BGH Beschluss vom 29.08.2006 – 1 StR 371/06

1. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 371/06

BESCHLUSS

vom

29. August 2006

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. August 2006 beschlos-

sen:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts

Landshut vom 6. März 2006 wird als unbegründet verworfen, da

die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung

keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§

349 Abs. 2 StPO).

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-

gen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von

vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf Verfahrensrügen und die

Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.

Näherer Erörterung bedarf lediglich die Rüge, an dem Urteil habe der

Vorsitzende Richter L. mitgewirkt, nachdem ein gegen ihn gerichtetes Ab-

lehnungsgesuch mit Unrecht verworfen worden sei (Verstoß gegen § 338 Nr. 3

i.V.m. § 24 Abs. 1 StPO).

1. Der Beschwerdeführer trägt folgendes Verfahrensgeschehen vor:

In die Hauptverhandlung wurden Erkenntnisse aus einer Telefonüberwa-

chung eingeführt. Die Gespräche wurden weitgehend in dem Sinti-Dialekt "Sinti-

tikes" geführt. Da der Angeklagte Zweifel an der Richtigkeit der im Ermittlungs-

verfahren gefertigten Übersetzung äußerte, wurde auf den dritten Verhand-

lungstag eine Sprachsachverständige geladen. Zur Vorbereitung des Termins

hatte der Vorsitzende der Sachverständigen vier aufgezeichnete Gespräche in

digitalisierter Form und die jeweiligen Übertragungsprotokolle der Ermittlungs-

behörden zur Verfügung gestellt.

Mit der Beweiserhebung durch Abspielen einzelner Gespräche aus der

Telefonüberwachung und ihre Übersetzung durch die Sachverständige wurde

nach 11.50 Uhr begonnen. Dabei erfolgte auch die Mitteilung an die Verfah-

rensbeteiligten, dass der Sachverständigen Aktenteile überlassen worden wa-

ren. Um 12.32 Uhr wurde die Hauptverhandlung unterbrochen und um

13.36 Uhr fortgesetzt.

Der Verteidiger lehnte anschließend namens des Angeklagten den Vor-

sitzenden wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Das Ablehnungsgesuch be-

gründete er damit, der Vorsitzende habe die Verteidigung nicht darüber infor-

miert, dass er der Sachverständigen Aktenteile zur Vorbereitung des Termins

zur Verfügung gestellt habe; er habe auf ausdrückliche Nachfrage des Verteidi-

gers geäußert, die der Sachverständigen überlassenen Gespräche seien für

den Tatnachweis nicht relevant, obwohl eins davon das "Kernstück" der Tele-

fonüberwachung darstellen würde. Das Befangenheitsgesuch wurde mit Ge-

richtsbeschluss unter Mitwirkung des abgelehnten Richters als unzulässig ver-

worfen, da der Ablehnungsgrund nicht glaubhaft gemacht und das Gesuch ver-

spätet eingebracht worden sei.

Daraufhin brachte der Verteidiger ein zweites inhaltsgleiches Ableh-

nungsgesuch an und bezog sich zur Glaubhaftmachung auf die noch einzuho-

lenden dienstlichen Stellungnahmen des Vorsitzenden und des Sitzungsstaats-

anwalts. Auch dieses zweite Gesuch wurde mit Gerichtsbeschluss unter Mitwir-

kung des abgelehnten Richters als unzulässig verworfen, weil es sich um die

unzulässige Wiederholung eines bereits abgelehnten Gesuchs handele.

2. Die Revision greift ausschließlich den auf das erste Befangenheitsge-

such ergangenen Beschluss an; den zweiten Beschluss lässt sie unbeanstan-

det. Sie macht geltend, dass die Verwerfung des ersten Antrags rechtsfehler-

haft gewesen sei, weil eine Glaubhaftmachung über die anwaltliche Erklärung

hinaus nicht erforderlich gewesen und er nicht verspätet eingebracht worden

sei. Dass der zweite Antrag verworfen wurde, rügt der Beschwerdeführer hin-

gegen nicht.

