BGH Urteil vom 01.08.2006 – X ZR 146/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 1. August 2006 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

X ZR 146/03

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

nein ja

GWB § 126

a) An einer echten Chance im Sinne von § 126 GWB fehlt es, wenn die Leistungs- beschreibung fehlerhaft war und deshalb mangels Vergleichbarkeit die abgege- benen Angebote nicht gewertet werden können.

b)

Ist dem Bieter bekannt, dass die Leistungsbeschreibung fehlerhaft ist, und gibt er gleichwohl ein Angebot ab, steht ihm wegen dieses Fehlers der Ausschreibung ein Anspruch aus culpa in contrahendo auf Ersatz des Vertrauensschadens nicht zu.

BGH, Urt. v. 1. August 2006 - X ZR 146/03 - Kammergericht

LG Berlin

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 1. August 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Rich-

ter Keukenschrijver, die Richterinnen Ambrosius und Mühlens und den Richter

Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das am 14. August 2003 verkündete Urteil des

27. Zivilsenats des Kammergerichts wird auf Kosten der Klägerin

zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt von der beklagten Bundesrepublik Deutschland

Ersatz des Schadens, der ihr als Bieter durch die Teilnahme an einem Verga-

beverfahren entstanden ist. Die Klägerin bietet Beratungs- und Dienstleistungen

im Rahmen sozialpolitischer Maßnahmen an und ist vornehmlich für öffentliche

Auftraggeber tätig.

Die Klägerin bewarb sich auf eine Ausschreibung der Beklagten vom

11. Mai 2000. Sie wurde von der Beklagten mit Schreiben vom 14. Juni 2000,

dem ein Leistungskatalog beigefügt war, zur Abgabe eines Angebots aufgefor-

dert. Mit Schreiben vom 20. Juni 2000 rügte die Klägerin, dass der Leistungs-

katalog nicht ausreichend spezifiziert sei. Die Beklagte nahm in ihrer Antwort

den Standpunkt ein, eine weitere Spezifizierung sei für ein qualifiziertes Ange-

bot nicht nötig. Die Klägerin gab am 26. Juli 2000 ein Angebot ab. Einer der

beiden weiteren Bewerber erhielt den Zuschlag.

Am 14. Juni 2000 stellte die Klägerin den Antrag, ein Vergabeprüfverfah-

ren durchzuführen. Dieses Verfahren endete mit einem Beschluss des Ober-

landesgerichts Düsseldorf vom 14. Februar 2001, durch den festgestellt wurde,

dass die Ausschreibung wegen Unvollständigkeit des Leistungskatalogs nicht

den vergaberechtlichen Anforderungen genügt und die Klägerin in ihren Rech-

ten verletzt habe.

Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe eine echte Chance auf Erteilung

des Zuschlags gehabt, und beziffert ihren Schaden auf rund 37.000,-- €. Dieser

Schaden sei ihr durch die Tätigkeit und durch Reisen ihrer Mitarbeiter im Zu-

sammenhang mit der Erstellung des Angebots entstanden. Sie hat beantragt,

die Beklagte zur Zahlung von 37.071,95 € nebst Zinsen zu verurteilen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist

ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die

Klägerin ihr Klageziel weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Die Revision ist nicht begründet.

I. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch aus § 126

GWB verneint, weil dessen Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Die Klägerin

