellung ihrer Ansprüche zur Tabelle. Gegen den Testaments-

vollstrecker haben sie den Duldungsanspruch weiterverfolgt, den dieser in Höhe

der Verurteilung des Beklagten anerkannt hat. Das Landgericht hat der Klage

stattgegeben, den Beklagten jedoch unbeschränkt zur Zahlung verurteilt. Auf

die Berufungen des Beklagten und der Kläger hat das Berufungsgericht (das

Urteil ist unter anderem abgedruckt in ZIP 2005, 452) die Zahlungspflicht auf

den Nachlass beschränkt und die weitergehende Berufung des Beklagten zu-

rückgewiesen.

2

Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabwei-

sungsantrag weiter.

3

4

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht meint, der gemäß § 240 ZPO unterbrochene

Rechtsstreit sei von den Klägern wirksam aufgenommen worden. Der Beklagte

sei passiv legitimiert. Das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Erben

erfasse auch den der Testamentsvollstreckung unterliegenden Nachlass. Der

Beklagte könne und müsse in entsprechender Anwendung des § 86 Abs. 1

Nr. 2 InsO auf Zahlung in Anspruch genommen werden, weil der Titel gegen

den Beklagten wegen der Regelung des § 2213 Abs. 1 Satz 3 BGB notwendig

sei.

5

Soweit die Ansprüche der Kläger aus dem Nachlass nicht befriedigt wer-

den könnten, seien ihre (Rest-)Forderungen zur Insolvenztabelle festzustellen.

II.

6

7

8

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Prüfung

stand.

1. Der Beklagte ist hinsichtlich des gesamten Klageanspruchs, also auch

hinsichtlich der Zahlungsansprüche, passiv legitimiert, weil der Nachlass in die

Insolvenzmasse fällt, §§ 35, 36, 80 Abs. 1 InsO.

Es ist allerdings umstritten, ob ein Nachlass, für den Testamentsvollstre-

ckung angeordnet ist, Bestandteil der Insolvenzmasse ist, wenn über das Ver-

mögen des Erben das Insolvenzverfahren eröffnet wird. Das wird unter Beru-

fung auf § 36 Abs. 1 Satz 1 InsO, § 2214 BGB zum Teil abgelehnt (OLG Düs-

seldorf KTS 1962, 115, 116; Soegel/Damrau, BGB 13. Aufl. § 2214 Rn. 1, 3;

MünchKomm-BGB/Zimmermann, 4. Aufl. § 2214 Rn. 3; Bamberger/Roth/

Mayer, BGB § 2214 Rn. 4; Kübler/Prütting/Holzer, InsO § 35 Rn. 19; Braun/

Bäuerle, InsO 2. Aufl. § 35 Rn. 8; Muscheler, Die Haftungsanordnung der Tes-

tamentsvollstreckung, S. 101), nach anderer Auffassung dagegen bejaht (LG

Aachen NJW 1960, 46, 48; Gottwald/Eickmann, Insolvenzrechtshandbuch,

2. Aufl. § 31 Rn. 129; Jaeger/Weber, KO 8. Aufl. § 234 Rn. 6; Uhlenbruck, InsO

12. Aufl. § 83 Rn. 5; Kübler/Prütting/Lüke, InsO § 83 Rn. 7; MünchKomm-InsO/

Siegmann, § 331 Rn. 7; Winkler, Der Testamentsvollstrecker, 17. Aufl.

Rn. 474).

9

10

Das Berufungsgericht hat sich zutreffend der zuletzt genannten Auffas-

sung angeschlossen.

a) Ist der Schuldner vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder

während des Verfahrens Erbe geworden, fällt der Nachlass vorläufig in die

Masse. Die Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft steht aber ausschließ-

lich dem Schuldner zu, § 83 Abs. 1 InsO. Hat er die Erbschaft angenommen,

kann er sie gemäß § 1943 BGB nicht mehr ausschlagen, es tritt hinsichtlich der

Erbschaft Vollerwerb ein (Palandt/Edenhofer, BGB 65. Aufl. § 1942 Rn. 2;

MünchKomm-InsO/Schumann, § 83 Rn. 3).

