BGH Beschluss vom 13.06.2006 – IX ZB 262/05

BUNDESGERICHTSHOF

IX ZB 262/05

vom

13. Juni 2006

in dem Insolvenzverfahren

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

KWG § 37; InsO § 34 Abs. 2

Der nach Gesellschaftsrecht berufene gesetzliche Vertreter der Schuldnerin kann für

diese auch dann Beschwerde gegen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens einle-

gen, wenn der nach § 37 KWG bestellte Abwickler den Insolvenzantrag gestellt hat.

BGH, Beschluss vom 13. Juni 2006 - IX ZB 262/05 - LG Hamburg

AG Hamburg

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Gero Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Dr. Detlev

Fischer

am 13. Juni 2006

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der weiteren Beteiligten zu 1 wird der

Beschluss der Zivilkammer 26 des Landgerichts Hamburg vom

4. Oktober 2005 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung über die namens der

Schuldnerin eingelegte sofortige Beschwerde der weiteren Betei-

ligten zu 1 an das Landgericht - Zivilkammer 3 - zurückverwiesen.

Das Landgericht hat auch über die Kosten des Rechtsbeschwer-

deverfahrens zu entscheiden.

Gerichtskosten für das Verfahren der Rechtsbeschwerde werden

nicht erhoben.

Der Gegenstandswert des Verfahrens der Rechtsbeschwerde wird

auf 5.274.000 € festgesetzt.

I.

Mit Verfügung vom 15. Juni 2005 untersagte die Bundesanstalt für Fi-

nanzdienstleistungsaufsicht (fortan: Bundesanstalt) der in der Rechtsform einer

AG & Co. KG geführten Schuldnerin gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 und 2 KWG,

Finanzkommissionsgeschäfte gewerbsmäßig zu betreiben und hierfür zu wer-

ben. Nach § 37 Abs. 1 Satz 2 KWG wurde Rechtsanwalt H. zum

Abwickler der von der Schuldnerin ohne die erforderliche Erlaubnis gemäß § 32

Abs. 1 Satz 1 KWG betriebenen Bankgeschäfte bestellt. Ihm wurden die in dem

Bescheid näher bezeichneten Befugnisse eingeräumt. Die Verfügung ist nicht

bestandskräftig.

Mit am 2. August 2005 eingegangenem Schriftsatz vom Vortag beantrag-

te Rechtsanwalt H. in seiner Eigenschaft als Abwickler die Eröff-

nung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin wegen Zah-

lungsunfähigkeit und Überschuldung. Die weitere Beteiligte zu 1 ist die Kom-

plementärin der Schuldnerin.

Das Amtsgericht eröffnete am 12. September 2005 das Insolvenzverfah-

ren über das Vermögen der Schuldnerin, ohne die weitere Beteiligte zu 1 zuvor

zu hören. Diese hat gegen die Entscheidung für die als Antragsgegnerin be-

zeichnete Schuldnerin sofortige Beschwerde eingelegt, die das Landgericht als

Rechtsmittel der ehemaligen Geschäftsführerin der Schuldnerin behandelt und

auf Kosten der Geschäftsführerin als unzulässig verworfen hat. Hiergegen wen-

det sich die weitere Beteiligte zu 1 mit ihrer Rechtsbeschwerde.

II.

Die Rechtsbeschwerde der weiteren Beteiligten zu 1 ist zulässig und be-

gründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zu-

rückverweisung an das Landgericht.

1. Das Rechtsmittel ist statthaft und auch im Übrigen zulässig.

a) Die Befugnis zur Rechtsbeschwerde setzt grundsätzlich voraus, dass

bereits die sofortige Beschwerde statthaft war (BGHZ 144, 78, 82; BGH,

Beschl. v. 18. September 2003 - IX ZB 75/03, WM 2003, 2344; v. 16. Oktober

2003 - IX ZB 599/02, WM 2003, 2390, 2391; v. 7. Oktober 2004 - IX ZB 128/03,

ZIP 2004, 2341; v. 7. April 2005 - IX ZB 63/03, WM 2005, 1246). Dies ist hier

der Fall. Wird das Insolvenzverfahren eröffnet, steht dagegen nach § 34 Abs. 2

InsO dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu. Eine solche hat die weitere

Beteiligte zu 1 ausdrücklich als gesetzliche Vertreterin der Schuldnerin für diese

eingelegt. Damit ist der Rechtsmittelzug zum Bundesgerichtshof eröffnet.

b) Die Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig; insbesondere

erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung

des Rechtsbeschwerdegerichts (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO).