habe keine echte Chance im Sinne dieser Vorschrift gehabt. Eine Vergleich-

barkeit der Angebote habe aufgrund der nur unvollständigen und den Be-

stimmtheitserfordernissen der §§ 8 und 16 Nr. 1 VOL/A nicht genügenden Aus-

schreibungsbedingungen nicht erreicht werden können. Das Oberlandesgericht

Düsseldorf habe in seinem Beschluss vom 14. Februar 2001 ausgeführt, dass

die Ausschreibungsunterlagen, die die Beklagte dem Vergabeverfahren

zugrunde gelegt habe, insbesondere der Leistungskatalog, unvollständig und

nicht hinreichend bestimmt gewesen seien. Es handele sich um eine so ge-

nannte funktionale Ausschreibung, die Beklagte habe jedoch nicht die Rahmen-

bedingungen und die wesentlichen Einzelheiten des zu vergebenden Auftrags

festgelegt. Art und Umfang der erwarteten Leistungen seien nicht klar

genug umschrieben gewesen. Es habe an der Vergabereife gefehlt, weil die

Ausschreibung der Beklagten nicht als Grundlage für einen Zuschlag auf das

wirtschaftlichste Angebot geeignet gewesen sei. Die Vergleichbarkeit der ein-

gegangenen Angebote sei auf dieser Grundlage nicht gewährleistet gewesen.

Es könne mangels Vergleichbarkeit der Angebote mithin nicht festgestellt wer-

den, dass die Klägerin ohne den Vergaberechtsverstoß eine echte Chance ge-

habt hätte, den Zuschlag zu erhalten.

Einen Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo hat das Beru-

fungsgericht verneint, weil die Klägerin kein schutzwürdiges Interesse im Hin-

blick auf die Vergabe des Auftrags gehabt habe. Ihr sei der Verstoß der Be-

klagten gegen die Vorschriften des öffentlichen Vergaberechts von Anfang an

bekannt gewesen.

II. Dies hält rechtlicher Prüfung stand.

1. a) Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs nach § 126 GWB

ist es, dass der Bieter ohne den behaupteten Vergaberechtsverstoß eine echte

Chance gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten. § 126 GWB ist durch das Ver-

gaberechtsänderungsgesetz mit Wirkung zum 1. Januar 1999 eingeführt wor-

den. Die Vorschrift erweitert den Kreis der Anspruchsberechtigten. Dies sind

alle am Vergabeverfahren beteiligten Bieter mit echter Chance und nicht nur

derjenige Bieter, der bei ordnungsgemäß durchgeführter Ausschreibung den

Zuschlag erhalten hätte (Immenga/Mestmäcker/Stockmann, GWB, 3. Aufl.,

§ 126 Rdn. 2).

b) An einer echten Chance fehlt es jedoch, wenn die Leistungsbeschrei-

bung fehlerhaft war und es deshalb an einer Vergleichbarkeit der abgegebenen

Angebote und damit an einer Grundlage für die Beurteilung der echten Chance

fehlt. Die fehlerhafte Leistungsbeschreibung stellt eine solche Grundlage dann

nicht dar, weil auf die daraufhin abgegebenen Angebote von vornherein kein

Zuschlag erteilt werden darf.

c) Zu der Frage, wer eine echte Chance im Sinne des § 126 GWB hat,

besteht weitgehend Einigkeit, dass ein Bieter, der bei Geltung der VOB/A nicht

in die engere Wahl nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A gekommen wäre, auch keine

echte Chance auf die Erteilung des Zuschlags gehabt hat (Ingenstau/

Korbion/Müller-Wrede, VOB, 15. Aufl., § 126 GWB Rdn. 4;

Immenga

/Mestmäcker/Stockmann aaO; Byok/Jaeger/Gronstedt, Kommentar zum Verga-

berecht, 2. Aufl., § 126 GWB Rdn. 1288). Die Ansicht von Prieß (in Ibsen, Öf-

fentliches Auftragswesen im Umbruch, S. 81, 91), wonach jedes Angebot eine

echte Chance hat, das alle formellen Voraussetzungen der Ausschreibung er-

füllt, wird überwiegend als zu weit gehend angesehen. Statt dessen soll es dar-

auf ankommen, ob ein Bieter zur Spitze der Bieterliste gehört hat (Hucko, Ver-

gaberecht 1998, 16) oder ob die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers

für oder gegen ein Gebot aufgrund des im Rahmen des § 25 Nr. 3 Abs. 3

VOB/A vorhandenen Ermessens beziehungsweise des dem öffentlichen Auf-

traggeber zustehenden Beurteilungsspielraums rückblickend nicht mehr ge-

richtlich nachprüfbar sei (Schnorbus, Baurecht 1999, 77 ff., 93; Ingenstau/

Korbion,

aaO; Boesen, Vergaberecht,

§ 126 Rdn. 25;