11

Ab diesem Zeitpunkt ist der Nachlass endgültig Bestandteil der Insol-

venzmasse (MünchKomm-InsO/Schumann, § 83 Rn. 5; HK-InsO/Eickmann,

4. Aufl. § 83 Rn. 3 f; Kübler/Prütting/Lüke, InsO § 83 Rn. 5 f), aus der die Nach-

lassgläubiger und die Eigengläubiger des Erben (Erbengläubiger) zu befriedi-

gen sind, sofern nicht eine Trennung der Vermögensmassen durch Insolvenz-

verwalter, Erben oder Nachlassgläubiger herbeigeführt wird, namentlich durch

Beantragung der Nachlassverwaltung oder des Nachlassinsolvenzverfahrens,

§§ 1975 ff BGB (MünchKomm-InsO/Schumann, § 83 Rn. 6 f; HK-InsO/Eick-

mann, aaO § 83 Rn. 5; Kübler/Prütting/Lüke, aaO § 83 Rn. 6).

12

b) Für den Fall der Testamentsvollstreckung kann nichts anderes gelten.

Auch hier fällt der Nachlass mit dem Erbfall vorläufig, mit der Annahme der Erb-

schaft endgültig in die Masse. Die Testamentsvollstreckung besteht allerdings

auch während des Insolvenzverfahrens fort mit der Folge, dass die Verfü-

gungsbeschränkung des Erben nach § 2211 BGB auch für den Insolvenzver-

walter gilt, die Erbengläubiger keine Befriedigung aus den der Testamentsvoll-

streckung unterliegenden Gegenständen verlangen können (§ 2214 BGB) und

der Testamentsvollstrecker im Rahmen seiner Befugnisse den Nachlass ver-

walten und über Nachlassgegenstände verfügen kann. Bis zur Beendigung der

Testamentsvollstreckung kann daher der Insolvenzverwalter den Nachlass nicht

verwerten. Danach unterliegt er seinem Verwertungsrecht (MünchKomm-InsO/

Schumann, § 83 Rn. 8; Kübler/Prütting/Lüke, aaO § 83 Rn. 7; Uhlenbruck, InsO

12. Aufl. § 83 Rn. 5; Gottwald/Eickmann, Insolvenzrechtshandbuch 2. Aufl. § 31

Rn. 129 f).

13

14

Die hiergegen vorgebrachten Argumente der Revision greifen nicht

durch:

aa) Soweit sich die Revision mit der oben zitierten Gegenmeinung auf

§ 36 Abs. 1 Satz 1 InsO i.V.m. § 2214 BGB beruft, wird dem Umstand nicht hin-

reichend Bedeutung zugemessen, dass der unter Testamentsvollstreckung ste-

hende Nachlass gemäß § 2214 BGB nicht schlechthin unpfändbar ist, sondern

nur für die Gläubiger des Erben (Schuldners), die nicht zu den Nachlassgläubi-

gern gehören. Selbst den Gläubigern des Erben ist der Nachlass nicht auf Dau-

er, sondern nur für die Dauer der Testamentsvollstreckung entzogen. Von einer

Unpfändbarkeit im Sinne des § 36 Abs. 1 Satz 1 InsO kann daher nicht ausge-

gangen werden.

15

Die Kläger des vorliegenden Rechtsstreits sind im Übrigen Nachlass-

gläubiger; sie können sich auch gemäß § 2214 BGB an die der Testamentsvoll-

streckung unterliegenden Nachlassgegenstände halten.