2. In verfahrensrechtlicher Hinsicht hat das Landgericht gemeint, die Be-

schwerdebefugnis der Komplementärin der Schuldnerin verneinen zu müssen,

weil die Schuldnerin allein von dem Abwickler vertreten werde. Diesem seien

zur Durchführung der unverzüglichen Abwicklung der unerlaubt betriebenen

Finanzkommissionsgeschäfte die Befugnisse eines Geschäftsführers der Ge-

sellschaft mit der alleinigen Berechtigung zur Vornahme der erforderlichen

Maßnahmen übertragen worden. Die bisherige Geschäftsführung werde hier-

durch aus dem Abwicklungs- wie auch aus dem Insolvenzverfahren verdrängt,

solange die Anordnung der Bundesanstalt zur unverzüglichen Rückzahlung der

Einlagen, von deren Rechtmäßigkeit das Insolvenzgericht auszugehen habe,

nicht aufgehoben sei. Rechtliches Gehör müsse die Beschwerdeführerin im

Verwaltungsrechtsweg suchen.

3. Diese Begründung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Sie

verstößt überdies gegen die durch § 15 Abs. 1 und 2, § 34 Abs. 2 InsO näher

ausgestaltete Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes bei Insolvenzen von

Gesellschaften.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, auf die sich das

Landgericht zur Begründung seines Standpunktes ausdrücklich bezieht (BGH,

Urt. v. 24. Juli 2003 - IX ZB 4/03, ZIP 2003, 1641, 1642 f), erfordert es der

Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger nur, dem

Abwickler, der mit der Aufgabe betraut ist, die Schuldnerin bei der Abwicklung

der ihr verbotenen Geschäfte zu überwachen und die Rückzahlung der Gelder

aus diesen Geschäften an die Anleger sicherzustellen, ein eigenes Antrags-

recht einzuräumen. Ohne ein eigenes Insolvenzantragsrecht des Abwicklers

wäre die mit der Vorschrift des § 37 KWG bezweckte wirkungsvolle Unterbin-

dung unerlaubter Bankgeschäfte wesentlich erschwert. Der Abwickler könnte

lediglich durch Benachrichtigung der Kunden versuchen, einen Gläubigerantrag

herbeizuführen. Aus diesen Gründen hat der Senat dem Abwickler im Anwen-

dungsbereich des § 37 KWG a.F., der die Insolvenzantragsbefugnis nicht aus-

drücklich ansprach, ein eigenes Insolvenzantragsrecht gewährt. Er konnte sich

dabei auch auf die Gesetzesmaterialien zur Einführung der Möglichkeit, einen

Abwickler zu bestellen, beziehen (Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien

zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom

22. Oktober 1997, BGBl. I 2518, 2548). Mit der Neuregelung wollte der Gesetz-

geber bewirken, dass der Geschäftsbetrieb darauf überprüft werden kann, ob er

gemäß den Anordnungen des Bundesaufsichtsamtes (nunmehr: der Bundesan-

stalt) abgewickelt wird, und widrigenfalls ein Abwickler "mit den Kompetenzen

eines Geschäftsführers" die notwendigen Abwicklungshandlungen durchführen

kann (vgl. BR-Drucks. 963/96 S. 91). Zu den Kompetenzen eines Geschäftsfüh-

rers gehört im Allgemeinen auch die Stellung eines Insolvenzantrags (BGH, Urt.

v. 24. Juli 2003 - IX ZB 4/03, aaO S. 1642). Der Senat ist in der genannten Ent-

scheidung davon ausgegangen, dass die Schuldnerin, vertreten durch das nach

gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen zu bestimmende Vertretungsorgan, an

dem durch den Antrag des Abwicklers in Gang gesetzten Verfahren förmlich

beteiligt ist.

b) Nach der im Streitfall anzuwendenden Neufassung des § 37 Abs. 2

KWG durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz (BGBl. I 2002, 2010,

2056) ist dem Abwickler diese Befugnis nunmehr ausdrücklich zuerkannt wor-

den, ohne dass hierbei in die Antragsrechte und -pflichten des nach gesell-

schaftsrechtlichen Grundsätzen antragsberechtigten Personenkreises eingegrif-

fen worden ist.

aa) Der Gesetzgeber hat die Ergänzung des Katalogs der Aufsichtsmaß-

nahmen als Klarstellung, nicht als grundlegende Umgestaltung der Rechtslage

verstanden, durch die der nach dem Kreditwesengesetz bestellte Abwickler den

in § 15 InsO genannten Abwicklern in Bezug auf die Möglichkeit, die Eröffnung

des Insolvenzverfahrens zu beantragen, gleichgestellt werden sollte (vgl. BR-

Drucks. 936/01 S. 357). Für eine hiermit korrespondierende Beschränkung der

Antragsberechtigung des in § 15 InsO aufgeführten Personenkreises ergeben

weder der Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte oder der Sinn und Zweck

der Neuregelung einen Anhalt.

