BGH Urteil vom 12.07.2006 – XII ZR 39/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 12. Juli 2006 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XII ZR 39/04

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB §§ 535, 307 Abs. 1 Bb, Cl

a) Die formularmäßige Verpflichtung des Mieters in einem Einkaufszentrum,

einer Werbegemeinschaft in Form einer GbR beizutreten, verstößt wegen

des damit verbundenen Haftungsrisikos des Mieters gegen § 307 Abs. 1

Satz 1 BGB.

b) In einem Formularmietvertrag muss die Höhe der Beiträge, die der Mieter in

einem Einkaufszentrum an eine Werbegemeinschaft zu leisten hat, wegen

der nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderlichen Transparenz bestimmbar

sein; mindestens muss eine Höchstgrenze festgesetzt sein, damit der Mieter

die auf ihn zu kommenden Kosten kalkulieren kann.

BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 - XII ZR 39/04 - OLG Hamburg LG Hamburg

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. Juli 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Fuchs

und Dr. Ahlt, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Hanseati-

schen Oberlandesgerichts Hamburg vom 21. Januar 2004 wird auf

Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, eine Werbegemeinschaft in einem Einkaufszentrum, ver-

langt von der Beklagten, die dort Mieterin ist, ihr beizutreten und die satzungs-

gemäßen Beiträge zu zahlen.

Mit Vertrag vom 18. Dezember 1990 mietete die Beklagte von der

M. Gesellschaft eine Geschäftsraumfläche von insgesamt 4.771,01 m² im

M. SB Warenhaus/Einkaufszentrum in H. Die Beklagte betreibt dort ein Ge-

schäft für Spielwaren sowie Kinder- und Jugendbedarf aller Art. In § 19 des

Mietvertrages heißt es:

"§ 19 - Werbegemeinschaft

1. Der Mieter verpflichtet sich, auf Verlangen des Vermieters einer Wer-

begemeinschaft beizutreten. Details werden vom Vermieter festgelegt.

Die Kosten werden gemäß den Flächen laut § 8 des Mietvertrages abge-

rechnet. Der Vermieter ist berechtigt, aus berechtigtem Anlass einen an-

deren Schlüssel zu bestimmen.

Die auf den Hauptmieter (SB-Warenhaus) entfallenden Kosten werden

mit maximal 50 % der Gesamtsumme festgesetzt.

2. …"

Die Klägerin wurde am 7. November 2001 in Form einer GbR gegründet.

In § 6 des Gesellschaftsvertrages ist die Höhe der Beiträge der Gesellschafter

geregelt. Sie berechnen sich aus dem Produkt der gemieteten Fläche mit einem

bestimmten DM-Betrag, der nach der Größe der gemieteten Fläche gestaffelt

ist. Die Vermieterin hat der Klägerin ihre Ansprüche aus § 19 des Mietvertrages

abgetreten. Die Klägerin verlangt von der Beklagten, ihr beizutreten und ihr ent-

sprechend der Satzung für die Zeit von November 2001 bis einschließlich No-

vember 2002 insgesamt 7.894,66 € als Beitrag zu bezahlen.

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Auf die

Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit

der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision sucht die Klägerin, die Wie-

derherstellung des erstgerichtlichen Urteils zu erreichen.

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in GuT 2004, 162 abge-

druckt ist, hat ausgeführt: Die in § 19 Nr. 1 Satz 1 des Mietvertrages formular-

mäßig vorgesehene Beitrittspflicht zu einer Werbegemeinschaft sei unwirksam.

Dabei handele es sich allerdings nicht um eine überraschende Klausel, die

nach §§ 3 AGBG, 305 c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden wäre.

