BGH Beschluss vom 29.05.2006 – II ZB 5/06

BUNDESGERICHTSHOF

vom

29. Mai 2006

in dem Rechtsstreit

II ZB 5/06

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ZPO § 574 Abs. 1, UmwG § 16 Abs. 3, AktG § 148 Abs. 2 Satz 6, § 246 a

Abs. 3, § 319 Abs. 6, § 327 e Abs. 2

In dem Freigabeverfahren nach § 16 Abs. 3 UmwG ist die Rechtsbe-

schwerde kraft Gesetzes ausgeschlossen.

BGH, Beschluss vom 29. Mai 2006 - II ZB 5/06 - OLG Frankfurt am Main

LG Darmstadt

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 29. Mai 2006 durch

den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly,

Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Dr. Reichart

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerden gegen den Beschluss des Oberlandesge-

richts Frankfurt am Main vom 8. Februar 2006 werden auf Kosten

der Antragsgegner zu 1 - 10, 12, 14 - 26, 28, 29 und 31 - 35 als

unzulässig verworfen.

I. Die Antragstellerin

ist eine Aktiengesellschaft, deren Anteile zu

90,14 % von der Deutsche Telekom AG (DTAG) gehalten werden. Beide Ge-

sellschaften schlossen am 8. März 2005 einen Verschmelzungsvertrag. Danach

überträgt die Antragstellerin ihr Vermögen auf die DTAG, und die Aktionäre sol-

len für 25 Stückaktien der Antragstellerin 13 Stückaktien der DTAG erhalten.

Die Hauptversammlung der Antragstellerin stimmte dem Verschmelzungsver-

trag am 28./29. April 2005 mit einer Stimmenmehrheit von 99,46 % zu. Die

37 Antragsgegner, sämtlich Aktionäre der Antragstellerin, haben gegen diesen

Beschluss Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen erhoben.

Die Antragstellerin hat beantragt festzustellen, dass die Klagen der Ein-

tragung der Verschmelzung in die Handelsregister der beteiligten Gesellschaf-

ten nicht entgegenstehen. Das Landgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Auf

die Beschwerde der Antragstellerin hat das Oberlandesgericht dem Antrag

stattgegeben und die Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung

und zur Fortbildung des Rechts zugelassen (ZIP 2006, 370). Die Antragsgegner

zu 1 - 10, 12, 14 - 26, 28, 29 und 31 - 35 greifen die Freigabeentscheidung mit

ihren Rechtsbeschwerden an.

II. Die Rechtsbeschwerden sind nicht statthaft und damit unzulässig.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerden durch das Oberlandesgericht

bindet den Senat nicht (vgl. BGHZ 159, 14, 15; BGH, Beschl. v. 12. September

2002 - III ZB 43/02, WM 2003, 455; v. 16. September 2003 - VIII ZB 40/03, WM

2004, 104; v. 17. Oktober 2005 - II ZB 4/05, NJW-RR 2006, 286). Die Rechts-

beschwerden sind vielmehr kraft Gesetzes ausgeschlossen (ebenso Volhard,

NZG 2006, 297; Decher, ZIP 2006, 746; Neumann/Siebmann, DB 2006, 435,

437 f.; a.A. ohne nähere Begründung: Bork in Lutter/Winter, UmwG 3. Aufl. § 16

Rdn. 28; Stratz in Schmitt/Hörtnagel/Stratz, UmwG 4. Aufl. § 16 Rdn. 72;

Fronhöfer in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 16 UmwG Rdn. 202). Mit

ihrer gegenteiligen Auffassung verkennen die Rechtsbeschwerdeführer die Be-

sonderheiten des Freigabeverfahrens nach § 16 Abs. 3 UmwG.

1. Zutreffend ist zwar, dass in einem Verfahren, in dem - wie hier - die

Rechtsbeschwerde nicht schon kraft Gesetzes eröffnet ist, nach dem Wortlaut

des § 574 ZPO, dem die Rechtsbeschwerdeführer eine zu weitgehende Bedeu-

tung beimessen, die Rechtsbeschwerde statthaft ist, wenn sie von dem Be-

schwerdegericht zugelassen wird. Das gilt aber nicht ausnahmslos. Vielmehr ist

bei der Gesetzesauslegung der durch die Entstehungsgeschichte des § 574

ZPO i.d.F. des Zivilprozessreformgesetzes vom 27. Juli 2001 (BGBl I 1887) be-

legten Tatsache Rechnung zu tragen, dass es neben den beiden in § 574

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO niedergelegten Fallgestaltungen einen unbe-

nannten dritten Bereich gibt, in dem das Gesetz die Frage der Statthaftigkeit der

