BGH Beschluss vom 23.05.2006 – VI ZB 29/05
VI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
23. Mai 2006
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
ZPO §§ 67, 68, 406, 492
Ein Streithelfer kann den im selbständigen Beweisverfahren tätigen Sachverständi-
gen im Hauptsacheprozess ablehnen, wenn für ihn die Möglichkeit eines Ableh-
nungsgesuchs im selbständigen Beweisverfahren nicht eröffnet ist.
BGH, Beschluss vom 23. Mai 2006 - VI ZB 29/05 - OLG München
LG München I
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Mai 2006 durch die Vizepräsi-
dentin Dr. Müller und die Richter Dr. Greiner, Wellner, Pauge und Stöhr
beschlossen:
Auf die Rechtsbehelfe der Beklagten zu 3 werden der Beschluss
des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom
24. März 2005 und der Beschluss der 8. Zivilkammer des Landge-
richts München I vom 9. Februar 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten
des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zu-
rückverwiesen.
Gründe
I.
Die Klägerin macht in dem beim Landgericht rechtshängigen Bauprozess
u.a. gegen die Beklagte zu 3 Schadensersatzforderungen wegen mangelhafter
Lieferung von Heiz- und Sanitärleitungen geltend. Sie hatte als Generalunter-
nehmerin des Bauvorhabens die Beklagte zu 1 mit der Erbringung der Heiz-
und Sanitärleitungen sowie der Installationen beauftragt. Der Beklagte zu 2 er-
stellte als Ingenieur im Auftrag des Bauherrn die Funktionalbeschreibung. Die
Beklagte zu 3, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 4 ist, lieferte nach der
Behauptung der Klägerin untaugliches Material, das zu den Schäden geführt
haben soll.
Dem Klageverfahren war ein beim Landgericht durchgeführtes selbstän-
diges Beweisverfahren vorausgegangen, dem der Beklagte zu 2 auf Seiten der
Antragstellerin und jetzigen Klägerin und die Beklagte zu 3 auf Seiten der An-
tragsgegnerin und jetzigen Beklagten zu 1 beigetreten waren. Vor dessen Ein-
leitung hatte am 30. November 2000 eine Baustellenbesprechung stattgefun-
den, an der neben Vertretern der Klägerin, der Beklagten und weiterer Perso-
nen auch der später amtlich bestellte Sachverständige Dipl.-Ing. Th. teilge-
nommen hatte. Dieser war damals für den Haftpflichtversicherer der Beklagten
zu 1 tätig. Bei der Besprechung einigten sich die Klägerin und die Beklagte zu 1
darauf, ein selbständiges Beweisverfahren einzuleiten und den Sachverständi-
gen Dipl.-Ing. Th. dem Gericht als Sachverständigen zu benennen. Am
1. Dezember 2000 stellte die Klägerin "in Abstimmung mit der Antragsgegnerin
und deren Zustimmung zu diesem Schriftsatz" Antrag auf Durchführung des
selbständigen Beweisverfahrens und benannte Dipl.-Ing. Th. als Sachverstän-
digen. Das Landgericht hat daraufhin einen entsprechenden Beweisbeschluss
erlassen. Der Sachverständige erstellte in der Folgezeit ein Gutachten, in dem
er hauptsächlich den Beklagten zu 2 und die Beklagte zu 3 für die aufgetrete-
nen Mängel und Schäden verantwortlich machte. Das Beweisverfahren ist noch
nicht beendet.
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 30. August 2004 Klage erhoben. Der
Beklagte zu 2 lehnte den Sachverständigen Dipl.-Ing. Th. in seiner am
16. November 2004 eingegangen Klageerwiderungsschrift wegen Besorgnis
der Befangenheit ab. Dem schlossen sich die Beklagten zu 3 und 4 mit am
29. November 2004 eingegangenen Schriftsatz an. Diese hatten erstmals durch
die Klageerwiderungsschrift des Beklagten zu 2 von der Teilnahme des Sach-
verständigen an der Besprechung am 30. November 2000 erfahren, auf die u.a.
die Ablehnungsgesuche gestützt wurden.