Insoweit besteht auch kein Unterschied, ob die Schuldnerin neben den

verbotenen Bankgeschäften noch andere, nicht verbotene Geschäfte betreibt.

Untersagungsverfügung, Werbeverbot und Abwicklungsanordnung nach § 37

Abs. 1 Satz 1 KWG haben nur zur Folge, dass der Geschäftsbetrieb einzustel-

len und die unverzügliche Abwicklung der ungesetzlichen Geschäfte vorzuneh-

men ist, gegebenenfalls nach Weisung der Bundesanstalt (vgl. § 37 Abs. 1

Satz 2 KWG). Der Abwickler hat hierbei die Einhaltung der getroffenen Anord-

nungen "vor Ort" zu überwachen und durchführen zu lassen, widrigenfalls mit

den Kompetenzen eines Geschäftsführers die notwendigen Abwicklungsmaß-

nahmen selbst durchzuführen (vgl. BR-Drucks. 963/96, S. 91; Fischer in: Boos/

Fischer/Schulte-Mattler, KWG 2. Aufl. § 37 Rn. 11; Samm in: Beck/Samm,

KWG § 37 Rn. 28). Eine Verdrängung der zur Vertretung der Gesellschaft beru-

fenen Organe findet schon nach dem Kreditwesengesetz im Übrigen nicht statt.

bb) Der Ausschluss eines Rechtsmittels ohne hinreichende gesetzliche

Grundlage, der letztlich nur von allgemeinen Zweckmäßigkeitserwägungen ge-

tragen wird, verstößt im Übrigen gegen die aus Art. 19 Abs. 4 GG und dem

Rechtsstaatsprinzip herzuleitende Garantie effektiven Rechtsschutzes. Danach

ist es den Gerichten verwehrt, einem materiell Verfahrensbeteiligten ohne hin-

reichende gesetzliche Grundlage die aus seiner Rechtsstellung als Verfahrens-

subjekt fließenden Verfahrensrechte abzuschneiden. Da der Abwickler vorran-

gig die Vorgaben aus dem Kreditwesengesetz zu beachten hat, ist nicht ge-

währleistet, dass er bei der Wahrnehmung seines eigenen Antragsrechts die

Interessen der Schuldnerin hinreichend berücksichtigt. Nur deren förmliche Be-

teiligung am Verfahren, vertreten durch die zuständigen Organe, verschafft der

Gesellschaft die Möglichkeit, ihre Sicht der Dinge hinreichend geltend zu ma-

chen. Sogar im Anwendungsbereich des § 46b Abs. 1 KWG, in dem der Insol-

venzantrag über das Vermögen eines Instituts (vgl. § 1 Abs. 1 KWG) nur von

der Bundesanstalt gestellt werden kann (vgl. § 46b Abs. 1 Satz 4 KWG), wird

dem Schuldner unter Geltung der Insolvenzordnung wegen des verfassungs-

rechtlich gebotenen effektiven Rechtsschutzes das Rechtsmittel der sofortigen

Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluss eingeräumt (vgl. Boos in: Boos/

Fischer/Schulte-Mattler, aaO § 46b Rn. 2, 15 f; Kokemoor in: Beck/Samm, aaO

§ 46b Rn. 28 f). Für Schuldner, denen lediglich ein Abwickler für näher bezeich-

nete Geschäfte beigeordnet worden ist, kann nichts anderes gelten.

III.

Die angefochtene Entscheidung kann deshalb keinen Bestand haben.

Die Zurückverweisung gibt dem Landgericht Gelegenheit, über die sofortige

Beschwerde der Schuldnerin, vertreten durch die weitere Beteiligte zu 1, neu zu

entscheiden. Bei der Zurückverweisung hat der Senat von der Möglichkeit nach

§ 577 Abs. 4 Satz 3 ZPO Gebrauch gemacht.

Die Entscheidung über die Nichterhebung der Gerichtskosten für das

Verfahren der Rechtsbeschwerde wegen unrichtiger Sachbehandlung beruht

auf § 21 GKG.

Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Raebel

Kayser Dr. Detlev Fischer

Vorinstanzen:

AG Hamburg, Entscheidung vom 12.09.2005 - 67c IN 312/05 -

LG Hamburg, Entscheidung vom 04.10.2005 - 326 T 92/05 -