Rechtsbeschwerde im negativen Sinne entschieden hat. Ein Beispiel ist der

durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfech-

tungsrechts (UMAG) vom 22. September 2005 (BGBl I 2802) eingefügte, von

dem Beschwerdegericht für seine Zulassungsentscheidung herangezogene

§ 148 Abs. 2 Satz 6 AktG. In dieser Vorschrift wird die Rechtsbeschwerde in

dem Verfahren auf Zulassung einer Aktionärsklage wegen der in § 147 Abs. 1

Satz 1 AktG bezeichneten Ansprüche ausdrücklich ausgeschlossen.

Das Beschwerdegericht meint, aus dem Fehlen einer solchen Regelung

in dem ebenfalls durch das UMAG eingeführten § 246 a AktG und dem damit

weitgehend inhaltsgleichen § 16 Abs. 3 UmwG ergebe sich im Umkehrschluss,

dass in diesen Verfahren die Rechtsbeschwerde zugelassen werden könne.

Dem ist nicht zu folgen. Die Rechtsbeschwerde ist nicht nur dann ausgeschlos-

sen, wenn dies im Gesetz ausdrücklich angeordnet ist. Der Gesetzgeber des

Zivilprozessreformgesetzes ist vielmehr - mag dies auch in dem Wortlaut des

§ 574 ZPO nicht in der im Interesse der Rechtssicherheit gebotenen Klarheit

zum Ausdruck gekommen sein - als selbstverständlich, weil es sich aus der

Natur der Sache ergibt, davon ausgegangen, dass in bestimmten Verfahrens-

arten ein Rechtsbeschwerdeverfahren nicht in Betracht kommen kann. Das

zeigt sich etwa an der Einfügung des § 574 Abs. 1 Satz 2 ZPO durch das

1. Justizmodernisierungsgesetz vom 24. August 2004 (BGBl I 2198), in dem der

Gesetzgeber im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

(BGHZ 154, 102) nach seinen eigenen Worten "klargestellt" hat, dass in Verfah-

ren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung oder eines Arrestes eine Rechts-

beschwerde kraft Gesetzes unzulässig ist (Reg.Begr., BT-Drucks. 15/1508,

S. 22). Das gleiche gilt für das Klagezulassungsverfahren nach § 5 KSchG, in

dem nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Rechtsbe-

schwerde auch ohne ausdrückliche Anordnung im Gesetz ausgeschlossen ist

(BAG, Beschl. v. 20. August 2002 - 2 AZB 16/02, NZA 2002, 1228).

2. Ein solches Verfahren, in dem sich der Natur der Sache nach die Er-

öffnung des Rechtsbeschwerdeverfahrens verbietet, ist auch das Freigabever-

fahren nach § 16 Abs. 3 UmwG.

Eines der wesentlichen Probleme bei der Lösung des Konflikts zwischen

einerseits den Interessen der beteiligten Unternehmen und der Mehrheit der

Anteilsinhaber an der Durchführung der beschlossenen Strukturmaßnahme und

andererseits der Minderheit an der Wahrung ihrer berechtigten Belange liegt in

der typischerweise langen Dauer der gesellschaftsrechtlichen Anfechtungs- und

Nichtigkeitsverfahren. Dadurch wird oftmals die Durchführbarkeit der geplanten

Maßnahme in Frage gestellt und zudem die Gefahr heraufbeschworen, dass

einzelne Anteilsinhaber die mit der Verzögerung entstehende Verhinderungs-

macht zweckwidrig zur Durchsetzung eigener, verfahrensfremder Interessen

auszunutzen versuchen. Mit dem im Jahre 1994 in Anlehnung an die Senats-

rechtsprechung (BGHZ 112, 9, 23 f.) eingeführten Freigabeverfahren nach § 16

Abs. 3 UmwG wollte der Gesetzgeber diesem Missstand entgegen wirken. Da-

nach soll die Verschmelzung in das Handelsregister eingetragen und damit

- unumkehrbar - vollzogen werden dürfen, wenn die gegen den Verschmel-

zungsbeschluss gerichteten Klagen unzulässig oder offensichtlich unbegründet

sind oder wenn sie - ihre Zulässigkeit und Begründetheit unterstellt - bei Abwä-

gung aller Umstände kein derartiges Gewicht haben, dass es wirtschaftlich ge-

rechtfertigt wäre, die Durchführung der Verschmelzung bis zum Abschluss der

Klageverfahren auf Jahre zu blockieren (Begr. zu dem Entw. eines Gesetzes

zur Bereinigung des Umwandlungsrechts, BT-Drucks. 12/6699, S. 88 ff.). Um

dieses Ziel zu erreichen, hat der Gesetzgeber das Freigabeverfahren ähnlich

ausgestaltet wie das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung oder

