BGH Urteil vom 13.07.2006 – 4 StR 87/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

vom

13. Juli 2006

in der Strafsache

gegen

4 StR 87/06

1.

2.

3.

wegen schweren Bandendiebstahls u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Juli 2006,

an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Tepperwien,

Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Kuckein,

Athing,

Richterin am Bundesgerichtshof

Solin-Stojanović,

Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Ernemann

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin als Verteidigerin für den Angeklagten A. , Rechtsanwalt als Verteidiger für den Angeklagten T. , Rechtsanwalt als Verteidiger für den Angeklagten M. ,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil

des Landgerichts Essen vom 29. August 2005

a)

im Schuldspruch dahin berichtigt, dass die Ange-

klagten A. und M. im Fall II. 11. der Urteils-

gründe des schweren Bandendiebstahls schuldig

sind,

b) mit den Feststellungen aufgehoben im Ausspruch

über die im Fall II. 11. der Urteilsgründe festgesetz-

ten Einzelstrafen sowie in den die Angeklagten

A. , M. und T. betreffenden Gesamtstrafen-

aussprüchen.

2.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der

Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, an eine andere

Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die Revisionen der Angeklagten M. und T. werden

verworfen.

Die Angeklagten M. und T. haben die Kosten ihrer

Rechtsmittel zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten T. des vollendeten (fünf Fälle)

und versuchten (drei Fälle) schweren Bandendiebstahls in insgesamt acht Fäl-

len sowie eines versuchten und eines vollendeten Wohnungseinbruchsdieb-

stahls für schuldig befunden, die Angeklagten M. und A. ebenfalls des

vollendeten bzw. versuchten schweren Bandendiebstahls in insgesamt acht

Fällen sowie des Bandendiebstahls in einem weiteren Fall. Es hat deswegen

den Angeklagten T. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei

Monaten (Einzelfreiheitsstrafen von einem Jahr bis zu zwei Jahren und vier

Monaten), den Angeklagten M. zu einer solchen von drei Jahren (Einzelfrei-

heitsstrafen von einem Jahr bis zu zwei Jahren und zwei Monaten) und den

Angeklagten A. schließlich zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren

und zehn Monaten (Einzelfreiheitsstrafen von neun Monaten bis zu zwei Jah-

ren) verurteilt. Hiergegen wenden sich die Staatsanwaltschaft mit ihren zu Un-

gunsten der drei Angeklagten eingelegten Revisionen sowie die Angeklagten

T. und M. mit ihren Rechtsmitteln. Die auf eine Verfahrensrüge und die

Sachrüge gestützten Revisionen der Staatsanwaltschaft sind ausweislich der

Revisionsrechtfertigungen auf die Verurteilung der Angeklagten A. und M.

im Fall II. 11. der Urteilsgründe und darüber hinaus auf die Aussprüche über die

Gesamtstrafen beschränkt. Die Angeklagten T. und M. rügen allgemein

die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel der Staats-

anwaltschaft haben Erfolg, die der Angeklagten erweisen sich hingegen als un-

begründet.

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I. Revisionen der Staatsanwaltschaft

1. Die inhaltsgleich erhobenen Verfahrensrügen zu §§ 33, 261 StPO grei-

fen nicht.

a) Ihnen liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:

Bereits im Vorfeld der Hauptverhandlung wurden telefonische Gespräche

zwischen dem Vorsitzenden, dem Verteidiger des Angeklagten T. und einem

der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft über die Möglichkeit einer verfah-

rensbeendenden Absprache geführt. In diesen stellte der Verteidiger ein Ges-

tändnis des Angeklagten T. bei Zusage einer Gesamtfreiheitsstrafe von nicht

mehr als zwei Jahren und elf Monaten in Aussicht. Über das Ergebnis dieser

Vorgespräche liegen unterschiedliche dienstliche Äußerungen vor. Unmittelbar

nach Beginn der Hauptverhandlung am 18. August 2005 fand im Beratungs-

zimmer eine Besprechung statt, an der die Mitglieder der Strafkammer, sämtli-

che Verteidiger sowie die beiden Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft teil-

nahmen. Zu Beginn des Gespräches gab der Vorsitzende bekannt, dass in An-

betracht der schwierigen Beweislage seitens der Strafkammer für die Angeklag-

ten A. , T. und M. im Falle eines umfassenden Geständnisses Straf-

obergrenzen von jeweils zwei Jahren und elf Monaten angedacht seien. Die

Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft waren hiermit nicht einverstanden. Sie