Dem Senat ist es demnach verwehrt, den zweiten Verwerfungsbeschluss

zu prüfen. Kommen nach den vorgetragenen Tatsachen mehrere Verfahrens-

mängel in Betracht, ist vom Beschwerdeführer darzutun, welcher Verfahrens-

mangel geltend gemacht wird, um somit die Angriffsrichtung der Rüge deutlich

zu machen (BGH NStZ 1998, 636; 1999, 94; Cirener/Sander JR 2006, 300). Die

Angriffsrichtung bestimmt den Prüfungsumfang seitens des Revisionsgerichts.

3. Die Rüge ist unbegründet, da die nach Beschwerdegrundsätzen vor-

genommene Prüfung durch den Senat ergibt, dass beim Vorsitzenden die Be-

sorgnis der Befangenheit nicht bestand.

a) Die Entscheidung der Strafkammer, das erste Ablehnungsgesuch als

im Sinne von § 26a Abs. 1 Nr. 1, 2 Alt. 2 StPO unzulässig zu verwerfen, war

rechtsfehlerhaft. Der Antrag bedurfte nicht der weiteren Glaubhaftmachung

(§ 26 Abs. 2 StPO), da der Verteidiger seine eigenen Wahrnehmungen mitteilte;

dass er die Richtigkeit seiner Angaben anwaltlich versicherte, war nicht erfor-

derlich (BayObLG StV 1995, 7; OLG Schleswig MDR 1972, 165; Pfeiffer in KK

5. Aufl. § 26 Rdn. 5; Maul in KK 5. Aufl. § 45 Rdn. 11; a.A. OLG Koblenz OLGSt

StPO § 45 Nr. 5). Auch war der Antrag nicht verspätet eingebracht (§ 25 StPO),

weil die maßgeblichen Vorgänge, auf die er sich gründete, "unmittelbar" vor der

Mittagspause - so die Revision - erfolgten und das Ablehnungsgesuch als erster

protokollierter Vorgang danach gestellt wurde.

b) Bei zutreffender rechtlicher Beurteilung hätte daher der Vorsitzende

nach § 27 Abs. 1 StPO an der Entscheidung über den ersten - zulässigen - An-

trag nicht mitwirken dürfen. Hat das Gericht über ein Ablehnungsgesuch in fal-

scher Besetzung entschieden, so ist in dem Fall, dass das Recht auf den ge-

setzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt worden ist, allein

deswegen der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO gegeben, und

zwar unabhängig davon, ob tatsächlich die Besorgnis der Befangenheit be-

stand. Denn im Fall eines Verstoßes gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist es

dem Revisionsgericht verwehrt, nach Beschwerdegrundsätzen darüber zu ent-

scheiden, ob das Ablehnungsgesuch begründet war (BVerfG NJW 2005, 3410,

3413 f.; StraFo 2006, 232, 236; BGHSt 50, 216, 219; BGH, Beschluss vom

13. Juli 2006 - 5 StR 154/06 - Umdr. S. 9 f.). Ein derartiger Fall liegt hier aller-

dings nicht vor.

c) Ein Verstoß gegen die Zuständigkeitsregelungen der §§ 26a, 27 StPO

führt nur dann zu einer Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn diese

Vorschriften willkürlich angewendet werden oder die richterliche Entscheidung

Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie verkennt (BVerfG NJW

2005, 3410, 3411; StraFo 2006, 232, 235 f.; BGHSt 50, 216, 218; BGH, Be-

schluss vom 27. Juli 2006 - 5 StR 249/06 - Umdr. S. 3). Willkür liegt vor, wenn

der abgelehnte Richter sein eigenes Verhalten wertend beurteilt, sich gleichsam

zum "Richter in eigener Sache" macht (BVerfG NJW 2005, 3410, 3412; StraFo

2006, 232, 235; Beschluss vom 2. August 2006 - 2 BvR 1518/06 - Umdr. S. 5;

BGHSt aaO 219; BGH, Beschluss vom 25. April 2006 - 3 StR 429/05 - Umdr.