eines Arrestes nach §§ 916 ff. ZPO. Insbesondere genügt die Glaubhaftma-

chung der entscheidungserheblichen Tatsachen, und eine mündliche Verhand-

lung ist nicht zwingend vorgeschrieben. Die Eilbedürftigkeit der Herbeiführung

einer rechtskräftigen Freigabeentscheidung hat der Gesetzgeber auch durch

die Ausgestaltung des Rechtsmittelverfahrens unterstrichen. Er hat in § 16

Abs. 3 Satz 5 UmwG bewusst die weitere Beschwerde zum Bundesgerichtshof

nach § 568 Abs. 2 Satz 1 ZPO ausgeschlossen und allein die sofortige Be-

schwerde nach § 577 ZPO zugelassen (jeweils in der bis zum 31. Dezember

2001 gültigen Fassung; s. auch § 567 Abs. 4 ZPO a.F. und die Begründung des

Gesetzentwurfs, aaO S. 90: "Mit Satz 5 soll dem Beschleunigungsgrundsatz

dadurch Rechnung getragen werden, dass gegen den Beschluss nur die sofor-

tige Beschwerde [§ 577 ZPO] statthaft ist."). Damit wollte der Gesetzgeber er-

reichen, dass spätestens nach Durchlaufen der zweiten Instanz Klarheit dar-

über besteht, ob die beabsichtigte Maßnahme ungeachtet der erhobenen Kla-

gen durchgeführt werden kann, und die klagenden Anteilsinhaber nur noch ihre

individuellen Schadensersatzansprüche nach § 16 Abs. 3 Satz 6 UmwG geltend

machen können.

An dieser auf die Besonderheiten des Freigabeverfahrens abstellenden

Regelung hat sich durch das Zivilprozessreformgesetz vom 27. Juli 2001 nichts

geändert. Zwar hat der Gesetzgeber anlässlich der Einführung der Rechtsbe-

schwerde den § 16 Abs. 3 UmwG nicht ausdrücklich um die Bestimmung er-

gänzt, dass die Rechtsbeschwerde in diesem Verfahren ausgeschlossen ist. Er

hat sich aber im Gesetzgebungsverfahren, in dem nach den Ausführungen der

Entwurfsverfasser (Hannich/Meyer-Seitz/Engers, ZPO-Reform, S. 113) das Be-

schwerdeverfahren nicht im Mittelpunkt der Diskussion um die Reform gestan-

den hat, mit dieser Frage offensichtlich nicht befasst. Insbesondere hat er nicht

erkennen lassen, dass er dem Sinn des auf Schaffung von Rechtssicherheit in

einem auf Beschleunigung angelegten Freigabeverfahren zuwider nunmehr

eine dritte Instanz hat eröffnen wollen. Vielmehr kann die genannte Entste-

hungsgeschichte des Gesetzes nur dahin interpretiert werden, dass es für den

Gesetzgeber selbstverständlich war, dass das Freigabeverfahren der Natur der

Sache nach nicht anders als zweizügig ausgestaltet sein konnte, für eine aus-

drückliche negative Anordnung in dem beschriebenen Sinn also kein Anlass

bestand.

Die Ziele, die mit der Einführung der Rechtsbeschwerde verfolgt worden

sind, bestätigen dies. So heißt es in der Regierungsbegründung des Zivil-

prozessreformgesetzes: "Die neu eingeführte Rechtsbeschwerde ermöglicht

nunmehr auch im Bereich der Nebenentscheidungen die höchstrichterliche Klä-

rung grundsätzlicher Rechtsfragen. Mit dieser Eröffnung des Zugangs zum

Bundesgerichtshof kann die teilweise sehr unterschiedliche Rechtsprechung

der Oberlandesgerichte

(z.B.

im Kostenrecht) vereinheitlicht werden"

(BT-Drucks. 14/4722, S. 69). Ein derartiges "auf weniger bedeutsame Neben-

entscheidungen" (Begr. Reg.Entw. aaO) gerichtetes Verfahren ist das Freiga-

beverfahren nicht. Vielmehr ist dieses Verfahren im Anschluss an die in der Se-

natsentscheidung vom 2. Juli 1990 (BGHZ 112, 9, 23 f.) entwickelten Grundsät-

ze eigenständig ausgestaltet mit dem bereits erwähnten Ziel, unter den im Ge-

setz näher umschriebenen Voraussetzungen die Interessen der Beteiligten zu

einem sachgerechten Ausgleich zu bringen.

3. Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht in dem Freigabever-

fahren nach § 16 Abs. 3 UmwG auch kein Bedürfnis. Mit der Rechtsbeschwerde

sollen auch in Rechtsmaterien, über die lediglich im Beschlussverfahren ent-

schieden wird, grundsätzliche Rechtsfragen geklärt, das Recht fortgebildet

und eine einheitliche Rechtsprechung gesichert werden

(Reg.Begr.,

BT-Drucks. 14/4722, S. 69). Dessen bedarf es in dem Freigabeverfahren nach

§ 16 Abs. 3 UmwG nicht.

a) Soweit diese Bestimmung eine Freigabe für den Fall zulässt, dass die

Klagen gegen den Verschmelzungsbeschluss unzulässig oder offensichtlich

unbegründet sind, können und müssen die damit zusammenhängenden

Rechtsfragen, soweit sie einer höchstrichterlichen Entscheidung bedürfen, in

dem Hauptsacheverfahren geklärt werden. Die Rechte der Anteilseigner wer-

den dadurch nicht unzumutbar verkürzt. Der Gesetzgeber hat sich vielmehr be-

wusst und unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung des Bun-

desverfassungsgerichts

(Beschl. v. 23. August 2000

- 1 BvR 68/95 und

1 BvR 147/97, ZIP 2000, 1670) dafür entschieden, die Rechtmäßigkeitskontrolle

von Verschmelzungsbeschlüssen dahingehend zu beschränken, dass die Klä-

ger unter den Voraussetzungen des § 16 Abs. 3 UmwG auf den Ersatz ihres

individuellen Schadens und damit allein auf ihr Vermögensinteresse verwiesen

werden, ihr Interesse an der Erhaltung der bestehenden gesellschaftsrechtli-

chen Strukturen dagegen zurückzutreten hat.

Hinzu kommt, dass eine Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das

Beschwerdegericht bei einer von diesem als "offensichtlich" unbegründet ange-

sehenen Klage schon im Ansatz nicht in Betracht kommen könnte. Denn eine

offensichtliche Unbegründetheit kann nur dann angenommen werden, wenn es

dazu keiner Klärung durch den Bundesgerichtshof im Rahmen des revisions-

ähnlich ausgestalteten Rechtsbeschwerdeverfahrens bedarf. Das entspricht der

Rechtsprechung des Senats aus der Zeit vor Geltung des § 16 Abs. 3 UmwG

(BGHZ 112, 9, 23 f.). Die Annahme des Gesetzgebers bei Schaffung des weit-

gehend inhaltsgleichen § 246 a AktG, bei der "offensichtlichen Unbegründet-

heit" komme es nicht darauf an, welcher Prüfungsaufwand erforderlich sei,

um die Unbegründetheit der Anfechtungsklage

festzustellen (Reg.Begr.,

BT-Drucks. 15/5092, S. 29), steht dem nicht entgegen.

b) Eine Befassung des Bundesgerichtshofs ist auch in Bezug auf die drit-

te Fallgruppe des § 16 Abs. 3 UmwG nicht erforderlich. Danach kann ein Frei-

gabebeschluss ergehen, wenn das alsbaldige Wirksamwerden der Verschmel-

zung nach der freien Überzeugung des Gerichts unter Berücksichtigung der

Schwere der mit den Klagen geltend gemachten Rechtsverletzungen zur Ab-

wendung der von dem Antragsteller dargelegten wesentlichen Nachteile für die

an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger und ihre Anteilsinhaber vorran-

gig erscheint. Dazu heißt es in der Begründung des Gesetzentwurfs: "Die Fest-

legung, in welchen Fällen den behaupteten Rechtsverletzungen nur ein gerin-

ges Gewicht beizumessen ist, soll der Einzelfallentscheidung der Rechtspre-

chung überlassen bleiben … Für die Abwägung zwischen den so festgelegten

widerstreitenden Interessen soll dem Gericht größtmögliche Entscheidungsfrei-

heit eingeräumt werden. Es soll daher nach seiner freien Überzeugung ent-

scheiden können" (BT-Drucks. 12/6699, S. 89 f.). Damit hat der Tatrichter ein

weites Ermessen. Seine Entscheidung könnte in dem revisionsähnlich ausges-

talteten Rechtsbeschwerdeverfahren nur darauf überprüft werden, ob er Verfah-

rensvorschriften verletzt, sein Ermessen unsachgemäß ausgeübt, die Grenzen

seines Ermessens überschritten oder von seinem Ermessen keinen Gebrauch

gemacht hat (BGHZ 115, 311, 321; Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 547 Rdn. 13).