Vielmehr seien in gewerblichen Mietverträgen über Objekte in Einkaufszentren

Abreden über die gemeinsame Werbung nicht ungewöhnlich. Auch sei die Re-

gelung im konkreten Vertrag nicht überraschend, da ihr ein eigener Paragraf mit

unterstrichener Überschrift gewidmet sei, der im Wesentlichen ohne weiteres zu

verstehen sei. Die Regelung in § 19 Nr. 1 Satz 1 des Mietvertrages enthalte

jedoch eine den Geboten von Treu und Glauben zuwiderlaufende unangemes-

sene Benachteiligung des Vertragspartners (§ 9 Abs. 1 AGBG, § 307 Abs. 1

Satz 1 BGB), die in der Beitrittspflicht zu einer Werbegemeinschaft auf Verlan-

gen des Vermieters liege. Einer solchen Beitrittspflicht bedürfe es nicht. Zwar

möge die Gründung einer Werbegemeinschaft der Mieter eine zweckmäßige

Organisationsform für die gemeinsame Werbung sein, wenn sie der Vermieter

nicht in eigener Regie durchführen wolle. Auch möge die Beitrittsmöglichkeit zu

einer Werbegemeinschaft wegen der damit verbundenen Mitbestimmungsrech-

te dem Interesse der Mieter in der Regel eher entsprechen als eine bloße Um-

lage der Kosten der vom Vermieter durchgeführten Werbemaßnahmen. Eine

auf freiwilliger Grundlage gebildete Werbegemeinschaft könne ihren Zweck je-

doch auch ohne den Beitritt aller Mieter erfüllen, wenn nur die Umlage der

zweckentsprechenden Kosten auf alle Mieter durch vertragliche Regelung si-

chergestellt sei. Eine Zwangsmitgliedschaft in der Werbegemeinschaft sei je-

doch bedenklich, da sie gewichtige Interessen des Mieters verletzen könne.

Insbesondere sei die durch Art. 9 Abs. 1 GG gewährleistete Entscheidungsfrei-

heit tangiert, einer privaten Vereinigung beizutreten oder auch fernzubleiben.

Dabei könne dahingestellt bleiben, ob diese grundgesetzliche Gewährleistung

unmittelbare oder mittelbare Drittwirkung habe. Jedenfalls zeige sich an ihr das

Gewicht der hier formularvertraglich eingeschränkten Mieterinteressen. Hinzu

komme, dass der Mieter, der wie hier Zwangsmitglied einer Werbegemeinschaft

in Form einer GbR werden solle, als deren Gesellschafter weit reichenden zivil-

rechtlichen Haftungsrisiken ausgesetzt sei. Dies jedoch sei nicht der Fall, wenn

die Kosten der gemeinsamen Werbung lediglich auf die einzelnen Mieter umge-

legt würden. Die Beklagte sei daher nicht verpflichtet, der Klägerin beizutreten.

Darüber hinaus sei sie aber auch nicht verpflichtet, der Klägerin die ge-

forderten Beiträge zu bezahlen. Zwar sei trotz Unwirksamkeit der in § 19 Nr. 1

Satz 1 des Mietvertrages vorgesehenen Beitrittspflicht die in Satz 3 geregelte

Umlegung der Kosten auf die Mieter entsprechend den Mietflächen wirksam.

Dies verstoße nicht gegen den Grundsatz des Verbots der geltungserhaltenden

Reduktion. Auch wenn Satz 1 gänzlich entfalle, bleibe erkennbar, dass in Satz 3

die Kosten der gemeinsamen Werbung einer Werbegemeinschaft auf die ein-

zelnen Mieter verteilt werden sollten. Außerdem verstoße die Regelung in

Satz 1 nur im Verhältnis zum Verwendungsgegner gegen § 9 Abs. 1 AGBG,

§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, so dass der Mieter jedenfalls berechtigt sei, einer

vom Vermieter gegründeten Werbegemeinschaft beizutreten. Zum gleichen Er-

gebnis gelange man aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung, da ge-