hielten gestaffelte Strafobergrenzen zwischen fünf Jahren und fünf Jahren und

sechs Monaten für sachgerecht; eine Einigung kam nicht zustande. In der Fort-

setzungsverhandlung vom 25. August 2005, vor Eintritt in die Beweisaufnahme,

baten die Verteidiger der Angeklagten um Mitteilung der „Strafmaßvorstellun-

gen“ der Strafkammer für den Fall eines Geständnisses. Nach einer Unterbre-

chung der Hauptverhandlung gab der Vorsitzende bekannt, dass angesichts der

nach Aktenlage „für die Angeklagten nicht in allen Anklagepunkten ungünstige

Beweislage“ ein Geständnis zu einer nicht unerheblichen Strafmilderung führen

würde, wobei die Strafkammer folgende Strafobergrenze nicht überschreiten

würde: zwei Jahre zehn Monate hinsichtlich des Angeklagten A. , drei Jahre

zwei Monate hinsichtlich des Angeklagten T. und drei Jahre hinsichtlich des

Angeklagten M. . Eine Erklärung der Staatsanwaltschaft hierzu erfolgte nicht.

Im Anschluss gaben die Angeklagten sodann über ihre Verteidiger geständige

Einlassungen ab. In der fortgesetzten Hauptverhandlung vom 29. August 2005

erklärte die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft, dass die vom Gericht

genannten Strafen nicht den Vorstellungen der Staatsanwaltschaft entsprächen,

sie seien daher „nicht Gegenstand einer Absprache“.

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b) Die Rüge der Staatsanwaltschaft, das Landgericht habe gegen § 33

StPO verstoßen, da ihr vor Bekanntgabe der Strafobergrenzen in der Hauptver-

handlung vom 25. August 2005 keine Gelegenheit zur Äußerung gegeben wor-

den sei, geht bei diesem Geschehensablauf schon im Ansatz fehl. Die Be-

schwerdeführerin hatte bereits anlässlich der Besprechung vom 18. August

2005 Gelegenheit, ihre Vorstellungen zu den bei Geständnissen der Angeklag-

ten in Betracht kommenden Strafrahmen zu äußern und hat hiervon auch ganz

konkret Gebrauch gemacht. Darüber hinaus stand es den Sitzungsvertretern

der Staatsanwaltschaft frei, nachdem die Verteidigung in der Hauptverhandlung

ihre Bitte um Bekanntgabe der Strafobergrenzen vorgetragen hatte und bevor

das Gericht dem entsprach, ihren Standpunkt hierzu nochmals darzulegen.

Schließlich hätte es sich schon aus Gründen der Verfahrensfairness angeboten,

jedenfalls nach der Bekanntgabe der Strafmaßvorstellungen des Gerichts und

vor Abgabe der geständigen Einlassungen der Angeklagten, klarzustellen, dass

seitens der Staatsanwaltschaft mit einer verfahrensbeendenden Absprache auf

der Basis der mitgeteilten Strafobergrenzen kein Einverständnis besteht. Inso-

weit unterscheidet sich der Sachverhalt hier grundlegend von dem, der der Ent-

scheidung BGHSt 38, 102 zugrunde lag, auf die sich die Beschwerdeführerin

maßgeblich stützt. Dort war außerhalb der Hauptverhandlung eine Verständi-

gung zwischen Gericht und Verteidigung erfolgt, an der die Staatsanwaltschaft

nicht beteiligt war und von der sie auch in der Folgezeit nicht unterrichtet wurde.

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c) Zudem ist nicht erkennbar, dass hier bereits die Bekanntgabe der

Strafobergrenzen in der Hauptverhandlung geeignet war, einen Vertrauenstat-

bestand zu schaffen, der in Anwendung des Grundsatzes des § 33 StPO die

vorherige Anhörung der Beschwerdeführerin hätte erforderlich machen können

(vgl. BGHSt 38, 102, 105; 42, 46, 49/50). Ungeachtet der Frage, ob überhaupt

eine (wirksame) Verständigung ohne Zustimmung der Staatsanwaltschaft oder

gar gegen ihren Widerspruch getroffen werden kann (vgl. hierzu BGH StV 2003,

481; Meyer/Goßner StPO 49. Aufl. vor § 213 Rdn. 12; vgl. auch § 257 c Abs. 3

Satz 2 des Referentenentwurfes des Bundesministeriums der Justiz für ein Ge-

setz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren [Stand 18. Mai 2006]:

keine Wirksamkeit bei Widerspruch der Staatsanwaltschaft), hat vorliegend der

Vorsitzende lediglich auf Bitten der Verteidiger als Ergebnis einer Zwischenbe-

ratung mitgeteilt, dass die erkennende Strafkammer im Fall von Ge-ständnissen

bestimmte Strafobergrenzen nicht überschreiten werde. Darin wird regelmäßig

nur ein Vorschlag des Gerichts an die Verfahrensbeteiligten zur inhaltlichen

Ausgestaltung einer (möglichen) Verständigung zu sehen sein, zu dem diese

sich äußern können, den sie annehmen, ablehnen oder aber auch inhaltlich

modifizieren können und der nicht zur vorherigen Anhörung der Beteiligten

zwingt (vgl. auch BGH NStZ 2005, 395, 396).