Das Landgericht hat die Ablehnungsanträge mit Beschlüssen vom
9. Februar 2005 mit der Begründung zurückgewiesen, die Anträge seien gemäß
§ 67 ZPO unzulässig, weil die jeweils unterstützte Partei im selbständigen Be-
weisverfahren mit der Benennung des Sachverständigen in Kenntnis seiner Tä-
tigkeit für die Haftpflichtversicherung der Beklagten zu 1 einverstanden gewe-
sen sei. Das Oberlandesgericht hat die sofortigen Beschwerden der Beklagten
zu 2, 3 und 4 als unbegründet zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zu-
gelassen, soweit in dem angefochtenen Beschluss Rechtsfragen abgehandelt
werden, die das Vorbringen der Beklagten zu 2 und 3 hinsichtlich einer Tätigkeit
des Sachverständigen vor Beginn des selbständigen Beweisverfahrens betref-
fen. Gegen den Beschluss des Beschwerdegerichts haben die Beklagten zu 3
und 4 Rechtsbeschwerde eingelegt; der Beklagte zu 4 hat seine Rechtsbe-
schwerde zurückgenommen.
Hinsichtlich des Beklagten zu 3 führt das Beschwerdegericht aus, das
Erstgericht habe seine Entscheidung zutreffend auf § 67 ZPO gestützt. Da die
Antragsgegnerin im selbständigen Beweisverfahren (jetzige Beklagte zu 1) im
Zeitpunkt des Beitritts der Beklagten zu 3 schon ihr Ablehnungsrecht wegen
§ 406 Abs. 2 ZPO verloren gehabt habe und außerdem die übereinstimmende
Benennung des Sachverständigen durch die Parteien als Verzicht auf das Ab-
lehnungsrecht zu werten sei, sei der Beklagte zu 3 im Beweisverfahren von der
Ablehnung des Sachverständigen ausgeschlossen. Dieser Verlust werde auch
im Folgeprozess nicht rückgängig gemacht. Es bestehe ein Widerstreit zwi-
der letztgenannten Vorschrift zu lösen. Die faktische Einheit zwischen dem Be-
weisverfahren und dem Hauptsacheverfahren wäre gefährdet, würde sie in ei-
nen Zeitabschnitt zerfallen, in dem der Sachverständige nicht abgelehnt werden
kann, und in einen solchen, in dem die Ablehnung zulässig sei. Andernfalls
könnte der Streitverkündigungsempfänger, der wegen § 67 ZPO im selbständi-
gen Beweisverfahren kein eigenes Ablehnungsrecht habe, das Ergebnis der
gutachterlichen Tätigkeit abwarten und sich je nach dem, ob es für ihn günstig
ausfalle oder nicht, die Ablehnung im Hauptsacheverfahren vorbehalten.
Um Härtefälle aufzufangen, sei nicht im Hauptsacheprozess bei § 493
ZPO anzusetzen, sondern schon im Beweisverfahren bei § 67 ZPO. Wenn etwa
der Antragsgegner der Ablehnung eines Sachverständigen widerspreche, müs-
se sich der Streithelfer in besonderen Fällen auf Rechtsmissbrauch berufen
können. Desgleichen müssten Gründe, die den Sachverständigen kraft Geset-
macht werden können, aber auch noch im Verfahren der Hauptsache, falls der
Streithelfer - wie hier - erst dann von dem Ablehnungsgrund Kenntnis erlange.
Ein solcher gesetzlicher Ausschließungsgrund liege hier jedoch nicht vor. Des-
halb sei das Ablehnungsgesuch unzulässig.
II.
1. Die Rechtsbeschwerde ist nach Zulassung durch das Beschwerdege-
richt statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Sie ist auch im Übrigen zulässig (§ 575
ZPO), insbesondere war die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss des
Die vom Beschwerdegericht vorgenommene Beschränkung der Zulas-
sung der Rechtsbeschwerde auf die "unter II. 1. und 2. der Gründe abgehandel-
ten Rechtsfragen" ist unzulässig und deshalb unwirksam. Nach ständiger
Rechtsprechung kann die Zulassung nur auf einen rechtlich selbständigen und
abtrennbaren Teil des Streitstoffes beschränkt werden, wohingegen die Be-
schränkung auf einzelne Anspruchsmerkmale, Entscheidungselemente oder
Rechtsfragen unzulässig
ist
(vgl. Senatsurteil vom 9. Dezember 2003
- VI ZR 404/02 - VersR 2004, 525 m.w.N.). Der angefochtene Beschluss ist
deshalb, da die Rechtsbeschwerde eine fehlerhafte Rechtsauffassung des Be-
schwerdegerichts in der Sache rügt, in vollem Umfang nachzuprüfen.