setzliche Vorschriften fehlten und die ersatzlose Streichung von Satz 1 keine

interessengerechte Lösung wäre. Gegen die formularvertragliche Vereinbarung

einer Beitragspflicht aller Mieter zu den Kosten einer Werbegemeinschaft in

einem Einkaufszentrum unabhängig vom Beitritt zu dieser bestünden keine Be-

denken, solange alle Mieter potentiell von der mit den Beiträgen finanzierten

Werbung profitierten. Keine Bedenken bestünden auch dagegen, dass die Hö-

he der Kosten aufgrund der genannten Regelung des Mietvertrages durch die

Mitglieder der Werbegemeinschaft bestimmt werden solle. Das hier allein ein-

schlägige Transparenzgebot sei nicht verletzt. An dieses dürften keine unerfüll-

baren oder unzumutbaren Anforderungen gestellt werden. Wegen der unsiche-

ren Entwicklung der zukünftigen Verhältnisse, auf die die Werbegemeinschaft

reagieren müsse, sei die Bezugnahme auf die Festlegung der Beitragshöhe

durch die Werbegemeinschaft ausreichend, zumal die jeweiligen Mieter durch

den jederzeitig möglichen Beitritt zu der Gemeinschaft hierauf einen Einfluss

hätten. Außerdem gelte für die Tätigkeit der Werbegemeinschaft der Grundsatz

der Wirtschaftlichkeit, was zu einer Begrenzung der Höhe der Beiträge führe.

Trotzdem könne die Klägerin die Beiträge nicht mehr verlangen. Denn es

sei inzwischen Abrechnungsreife eingetreten. Deshalb könnte die Klägerin für

die Beitragsjahre 2001 und 2002 lediglich den Abrechnungssaldo fordern. Tat-

sächlich verlange sie jedoch Vorauszahlungen, worauf sie keinen Anspruch

mehr habe.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nur im Ergeb-

nis stand.

1. Zu Recht geht das Oberlandesgericht allerdings davon aus, dass die

in § 19 Nr. 1 Satz 1 des Mietvertrages normierte Pflicht der Beklagten, einer

noch zu gründenden Werbegemeinschaft beizutreten, Vertragsbestandteil ge-

worden ist. Denn hierbei handelt es sich nicht um eine überraschende Klausel,

die nach § 305 c Abs. 1 BGB (§ 3 AGBG) nicht in den Mietvertrag einbezogen

worden wäre. Vielmehr ist es nicht ungewöhnlich, dass es den Mietern in Ein-

kaufszentren vertraglich zur Pflicht gemacht wird, einer Werbegemeinschaft

beizutreten, die von allen Mietern und vom Betreiber des Einkaufszentrums ge-

bildet wird (vgl. Senatsurteile vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW

2000, 1714, 1717 und vom 19. Juli 2000 - XII ZR 252/98 - veröffentlicht bei Ju-

ris; Bub in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl.

Kap. II Rdn. 501 a; Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht-

und Leasingrechts 9. Aufl. Rdn. 181, 665; Fritz Gewerberaummietrecht 4. Aufl.

Rdn. 127 c; Eggersberger in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann Geschäftsraum-

miete Kap. 23 Rdn. 78; Lindner-Figura NZM 1999, 738, 739 je m.w.N.). Die

Klausel besitzt daher für einen durchschnittlichen Mieter in einem Einkaufszent-

rum keinen Überraschungseffekt. Sie ist außerdem, wie das Oberlandesgericht

zutreffend ausführt, leicht zu verstehen und drucktechnisch so angeordnet,

dass mit ihrer Kenntnisnahme zu rechnen ist.