16

bb) Der Schutzzweck des § 36 Abs. 1 Satz 1 InsO wird durch den eintre-

tenden Insolvenzbeschlag nicht berührt. § 36 Abs. 1 Satz 1 InsO will den

Schuldner vor einem Verlust sämtlicher Vermögensgegenstände schützen und

ihm einen unantastbaren Bereich persönlicher und lebensnotwendiger Güter

bewahren (MünchKomm-InsO/Peters, § 36 Rn. 1; Kübler/Prütting/Holzer, InsO

§ 36 Rn. 2). Dieser Schutzzweck wird durch § 2214 BGB nicht beeinträchtigt.

Diese Vorschrift hat keinen Einfluss auf den von § 36 Abs. 1 Satz 1 InsO ge-

schützten Kernbereich der dem Schuldner verbleibenden Güter. Diese verblei-

ben ihm unabhängig von der Zuordnung des Nachlasses.

17

§ 2214 BGB bezweckt demgegenüber, dem Testamentsvollstrecker die

Erfüllung seiner Aufgaben zu erleichtern (Mugdan, Materialien zum BGB, Bd. V

S. 868). Dieser soll nicht verpflichtet sein, den Erbengläubigern laufend Aus-

kunft über den Bestand des Nachlasses zu erteilen (Achilles/Gebhardt/Spahn,

Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des BGB, Bd. V,

S. 297). Darüber hinaus soll das Vollstreckungsverbot das Verfügungsverbot

des § 2211 Abs. 1 BGB absichern (Achilles/Gebhardt/Spahn, aaO).

18

cc) Für die Lösung, den Nachlass als Teil der Insolvenzmasse anzuse-

hen, sprechen auch die Aufgaben des Insolvenzverwalters. Er muss den Net-

towert des Nachlasses für die Insolvenzmasse sichern und sich zu diesem

Zweck so schnell wie möglich einen Überblick über den Nachlass verschaffen.

Wenn dieser überschuldet ist, hat der Verwalter die Eröffnung eines Nachlass-

insolvenzverfahrens zu beantragen, um die Masse vor dem Zugriff der Nach-

lassgläubiger zu schützen (vgl. Uhlenbruck/Lüer, aaO § 317 Rn. 10; Münch-

Komm-InsO/Schumann, § 83 Rn. 6; HK-InsO/Eickmann, aaO § 83 Rn. 4;

Marotzke, Festschrift Otte (2005) 223, 228 f, 230). Wenn der Nachlass hinge-

gen werthaltig ist, muss er prüfen, ob es zweckmäßig ist, Ansprüche aus § 2217

BGB geltend zu machen.

19

Der Insolvenzverwalter wird dadurch nicht gezwungen, auf Kosten der

Masse aufwendige Prozesse zu führen. Soweit er den Anspruch für begründet

hält, kann er ihn nach Prüfung (ganz oder teilweise) anerkennen. Hält er den

Rechtsstreit wegen geringer Aussichten auf eine Mehrung der Masse für un-

zweckmäßig und ist eine Beeinträchtigung der Masse infolge Erbenhaftung

nicht zu befürchten, kann er die Erbschaft freigeben. Das Kostenrisiko ist damit

nicht höher als bei anderen Streitigkeiten, die zu einer Mehrung der Masse füh-

ren können, etwa bei Anfechtungsprozessen.

20

dd) Die Revision weist unter Bezugnahme auf Stimmen in der Literatur

(v. Buch NJW 1960, 46, 47; Muscheler, aaO S. 101 f) darauf hin, dass der Tes-

tamentsvollstrecker gemäß § 2206 BGB berechtigt ist, Verbindlichkeiten für den

Nachlass einzugehen. Sie meint, dass im Falle einer Beendigung der Testa-

mentsvollstreckung vor Erfüllung aller Nachlassverbindlichkeiten, etwa infolge

Tod des Testamentsvollstreckers, der Insolvenzverwalter nicht verpflichtet sei,

alle diese Gläubiger zu befriedigen, da diese bei Eingehung einer Verbindlich-

keit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens weder Masse- noch Insolvenz-

gläubiger seien. Deshalb würde jedenfalls nach Eröffnung des Insolvenzverfah-

rens über das Vermögen des Erben niemand mehr mit dem Testamentsvoll-

strecker kontrahieren wollen, die Arbeit des Testamentsvollstreckers also er-

heblich beeinträchtigt werden.