S. 4; Beschluss vom 13. Juli 2006 - 5 StR 154/06 - Umdr. S. 7 f.), oder ein Ver-

stoß von vergleichbarem Gewicht gegeben ist. Demgegenüber gibt es auch

Fallgestaltungen, in denen sich ein Verfassungsverstoß nicht feststellen lässt,

vielmehr die §§ 26a, 27 StPO "nur" schlicht fehlerhaft angewendet wurden

(BVerfG StraFo 2006, 232, 236; vgl. ferner BGH StV 2005, 587, 588; Beschluss

vom 25. April 2006 - 3 StR 429/05 - Umdr. S. 6).

Erfolgt die Verwerfung nur aus formalen Erwägungen, wurden die Ableh-

nungsgründe aber nicht inhaltlich geprüft, ist im Einzelfall danach zu differenzie-

ren, ob die Entscheidung des Gerichts auf einer groben Missachtung

oder Fehlanwendung des Rechts beruht, ob also Auslegung und Handhabung

der Verwerfungsgründe nach § 26a Abs. 1 StPO offensichtlich unhaltbar oder

aber lediglich schlicht fehlerhaft sind (BGHSt 50, 216, 219 f.). In letzterem Fall

entscheidet das Revisionsgericht weiterhin nach Beschwerdegrundsätzen sach-

lich über die Besorgnis der Befangenheit (zur bisherigen Rspr. vgl. BGHSt 18,

200, 203; 23, 265; BGHR StPO § 26a Unzulässigkeit 1, 3, 9).

d) Die Ablehnung des Befangenheitsgesuchs nach § 26a Abs. 1 StPO

erfolgte hier nicht willkürlich. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Strafkammer

Bedeutung und Tragweite von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verkannt hat.

Das mit dem Befangenheitsgesuch beanstandete Verhalten des Vorsit-

zenden war für die Verwerfung des Ablehnungsgesuchs als unzulässig nicht

relevant, sodass er bei der Mitwirkung am Verwerfungsbeschluss sein eigenes

Verhalten nicht wertend beurteilen musste. Vielmehr wurde die Verwerfung nur

mit formalen Mängeln des Gesuchs - Form und Frist, d.h. fehlende Glaubhaft-

machung und Verspätung - begründet.

Die Entscheidung, das erste Ablehnungsgesuch wegen fehlender Glaub-

haftmachung nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StPO als unzulässig zu verwerfen,

war zwar rechtsfehlerhaft; denn der von einem Verteidiger verfasste Antrag ge-

nügt schon dann den gesetzlichen Anforderungen, wenn die Tatsachen, mit

denen die Besorgnis der Befangenheit begründet wird, gerichtsbekannt sind

(vgl. BGH bei Dallinger MDR 1972, 17; Wendisch in Löwe/Rosenberg, StPO 25.

Aufl. § 26 Rdn. 16) oder der Antrag Wahrnehmungen des Verteidigers enthält,

wobei das Fehlen einer anwaltlichen Versicherung grundsätzlich unschädlich ist

(vgl. BayObLG StV 1995, 7; OLG Schleswig MDR 1972, 165; Pfeiffer in KK

5. Aufl. § 26 Rdn. 5; Maul in KK 5. Aufl. § 45 Rdn. 11).

Die Bewertung des Landgerichts ist aber nicht offensichtlich unhaltbar.

Die Erklärungen des Vorsitzenden in der Hauptverhandlung mussten zwar als

gerichtsbekannt vorausgesetzt werden. Das gilt jedoch nicht für die unterblie-

bene Information bezüglich des Überlassens von Aktenteilen im Vorfeld der

Sachverständigenvernehmung. Insoweit teilt die Revision nicht mit, ob dieser

von der Verteidigung erhobene Vorwurf gerichtsbekannt, insbesondere Ge-

genstand der Hauptverhandlung war. Auch diesbezüglich genügt zwar die in

dem Befangenheitsgesuch enthaltene anwaltliche Erklärung, da es sich um eine

eigene Wahrnehmung - gegebenenfalls auch außerhalb der Hauptverhandlung

- handelte. Indem die Kammer jedoch insgesamt nicht die schlichte Erklärung

ausreichen ließ, sodass zumindest die anwaltliche Versicherung von deren

Richtigkeit erforderlich gewesen wäre, wandte sie den Verwerfungsgrund des

§ 26a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StPO nicht grob rechtsfehlerhaft an. Zwar setzt die