2. Hingegen vermag der Senat nicht der Ansicht des Berufungsgerichts

zu folgen, wonach in der formularvertraglich begründeten Pflicht des Mieters,

einer Werbegemeinschaft beizutreten, unabhängig von deren Rechtsform und

den sonstigen Umständen eine unangemessene Benachteiligung des Mieters

im Sinne von § 307 BGB (§ 9 AGBG) liegen soll, da eine bloße Umlage der

Kosten der vom Vermieter in eigener Regie durchgeführten Werbung ausrei-

chend sei. Denn der Mieter erhält durch die Pflichtmitgliedschaft in der Werbe-

gemeinschaft Mitwirkungs- und Kontrollrechte, die er bei einem reinen Umlage-

verfahren nicht hätte. Außerdem genießen die jeweils getroffenen Werbemaß-

nahmen, wenn sie von der aus allen Mietern bestehenden Gemeinschaft getra-

gen werden, eine höhere Akzeptanz bei den Mietern, als wenn sie der Vermie-

ter allein träfe. Dies wiederum kann zu einer besseren Einvernahme zwischen

den Mietern des Einkaufszentrums und damit zu dessen Erfolg beitragen.

Schließlich kann der Vermieter die Verpflichtung aller Mieter, der Werbege-

meinschaft beizutreten, praktisch nur durch die Verwendung allgemeiner Ge-

schäftsbedingungen erreichen.

Zu einem anderen Ergebnis gelangt man - entgegen der Meinung des

Berufungsgerichts - auch nicht im Hinblick auf Art. 9 Abs. 1 GG. Richtig ist

zwar, dass diese Norm, die wegen ihrer mittelbaren Drittwirkung bei der Ausle-

gung des § 307 BGB (§ 9 AGBG) mit zu beachten ist, nicht nur den Beitritt zu

einer Vereinigung, sondern auch das Recht schützt, einer privatrechtlichen Ver-

einigung von vornherein fernzubleiben oder aus ihr auszutreten (sog. negative

Vereinigungsfreiheit; vgl. BGHZ 130, 243, 254; BVerfG NJW 2001, 2617). Das

Grundrecht schützt die (negative) Vereinigungsfreiheit jedoch nicht schranken-

los. Die Einschränkung der Entscheidungsfreiheit - auch in Form einer allge-

meinen Geschäftsbedingung - ist hier jedenfalls durch sachliche Gründe ge-

rechtfertigt: Die Beklagte ist aus eigenem Entschluss Mieterin in einem Ein-

kaufszentrum geworden, in dem eine weitgehend übliche und für effektiv gehal-

tene Werbegemeinschaft aller Mieter gegründet werden sollte. Eine unange-

messene Benachteiligung der Beklagten ist nicht ersichtlich. Im Übrigen aber

könnten verfassungsrechtliche Bedenken, wenn sie tatsächlich bestünden, ent-

gegen der Meinung des Berufungsgerichts schwerlich dadurch ausgeräumt

werden, dass einerseits dem Mieter die Möglichkeit eingeräumt wird, der Wer-

begemeinschaft nicht beizutreten, ihm aber andererseits die Pflicht auferlegt

wird, den vollen Mitgliedsbeitrag zur Gemeinschaft zu leisten. Denn das in Art. 9

Abs. 1 GG verankerte Recht, einer Vereinigung fernzubleiben oder aus ihr aus-

treten zu können, umfasst das Recht, dass der Einzelne, der einer Vereinigung

nicht beitritt, diese auch nicht durch finanzielle Beiträge unterstützen muss. Ge-

nau dies aber wäre nach der Lösung des Berufungsgerichts der Fall.

3. Zu Recht aber hat das Berufungsgericht eine unangemessene Be-

nachteiligung der Beklagten darin gesehen, dass die Werbegemeinschaft nach

§ 19 des Mietvertrages auch in der Rechtsform einer GbR gegründet werden

kann. Denn als Gesellschafterin einer GbR wäre die Beklagte weitgehenden

Haftungsrisiken ausgesetzt (vgl. nur Palandt/Sprau BGB 65. Aufl. § 714 Rdn. 11

f.), was bei anderen Organisationsformen gegebenenfalls vermeidbar wäre.