2. Die Rechtsbeschwerde der Beklagten zu 3 ist auch begründet. Deren
Ablehnungsantrag durfte nicht als unzulässig zurückgewiesen werden, soweit
er auf eine frühere Tätigkeit des Sachverständigen für den Haftpflichtversiche-
rer des Beklagten zu 1 gestützt wird. Dies führt zur Aufhebung des Beschlusses
insgesamt, weil über das Ablehnungsgesuch einheitlich entschieden werden
muss.
a) Nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung des Beschwerde-
gerichts, dass die Vorschriften über die Nebenintervention und Streitverkün-
dung (§§ 66 ff. ZPO) sowie über die Ablehnung eines Sachverständigen
die Beklagte zu 3 in diesem Verfahren aber eine Ablehnung des Sachverstän-
digen nicht geltend machen kann.
Die Regelungen der §§ 66 ff. ZPO gewährleisten das rechtliche Gehör,
dienen aber auch wie die §§ 485 ff. ZPO der Vermeidung widersprüchlicher
Prozessergebnisse und der Verringerung der Zahl der Prozesse, indem sie Drit-
ten die Möglichkeit geben, durch Unterstützung einer Partei auf einen zwischen
anderen Parteien anhängigen Prozess Einfluss zu nehmen, wenn sich die Ent-
scheidung des Verfahrens auf ihre Rechtsstellung auswirken kann. Diese Ge-
sichtspunkte sind für das selbständige Beweisverfahren genauso von Bedeu-
tung wie für den Hauptprozess. Deshalb entspricht die analoge Anwendung
dieser Vorschriften dem Willen des Gesetzgebers (vgl. BGHZ 134, 190, 193 f.).
Demgemäß war und ist die Beklagte zu 3 in dem noch nicht beendeten
selbständigen Beweisverfahren nach § 67 ZPO gehindert, den Sachverständi-
gen Dipl.-Ing. Th. in diesem Verfahren abzulehnen. Das Beschwerdegericht hat
nämlich zu Recht angenommen, dass die Antragsgegnerin des selbständigen
Beweisverfahrens und Beklagte zu 1 des jetzigen Verfahrens im Zeitpunkt des
Beitritts der Beklagten zu 3 als ihre Streithelferin ihr Ablehnungsrecht bereits
verloren hatte. Haben sich die Parteien - wie hier - auf einen Sachverständigen
geeinigt (§ 404 Abs. 4 ZPO), so verzichten sie damit auf die bis zur Einigung
bekannten Ablehnungsgründe (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 406 Rn. 12;
Musielak/Huber, ZPO, 4. Aufl. § 406 Rn. 16; OLG Köln VersR 1993, 1502), wo-
bei die Beklagte zu 1 zum Zeitpunkt des Beitritts der Beklagten zu 3 ihr Ableh-
nungsrecht ohnehin nach § 406 Abs. 2 ZPO verloren hatte. Da die Beklagte
zu 3 den Rechtsstreit in der Lage annehmen musste, in der er sich zur Zeit ih-
res Beitritts befand, war sie mithin nicht berechtigt, den Sachverständigen im
selbständigen Beweisverfahren abzulehnen. Sie hätte sich mit einer solchen
Ablehnung nämlich in Widerspruch zu den Erklärungen und Handlungen der
Beklagten zu 1 gesetzt (vgl. auch OLG Dresden IBR 2004, 468). Demgemäß
war es und ist es der Beklagten zu 3 nicht möglich, den Sachverständigen im
selbständigen Beweisverfahren abzulehnen, auch wenn eine Ablehnung des
Sachverständigen in diesem Verfahren grundsätzlich möglich ist, weil § 492
Abs. 1 ZPO die für die Aufnahme des betreffenden Beweismittels geltenden
Vorschriften uneingeschränkt für anwendbar erklärt (vgl. Senatsbeschluss vom
13. September 2005 - VI ZB 84/04 - BGHZ 164, 94 = VersR 2006, 95, 96; vgl.
auch OLG Köln VersR 1993, 72, 73; OLG Celle BauR 1996, 144).