Das nachzuprüfen, ist nicht der Sinn des Rechtsbeschwerdeverfahrens, zumal

eine Nichtzulassungsbeschwerde i.S. des § 544 ZPO in dem Beschlussverfah-

ren nicht vorgesehen ist.

4. Entgegen der Meinung des Beschwerdegerichts steht der Ausschluss

der Rechtsbeschwerde in dem Verfahren nach § 16 Abs. 3 UmwG nicht im Wi-

derspruch zu der Regelung der §§ 148, 246 a AktG i.d.F. des UMAG. Auch

wenn man von einem die Gesamtrechtsordnung in den Blick nehmenden Ge-

setzgeber erwarten sollte, dass er schon im Interesse der Gesetzesklarheit

konsistente und konsequente Regelungen trifft, rechtfertigt sein Schweigen bei

§ 246 a AktG und § 16 Abs. 3 UmwG nicht den von dem Beschwerdegericht

gezogenen Schluss, dass in diesen Verfahren eine dritte Instanz eröffnet

werden sollte. Das Gleiche gilt für die Freigabeverfahren nach § 319 Abs. 6

AktG und § 327 e Abs. 2, § 319 Abs. 6 AktG (ebenso OLG München DB 2004,

1356, 1357; Habersack

in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-

Konzernrecht, 4. Aufl. 2005 § 319 Rdn. 38; a.A. Buchta/Sasse, DStR 2004, 958,

959; Hasselbach in Kölner Komm.z.WpÜG § 327 e AktG Rdn. 15). Im Gegenteil

wird die Eilbedürftigkeit dieser Verfahren durch die Regelung in § 246 a Abs. 3

Satz 5 AktG noch unterstrichen. Danach soll die Entscheidung spätestens drei

Monate nach Antragstellung ergehen, und eine Verzögerung ist durch Gerichts-

beschluss zu begründen. Diese Fristenregelung soll nach einem Referenten-

entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes

(Stand: 13. Februar 2006) auch auf das Freigabeverfahren nach § 16 Abs. 3

UmwG übertragen werden.

5. Verfassungsrechtliche Gründe zwingen nicht dazu, in dem Verfahren

nach § 16 Abs. 3 UmwG einen Rechtsweg zum Bundesgerichtshof zu eröffnen.

Ein Instanzenzug ist von Verfassungs wegen nicht garantiert. Dem Gesetzge-

ber steht es vielmehr frei zu entscheiden, ob gegen eine gerichtliche Entschei-

dung überhaupt ein Rechtsmittel statthaft sein soll, unter welchen Vorausset-

zungen es eingelegt werden kann und ob gegen die Rechtsmittelentscheidung

ein weiteres Rechtsmittel möglich sein soll (BVerfG, ZIP 2003, 1102, 1104).

Zu Unrecht verweisen die Rechtsbeschwerdeführer in diesem Zusam-

menhang auf das Gebot der Rechtsmittelklarheit, nach dem der Rechtssuchen-

de nicht mit einem unübersehbaren "Annahmerisiko" belastet werden darf

(BVerfG, NJW 1979, 151, 153). Dies zwingt nicht zu der Folgerung, dass der

Gesetzgeber den Ausschluss der Rechtsbeschwerde ausdrücklich anordnen

müsste, wie schon die oben aufgeführten Beispielsfälle zeigen. Vielmehr sind

die Gerichte selbstverständlich befugt, im Wege der Gesetzesauslegung zu klä-

ren, ob gegen eine Entscheidung in einem bestimmten Verfahren ein Rechts-

mittel statthaft ist (BGHZ 159, 14; BGH, Beschl. v. 12. September 2002

- III ZB 43/02, WM 2003, 455). Wenn diese Frage - wie hier durch die Entschei-

dung des Senats - geklärt ist, besteht für alle zukünftigen Fälle Rechtssicher-

heit.

III. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf

500.000,00 € festgesetzt.

Goette

Kurzwelly

Gehrlein

Strohn

Reichart

Vorinstanzen:

LG Darmstadt, Entscheidung vom 29.11.2005 - 12 O 491/05 -

OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 08.02.2006 - 12 W 185/05 -