Insbesondere würde die Beklagte auch persönlich für Wettbewerbsverstöße der

GbR haften (vgl. OLG Celle OLGR Celle 2005, 746). § 19 Nr. 1 Satz 1 des

Mietvertrages verstößt aus diesem Grund gegen § 307 BGB (§ 9 AGBG) und ist

damit unwirksam. Dieses Ergebnis steht - entgegen der Meinung der Revision -

im Einklang mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 2. April 1979

(- II ZR 141/78 - NJW 1979, 2304). Danach kann ein Mitglied einer Werbege-

meinschaft, bei der unklar ist, ob sie ein nicht rechtsfähiger Verein oder eine

GbR ist, aus dieser nur dann aus wichtigem Grund austreten, wenn es sich zu-

vor um eine Satzungsänderung bemüht hat, durch die klargestellt werden solle,

dass die Haftung der Mitglieder der Werbegemeinschaft beschränkt sei. Aus

der Entscheidung folgt nicht, dass, wie die Revision meint, die Beklagte der

Klägerin zunächst beitreten und sich dann um eine ihre Haftung einschränken-

de Satzungsänderung bemühen müsste.

4. Die in § 19 Nr. 1 des Mietvertrages zwischen der Beklagten und der

Vermieterin enthaltene Klausel ist darüber hinaus in ihrem ganzen Umfang un-

wirksam, da sie gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 9

AGBG) verstößt.

Die von § 535 BGB abweichende Vereinbarung der Übernahme weiterer

Kosten neben der Miete für die Gewährung des Gebrauchs durch den Mieter

bedarf stets einer ausdrücklichen und inhaltlich bestimmten Vereinbarung. Nur

dann ist es dem Mieter möglich, sich zunächst ein grobes Bild davon zu ma-

chen, welche zusätzliche Kosten auf ihn zukommen können (Senatsurteil vom

6. April 2005 - XII ZR 158/01 - NJW-RR 2006, 84, 85). Diesen Anforderungen

genügt § 19 Nr. 1 des Mietvertrages nicht. Vielmehr ist dort über die tatsächli-

che Höhe der Beiträge zur Werbegemeinschaft nur bestimmt, dass sie gemäß

den Flächen abgerechnet werden. Dies genügt dem Transparenzgebot genau-

so wenig wie der Umstand, dass die Werbegemeinschaft nach Treu und Glau-

ben den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit beachten muss, weil auch dadurch die

dem Mieter entstehenden Kosten nicht kalkulierbar sind. Vielmehr muss die

Höhe der Beiträge zur Werbegemeinschaft bestimmbar sein, z.B. durch einen

bestimmten Prozentsatz der Miete; mindestens jedoch muss eine Höchstgrenze

festgeschrieben werden (Bub

in Bub/Treier aaO; Wolf/Eckert/Ball aaO

Rdn. 666; Fritz aaO Rdn. 127 c; Eggersberger in Lindner-Figura/Oprée/Stell-

mann Kap. II Rdn. 80; Lindner-Figura aaO 739). Auch in diesem Fall kann sich

die Gemeinschaft die für ihre Aktivitäten erforderliche Flexibilität bewahren.

5. Somit kommt es nicht mehr darauf an, ob das Berufungsgericht die

Klägerin, wie diese geltend macht, verfahrensfehlerhaft nicht rechtzeitig darauf

hingewiesen hat, dass die Beiträge für die Vergangenheit abzurechnen seien

und nurmehr der Abrechnungssaldo verlangt werden könne. Ebenso wenig

spielt die Gegenrüge der Beklagten eine Rolle, das Berufungsgericht habe, weil

es § 19 Nr. 1 des Mietvertrages teilweise als wirksam angesehen habe, gegen

das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion verstoßen.

Hahne

Fuchs

Ahlt

Vézina

Dose

Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 05.02.2003 - 417 O 168/02 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 21.01.2004 - 4 U 100/03 -