21

Diese Überlegung rechtfertigt keine andere Beurteilung: Der Erblasser

kann für den Fall, dass das Amt des Testamentsvollstreckers vorzeitig endet,

Vorsorge für die Übernahme des Amtes durch eine weitere Person treffen (vgl.

§§ 2197 bis 2200 BGB). Der Testamentsvollstrecker ist in der Lage, die An-

sprüche von Vertragspartnern in geeigneter Weise abzusichern, ihnen etwa

Sicherungsrechte an Nachlassgegenständen einzuräumen. Sind seit der An-

nahme der Erbschaft noch keine zwei Jahre vergangen, kann außerdem der

Nachlassgläubiger gemäß § 1981 Abs. 2 BGB Nachlassverwaltung beantragen.

Dadurch wird die Erfüllung seiner Forderung aus dem Nachlass sichergestellt.

Innerhalb dieser Frist besteht die Möglichkeit, bei Vorliegen eines Eröffnungs-

grundes Antrag auf Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens zu stellen

(§§ 317, 320 InsO) und so den Zugriff der Erbengläubiger auf den Nachlass

auszuschließen. Nach Ablauf der Frist kann jedenfalls der Insolvenzverwalter

nach § 1981 Abs. 1 BGB Antrag auf Nachlassverwaltung stellen (MünchKomm-

InsO/Schumann, § 83 Rn. 6).

22

Letztlich ist § 331 Abs. 1 InsO entsprechend anwendbar (MünchKomm-

InsO/Siegmann, § 331 Rn. 7; HK-InsO/Marotzke, aaO § 331 Rn. 7). Dies hat

gemäß § 52 InsO zur Folge, dass der Nachlassgläubiger auch für die vom Tes-

tamentsvollstrecker nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten

Nachlassverbindlichkeiten wenigstens als Insolvenzgläubiger am Insolvenzver-

fahren über das Vermögen des Erben teilnehmen kann.

23

c) Der unter Testamentsvollstreckung stehende Nachlass bildet eine

Sondermasse (vgl. BGHZ 71, 296, 304; OVG Berlin ZIP 1995, 1432, 1434), aus

der nur die Nachlassgläubiger zu befriedigen sind (Gottwald/Eickmann, Insol-

venzrechtshandbuch, aaO § 31 Rn. 129 f; HK-InsO/Marotzke, aaO § 331 Rn. 7;

MünchKomm-InsO/Siegmann, § 331 Rn. 7). Die Bildung einer Sondermasse ist

immer dann erforderlich, wenn aus einem Teil der Masse nur bestimmte Gläu-

biger befriedigt werden, während den anderen Gläubigern nur die übrige Masse

haftet (vgl. Jaeger/Henckel, InsO § 35 Rn. 141; MünchKomm-InsO/Lwowski,

InsO § 35 Rn. 74; Uhlenbruck, InsO aaO § 35 Rn. 7). Das Erfordernis der Son-

dermasse ergibt sich hier aus § 2214 BGB.

24

Diese Lösung ist sachgerecht. Einerseits können hiernach die Nachlass-

gläubiger die Erbengläubiger vom Zugriff auf den Nachlass ausschließen (vgl.

§ 2214 BGB). Andererseits endet ihr Vorrecht mit dem Ende der Testaments-

vollstreckung, weil sich mit deren Wegfall die Sondermasse mit der übrigen In-

solvenzmasse vereinigt.