Glaubhaftmachung nach zutreffender Auffassung insoweit eine anwaltliche Ver-

sicherung nicht voraus. Die der Entscheidung der Kammer zugrunde liegende

Auslegung, die sich auch auf obergerichtliche Rechtsprechung berufen kann

(vgl. OLG Koblenz OLGSt StPO § 45 Nr. 5), ist jedoch vertretbar. Sie kann das

Argument für sich beanspruchen, dass dem Verteidiger, der ein Ablehnungsge-

such stellt, mit der anwaltlichen Versicherung Bedeutung und Tragweite seiner

Erklärung für das Ablehnungsverfahren, in dem keine Beweisaufnahme über

den Ablehnungsgrund stattfindet, vor Augen geführt werden.

e) Die demnach nach Beschwerdegrundsätzen vorgenommene Prüfung

des Sachverhalts ergibt, dass das auf die Überlassung von Aktenteilen bezügli-

che Verhalten einem verständigen Angeklagten keinen Anlass geben konnte,

an der Unparteilichkeit des Vorsitzenden zu zweifeln. Maßstab hierfür ist, ob der

Richter den Eindruck erweckt, er habe sich in der Schuld- und Straffrage bereits

festgelegt. Dies ist grundsätzlich vom Standpunkt des Angeklagten aus zu beur-

teilen. Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters ist dann gerechtfertigt,

wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachver-

halts Grund zu der Annahme hat, der Richter nehme ihm gegenüber eine innere

Haltung ein, die seine Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann (Se-

nat, Urteil vom 9. August 2006 - 1 StR 50/06 - Umdr. S. 23; Meyer-Goßner,

StPO 49. Aufl. § 24 Rdn. 6, 8 m.w.N.).

Die umfangreichen Bemühungen des Vorsitzenden um einen Sprach-

sachverständigen für den Sinti-Dialekt "Sintitikes" erfolgten im Interesse des

Angeklagten, der Zweifel an der Richtigkeit der im Ermittlungsverfahren gefer-

tigten Übersetzung äußerte. Dass es der Vorsitzende dabei unterließ, die Ver-

teidigung davon zu informieren, dass er der schließlich beauftragten Sachver-

ständigen zu ihrer Vorbereitung bestimmte Aktenteile zur Verfügung gestellt

hatte, konnte von vornherein kein Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit be-

gründen, weil eine Verpflichtung hierzu nicht bestand (vgl. zu § 33 Abs. 2, 3

StPO; Maul aaO § 33 Rdn. 2; Wendisch aaO § 33 Rdn. 7). Weiterhin war die

Frage des Verteidigers nach der Tatrelevanz der überlassenen digitalisierten

Gespräche mit Übersetzungsprotokollen sachwidrig. Denn es war notwendig,

der Sachverständigen den für ihre Übersetzungstätigkeit jedenfalls auch be-

deutsamen fremdsprachlichen Akteninhalt zur Kenntnis zu bringen (§ 80 Abs. 2

StPO). Welches Interesse der Angeklagte daran haben konnte, ihr nur für den

Tatvorwurf nicht relevante Gespräche zur Verfügung zu stellen, ist weder von

der Revision vorgetragen noch sonst ersichtlich, zumal sich der Auftrag an die

Sachverständige naturgemäß (auch) auf die relevanten Gespräche bezog. Die

Frage des Verteidigers zielte ferner auf eine vorläufige Bewertung der in der

Hauptverhandlung erhobenen Beweise und des Akteninhalts. Hierauf haben die

Verfahrensbeteiligten grundsätzlich keinen Anspruch (BGHSt 43, 212); im Übri-

gen obliegt die Würdigung des Beweisstoffs ohnehin nicht dem Vorsitzenden

allein, sondern dem gesamten Spruchkörper. Die vom Vorsitzenden auf diese

sachwidrige Frage gegebene Antwort konnte, zumal die Verfahrensbeteiligten

sie ohne weiteres überprüfen konnten, vom Standpunkt eines verständigen An-

geklagten die Besorgnis der Befangenheit nicht begründen.

Wahl Boetticher Kolz

Hebenstreit Elf