b) Das kann jedoch entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts
nicht zur Folge haben, dass die Beschwerdeführerin auch im Hauptprozess an
der Ablehnung des Sachverständigen gehindert ist. Die Verneinung eines Ab-
lehnungsrechts kann nicht auf eine entsprechende Anwendung des § 68 ZPO
gestützt werden. Die Interventionswirkung zu Lasten des Nebenintervenienten
oder Streithelfers ist nur gerechtfertigt, wenn dieser die Möglichkeit hatte, den
Prozess sachgerecht zu führen (vgl. Senatsurteil vom 14. Oktober 1975
- VI ZR 226/74 - NJW 1976, 292, 294). Die Bindungswirkung nach §§ 68, 74
Abs. 1 ZPO tritt deshalb nicht ein, soweit der Streitverkündungsgegner oder
Nebenintervenient nach § 67 ZPO gehindert war, auf den Verlauf des Vorpro-
zesses (hier: des selbständigen Beweisverfahrens) Einfluss zu nehmen. Konnte
er dort auch im Falle seines Beitritts seinen eigenen Standpunkt nicht zur Gel-
tung bringen, weil er auf die Unterstützung der Hauptpartei beschränkt ist, so ist
für eine Bindungswirkung kein Raum (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 1981
- VII ZR 341/80 - NJW 1982, 281, 282). Nur dies entspricht dem Grundsatz ei-
nes fairen Verfahrens und dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 20 Abs. 3,
103 Abs. 1 GG). Im Hinblick darauf darf eine Bindungswirkung nicht eintreten,
welche der Streithelferin jede Möglichkeit nehmen würde, den im selbständigen
Beweisverfahren tätigen Sachverständigen als befangen abzulehnen.
c) Für das vorliegende Verfahren ist dabei zu beachten, dass die selb-
ständige Beweiserhebung einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht
gleichsteht (vgl. § 493 Abs. 1 ZPO). Die Beweisaufnahme im selbständigen
Beweisverfahren hat daher zur Folge, dass ein neues Gutachten in einem sich
anschließenden Rechtsstreit nur unter den engen Voraussetzungen des § 412
ZPO eingeholt werden kann. Damit kommt der Beweiserhebung im selbständi-
gen Beweisverfahren nach § 485 Abs. 2 ZPO grundsätzlich eine präkludierende
Wirkung zu, die ohne die Wahrung des rechtlichen Gehörs nicht zu rechtferti-
gen wäre (vgl. Senatsbeschluss vom 13. September 2005 - VI ZB 84/04 - aaO).
Auch deshalb muss es der Beschwerdeführerin möglich sein, einen Sachver-
ständigen nach § 406 ZPO entweder im selbständigen Beweisverfahren oder im
nachfolgenden Hauptsacheverfahren abzulehnen. Wenn sie diese Möglichkeit
im selbständigen Beweisverfahren wegen § 67 ZPO nicht hat, muss ihr folglich
eine solche Möglichkeit im Hauptsacheverfahren eröffnet werden, damit nicht
eine unzulässige Beschränkung ihrer Rechte eintritt.
Im Hinblick darauf durfte unter den Umständen des vorliegenden Falles
der Antrag nicht als unzulässig zurückgewiesen werden, soweit er die Tätigkeit
des Sachverständigen Dipl.-Ing. Th. vor Einleitung des selbständigen Beweis-
verfahrens betrifft. Die Beklagte zu 3 hatte nämlich in diesem Verfahren keine
Möglichkeit, den Sachverständigen abzulehnen, weil ihr die möglichen Ableh-
nungsgründe erst durch die Klageerwiderung des Beklagten zu 2 im Hauptsa-
cheprozess bekannt wurden und § 67 ZPO einem solchen Antrag im selbstän-
digen Beweisverfahren entgegenstand.
3. Nach allem ist der Beschluss des Beschwerdegerichts aufzuheben. Da
über das Ablehnungsgesuch nur einheitlich entschieden werden kann, wird das
Beschwerdegericht unter Beachtung der Rechtsauffassung des entscheidenden
Senats insgesamt erneut über den Antrag der Beklagten zu 3 auf Ablehnung
des Sachverständigen Dipl.-Ing. Th. wegen Besorgnis der Befangenheit zu ent-
scheiden haben.
Müller Greiner Wellner
Pauge Stöhr
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 09.02.2005 - 8 O 16485/04 -
OLG München, Entscheidung vom 24.03.2005 - 13 W 1049/05 -