Immenga/

Mestmäcker/Stockmann, aaO, Rdn. 14; Byok/Jaeger/Gronstedt aaO,

Rdn. 1294). Eine echte Chance soll demnach dann anzunehmen sein, wenn die

Erteilung des Zuschlags an den Anspruchsteller innerhalb der Grenzen des

Wertungsspielraums liegt, der dem Auftraggeber bei der Angebotsbewertung

zusteht.

d) Voraussetzung ist jedoch stets, dass überhaupt ein Angebot vorliegt,

das den Zuschlag hätte erhalten können. Daran fehlt es, wenn bereits die Wer-

tungsmöglichkeit nicht besteht, weil eine nicht hinreichend spezifizierte und da-

her unklare Ausschreibung zu sachlich unterschiedlichen Geboten führt, zwi-

schen denen eine Vergleichbarkeit nicht hergestellt werden kann. Nur über ei-

nen solchen Vergleich ist aber das Bestehen einer echten Chance festzustellen.

2. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht einen Anspruch aus culpa in

contrahendo verneint. Ein solcher Anspruch wäre zwar ergänzend zu der Spe-

zialregelung des § 126 GWB grundsätzlich denkbar, seine Voraussetzungen

liegen hier jedoch nicht vor.

Eine Ersatzpflicht des öffentlichen Auftraggebers aus culpa in contrahen-

do hat nach der Rechtsprechung des Senats ihren Grund in der Verletzung des

Vertrauens der Bieter darauf, dass das Vergabeverfahren nach den einschlägi-

gen Vorschriften des Vergaberechts, insbesondere unter Beachtung der Ver-

dingungsordnungen abgewickelt wird (BGHZ 139, 281, 283 für eine Ausschrei-

bung nach VOB/A).

Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin mehrmals auf

die Unzulänglichkeit der Verdingungsunterlagen hingewiesen worden sei und

sodann das Vergabenachprüfverfahren eingeleitet habe. Dies zeige, dass die

Klägerin seit der Übersendung des Leistungskatalogs erkannt habe, dass die

Ausschreibung nicht den Anforderungen der §§ 8, 16 VOL/A entsprochen habe

und dass die Abgabe eines mit den Angeboten anderer Bieter vergleichbaren

Angebots nicht möglich gewesen sei. Dies ergebe sich auch aus dem eindeuti-

gen Wortlaut der Schreiben der Klägerin vom 20. und 27. Juni 2000. Die Kläge-

rin habe daher auf eigenes Risiko die Aufwendungen für die Erstellung des An-

gebots veranlasst, was einen Anspruch aus culpa in contrahendo ausschließe.

Voraussetzung eines Anspruchs aus culpa in contrahendo ist, dass der

Bieter sein Angebot tatsächlich im Vertrauen darauf abgibt, dass die Vorschrif-

ten des Vergabeverfahrens eingehalten werden. An diesem Vertrauenstatbe-

stand fehlt es, soweit dem Bieter bekannt ist, dass die Ausschreibung fehlerhaft

ist. Er vertraut dann nicht berechtigterweise darauf, dass der mit der Erstellung

des Angebots und der Teilnahme am Verfahren verbundene Aufwand nicht

nutzlos ist. Erkennt der Bieter, dass die Leistung nicht ordnungsgemäß ausge-

schrieben ist, so handelt er bei der Abgabe des Angebots nicht im Vertrauen

darauf, dass das Vergabeverfahren insoweit nach den einschlägigen Vorschrif-

ten des Vergaberechts abgewickelt werden kann. Ein etwaiges Vertrauen dar-

auf, dass gleichwohl sein Angebot Berücksichtigung finden könnte, ist jedenfalls

nicht schutzwürdig.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Melullis

Keukenschrijver

Ambrosius

Mühlens

Kirchhoff

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 05.06.2002 - 23 O 209/01 -

KG Berlin, Entscheidung vom 14.08.2003 - 27 U 264/02 -