25

d) Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, sind bei Testa-

mentsvollstreckung Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche gemäß

§ 2213 Abs. 1 Satz 3 BGB gegen den Erben und nicht gegen den Testaments-

vollstrecker geltend zu machen

(BGHZ 51, 125, 129; MünchKomm-

BGB/Zimmermann, 4. Aufl. § 2213 Rn. 13; Palandt/Edenhofer, aaO § 2213

Rn. 6). Daneben braucht der Pflichtteilsberechtigte aber, will er sich durch

Zwangsvollstreckung in den der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unter-

liegenden Nachlass befriedigen, gegen diesen einen Titel auf Duldung der

Zwangsvollstreckung, § 2213 Abs. 3 BGB, § 748 Abs. 3 ZPO (BGHZ 51, 125,

130; MünchKomm-BGB/Zimmermann aaO; Palandt/Edenhofer aaO). Die Zah-

lungsklage muss deshalb nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den

Insolvenzverwalter gerichtet werden, weil auf diesen das Verwaltungs- und Ver-

fügungsrecht des Schuldners gemäß § 80 Abs. 1 InsO übergegangen ist, so-

weit es sich nicht beim Testamentsvollstrecker befindet. Letzteres ist hier nicht

der Fall, wie sich aus § 2213 Abs. 1 Satz 3, Abs. 3 BGB ergibt.

26

aa) Entgegen der Auffassung der Revision besteht für die Passivlegitima-

tion des Insolvenzverwalters auch ein Bedürfnis zum Schutz der Insolvenzgläu-

biger. Nur wenn der Insolvenzverwalter an die Stelle des Erben tritt, kann er die

Berechtigung der geltend gemachten Pflichtteilsansprüche überprüfen und so

eine Schädigung der Masse verhindern. In aller Regel wird zwar der Streit um

den Pflichtteil zwischen den Berechtigten, den Erben und dem Testamentsvoll-

strecker einvernehmlich geregelt werden. Aber auch in diesem Fall muss der

Insolvenzverwalter beteiligt werden, um Regelungen zu Lasten der Erbengläu-

biger zu verhindern. Die Wahrung der Interessen der Erbengläubiger durch den

Testamentsvollstrecker ist nicht gesichert. Dieser hat gegenüber den Erben-

gläubigern keine Verpflichtung. Es ist nicht seine Aufgabe, deren Vermögensin-

teressen zu schützen. Im Gegenteil wird er sich aufgrund der Nähe zum Erblas-

ser eher dem Erben verpflichtet fühlen. Der Schadensersatzanspruch aus

§ 2219 BGB schützt die Erbengläubiger nicht, weil die Zustimmung des Erben

zur Verfahrensweise des Testamentsvollstreckers den Schadensersatzan-

spruch entfallen lässt (MünchKomm-BGB/Zimmermann, aaO § 2219 BGB

Rn. 3).

27

bb) In der Literatur wird allerdings die Auffassung vertreten, § 2213

Abs. 1 Satz 3 BGB sei auf den Fall des Insolvenzverfahrens analog anzuwen-

den (Marotzke ZEV 2005, 310). Der Insolvenzverwalter dürfe den Schuldner in

Pflichtteilsangelegenheiten nicht "bevormunden"; das ergebe sich schon dar-

aus, dass dies auch der Testamentsvollstrecker nicht dürfe.

28

Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Den Materialien zum BGB

ist nicht zu entnehmen, dass der Streit um das Erb- oder Pflichtteilsrecht für den

Erben höchstpersönlicher Natur ist. Vielmehr geht es in § 2213 BGB darum, die

vormalige Stellung des Testamentsvollstreckers als gleichsam fortlebendem

Erblasser zurückzudrängen. Der Testamentsvollstrecker trat nach gemeinem

Recht an die Stelle des Erblassers und war damit der berufene Verteidiger des

Testaments, also der testamentarisch bestimmten Erben gegen die gesetzli-

chen Erben (RGZ 9, 208, 210; dagegen aber RG Seufferts Archiv 46 Nr. 269).