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2. Die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft haben jedoch mit der Sachrü-

ge Erfolg.

a) Zu Recht rügt die Beschwerdeführerin, dass das Landgericht die An-

geklagten A. und M. im Fall II. 11. der Urteilsgründe nicht wegen schwe-

ren Bandendiebstahls, sondern nur wegen Bandendiebstahls verurteilt hat.

Nach den Feststellungen drangen die beiden Angeklagten als Mitglieder einer

albanisch stämmigen Tätergruppe, die sich mit dem Ziel zusammengeschlos-

sen hatte, Einbruchsdiebstähle zu begehen, mit einem weiteren Mittäter in die

Geschäftsräume eines Warenhauses ein, indem sie ein Rolltor gewaltsam öff-

neten. Anschließend brachen sie mit einer Spitzhacke eine Kasse auf. Aus die-

ser und einer weiteren Kasse entnahmen sie 450 Euro Bargeld. Damit haben

die Angeklagten nicht nur den Tatbestand des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB verwirk-

licht, sondern sich, da die Tat unter den in § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2

StGB genannten Voraussetzungen begangen worden ist, eines schweren Ban-

dendiebstahls gemäß § 244 a StGB schuldig gemacht. Der Senat berichtigt die

Schuldsprüche entsprechend. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da ausge-

schlossen werden kann, dass sich die geständigen Angeklagten anders vertei-

digt hätten als geschehen. Die Berichtigung der Schuldsprüche führt zur Aufhe-

bung der gegen die Angeklagten A. und M. im Fall II. 11. der Urteils-

gründe verhängten Einzelfreiheitsstrafen von einem Jahr (A. ) und einem Jahr

und zwei Monaten (M. ). Der Senat kann angesichts des höheren (unteren)

Strafrahmens des § 244 a Abs. 1 StGB (Mindeststrafe: 1 Jahr Freiheitsstrafe)

nicht ausschließen, dass das Landgericht insoweit bei zutreffender rechtlicher

Einordnung auf höhere Einzelstrafen erkannt hätte. Dies zieht die Aufhebung

der gegen die Angeklagten A. und M. erkannten Gesamtstrafen nach sich.

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b) Die gegen den Angeklagten T. verhängte Gesamtstrafe hat ebenfalls

keinen Bestand. Das angefochtene Urteil lässt – wie die Beschwerdeführerin

zutreffend rügt - nicht erkennen, ob das Urteil des Amtsgerichts Recklinghausen

vom 17. Januar 2005, durch das der Angeklagte wegen fahrlässiger Körperver-

letzung zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen verurteilt worden ist, zum Zeit-

punkt des Erlasses des angefochtenen Urteils gesamtstrafenfähig im Sinne des

§ 55 StGB war. Den Urteilsgründen lässt sich insbesondere nicht entnehmen,

ob die dort verhängte Strafe bereits vollstreckt oder anderweitig erledigt war.

Dies zwingt zur Aufhebung der gegen den Angeklagten T. verhängten Ge-

samtstrafe, da bei Einbeziehungsfähigkeit das Urteil vom 17. Januar 2005 Zä-

surwirkung entfalten würde mit der Folge, dass aus den Einzelstrafen zu den

Taten zu II. 1. – 8. der Urteilsgründe (Tatzeiten vor dem 17. Januar 2005) eine

Gesamtstrafe und in den Fällen II. 9. und 10. der Urteilsgründe (Tatzeiten nach

dem 17. Januar 2005) eine weitere Gesamtstrafe zu bilden wäre, und zwar

auch dann, wenn von der Möglichkeit der Aufrechterhaltung der Geldstrafe

nach §§ 55, 53 Abs. 2 Satz 2 StGB Gebrauch gemacht würde (vgl. zu all dem

Tröndle/Fischer StGB 53. Aufl. § 55 Rdn. 9 und 9a). Durch die Verhängung ei-

ner einheitlichen Gesamtstrafe wird hier der Angeklagte begünstigt, da bei Bil-

dung von zwei Gesamtstrafen bereits die insoweit maßgeblichen Einsatzstrafen

- zwei Jahre und vier Monaten sowie zwei Jahre Freiheitsstrafe - in der Addition

die vom Landgericht verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren und 2 Mo-

naten übersteigen würden.

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II. Revisionen der Angeklagten M. und T.

Die Revisionen der Angeklagten M. und T. erweisen sich als un-

begründet, da die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtferti-

gungen keinen Rechtsfehler zu ihrem Nachteil ergeben hat.

Tepperwien Kuckein Athing

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