Nach den Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs soll der Streit um das

Erbrecht auch bei Anordnung der Testamentsvollstreckung zwischen den ver-

meintlichen Erben ausgetragen werden (Mugdan, Materialien zum BGB, Bd. V

S. 125, 676 f). Der Testamentsvollstrecker hat die testamentarischen Bestim-

mungen auszuführen, nicht als Vertreter des Erblassers das Testament zu ver-

teidigen (Achilles/Gebhardt/Spahn, aaO S. 300). Das Pflichtteilsrecht steht da-

bei dem Erbrecht gleich; wahrer Beklagter auch dieses Anspruchs ist der Erbe

(Mugdan, aaO S. 677; Achilles/Gebhardt/Spahn, aaO S. 300).

29

Soweit in der Literatur angenommen wird, der Regelung des § 2213

Abs. 1 Satz 3 BGB liege der Gedanke zugrunde, dass das Pflichtteilsrecht dem

außerhalb der Verwaltung liegenden Erbrecht nahe stehe und für den Erben

häufig mit persönlichen Problemen verbunden sei

(MünchKomm-BGB/

Zimmermann, aaO § 2213 Rn. 13; § 2205 Rn 7; Staudinger/Reimann, BGB Be-

arbeitung 2003 § 2213 Rn. 16), kann dies nicht zu einer gleichartigen Be-

schränkung des Aufgabenkreises des Insolvenzverwalters führen. Anders als

der Testamentsvollstrecker, der nicht zur Führung von Rechtsstreitigkeiten über

das Erbrecht und das Pflichtteilsrecht berufen ist, geht das Verwaltungs- und

Verfügungsrecht des Schuldners über sein Vermögen umfassend auf den In-

solvenzverwalter über, § 80 Abs. 1 InsO. Als höchstpersönliches Recht ist dem

Schuldner das Recht auf Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft in § 83

InsO vorbehalten. Weitergehende höchstpersönliche Rechte sieht die InsO in

diesem Zusammenhang aber nicht vor. § 83 Abs. 1 InsO ist eine abschließende

Sondervorschrift

(MünchKomm-InsO/Schumann,

§ 83 Rn. 13; Kübler/

Prütting/Lüke, InsO § 83 Rn. 12). Eine Regelungslücke besteht danach nicht.

Der Streit um den Pflichtteil betrifft damit im Insolvenzverfahren einen allgemei-

nen vermögensrechtlichen Anspruch, kein höchstpersönliches Recht des Er-

ben. Die rechtliche Auseinandersetzung hierüber obliegt im Interesse der Insol-

venzgläubiger dem Insolvenzverwalter.

30

2. Der Rechtsstreit war durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens

über das Vermögen des Schuldners gemäß § 240 ZPO unterbrochen worden,

weil er die Insolvenzmasse betraf. Er ist von den Klägern wirksam in vollem

Umfang gegen den Beklagten aufgenommen worden.

31

a) Hinsichtlich der Anträge auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung

an die Kläger aus dem vom Beklagten zu 2 verwalteten Nachlass der Erblasse-

rin hat das Berufungsgericht dies zutreffend aus einer entsprechenden Anwen-

dung des § 86 Abs. 1 Nr. 2 InsO entnommen. Die Kläger können aus dem von

ihnen angestrebten Urteil in das aus dem Nachlass gebildete Sondervermögen,

das der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegt, vollstrecken. Die

zunächst gemäß § 2213 Abs. 1 Satz 3 BGB gegen den Erben zu erhebende

Zahlungsklage war nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermö-

gen des Schuldners gegen den Beklagten als Insolvenzverwalter zu richten. Die

Aufnahme eines solchen Rechtsstreits gegen den Erben ist in der Insolvenz-

ordnung zwar nicht geregelt. Dieser Fall ist aber nach der Interessenlage der

Beteiligten demjenigen bei Bestehen eines Absonderungsrechtes vergleichbar,

bei dem abgesonderte Befriedigung aus einem Pfandrecht gemäß §§ 50, 166

bis 173 InsO verlangt werden kann.

32

b) Soweit die Feststellung zur Tabelle begehrt wird, handelt es sich um

eine Insolvenzforderung, die nach der Anmeldung zur Tabelle und dem Bestrei-

ten des Beklagten gemäß §§ 87, 174 f InsO durch Aufnahme des Rechtsstreits

gegen den Beklagten und Umstellung in einen Feststellungsantrag weiterver-

folgt werden kann (MünchKomm-InsO/Schumacher, § 85 Rn. 3; § 86 Rn. 21).

33

3. Die Kläger können den Beklagten auf Zahlung in Anspruch nehmen.

Auch dies ergibt sich aus der entsprechenden Anwendung des § 86 Abs. 1

Nr. 2 InsO.

34

Der Grund und die Höhe des Anspruchs gegen den Schuldner sind in der

Revision nicht mehr im Streit. Im Hinblick darauf, dass die Forderung gegen die

Masse nur eine Insolvenzforderung ist, muss jedoch die Zahlungsverpflichtung

auf das Sondervermögen des Nachlasses beschränkt werden. Auch dies hat

das Berufungsgericht zutreffend gesehen.

35

4. Die Kläger können auch die Feststellung ihres Anspruchs zur Tabelle

verlangen. Sie waren bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach

§ 1967 Abs. 1 und 2 BGB Gläubiger des Schuldners und damit wegen der ge-

samten Forderung Insolvenzgläubiger gemäß § 331 Abs. 1 InsO analog, § 52

Satz 1 InsO (BGH, Urt. v. 6. April 2006 - IX ZR 185/04, Rn. 13, z.V.b.). Befriedi-

gung aus der Insolvenzmasse können sie allerdings nur beanspruchen, wenn

sie auf die Verwertung des Nachlasses verzichten oder der Erlös nicht zu ihrer

Befriedigung ausreicht

(§ 52 Satz 2

InsO; MünchKomm-InsO/Füchsl/

Weishäupl, § 190 Rn. 2; Kübler/Prütting, InsO § 52 Rn. 4). Die Forderung der

Kläger ist deshalb vom Berufungsgericht zutreffend in voller Höhe zur Tabelle

festgestellt worden (vgl. BGH, Urt. v. 30. Januar 1961 - II ZR 98/59, WM 1961,

427, 429; MünchKomm-InsO/Ganter, § 52 Rn. 19; MünchKomm-InsO/

Füchsl/Weishäupl, § 190 Rn. 2; Jaeger/Henckel, InsO § 52 Rn. 21 f). Die vor-

genommene Beschränkung auf den Ausfall ist überflüssig, aber unschädlich

(MünchKomm-InsO/Ganter, § 52 Rn. 19; MünchKomm-InsO/Füchsl/Weishäupl,

§ 190 Rn. 2; Jaeger/Henckel, InsO § 52 Rn. 21 f). Die Feststellung bedeutet,

dass die Forderung in voller Höhe festgestellt ist, bei der Verteilung aber nur in

Höhe des nachgewiesenen Ausfalls berücksichtigt, in das endgültige Teilungs-

verzeichnis gemäß §§ 188, 189 Abs. 1, §§ 190, 193 InsO aufgenommen und

bei der (Schluss)Verteilung berücksichtigt wird (vgl. MünchKomm-InsO/Ganter,

§ 52 Rn. 20; MünchKomm-InsO/Füchsl/Weishäupl, § 190 Rn. 2, 6; § 193 Rn. 4;

Jaeger/Henckel, InsO § 52 Rn. 22). Durch die Feststellung in voller Höhe ist der

Betrag entgegen der Auffassung der Revision auch hinreichend bestimmt.

Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Vill

Lohmann Dr. Detlev Fischer

Vorinstanzen:

LG Bonn, Entscheidung vom 05.05.2004 - 9 O 287/03 -

OLG Köln, Entscheidung vom 02.02.2005 - 2 U 72/04 -