BGH Urteil vom 07.09.2006 – 3 StR 277/06

3. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom

7. September 2006

in der Strafsache

gegen

3 StR 277/06

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. September

2006, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Tolksdorf,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Miebach,

Winkler,

von Lienen,

Hubert

als beisitzende Richter,

Staatsanwältin

als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten M. ,

Rechtsanwalt ,

Rechtsanwältin

als Verteidiger des Angeklagten K. ,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Düsseldorf vom 30. Januar 2006

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass

aa) der Angeklagte K. im Fall II. 1 der Urteilsgründe des

Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäu-

bungsmitteln in nicht geringer Menge und

bb) beide Angeklagte im Fall II. 2 der Urteilsgründe des Han-

deltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

in Tateinheit mit versuchter räuberischer Erpressung, mit

gefährlicher Körperverletzung und mit Freiheitsberaubung

schuldig sind, und

b) im Ausspruch über die Einzelstrafen im Fall II. 2 der Urteils-

gründe und über die Gesamtstrafe hinsichtlich beider Ange-

klagter aufgehoben. Jedoch bleiben die zugehörigen Feststel-

lungen aufrechterhalten.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an ei-

ne andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten M. wegen Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen versuchter

räuberischer Erpressung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung und mit gefährli-

cher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und

sechs Monaten und den Angeklagten K. wegen Handeltreibens mit Be-

täubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen sowie wegen versuchter

räuberischer Erpressung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung und mit gefährli-

cher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und

sechs Monaten verurteilt. Ihre auf die Verletzung formellen und materiellen

Rechts gestützten Revisionen haben den aus der Entscheidungsformel ersicht-

lichen Teilerfolg.

A. Verfahrensrügen:

Die erhobenen Verfahrensrügen bleiben erfolglos.

I. Ablehnung des Gerichts (Revision des Angeklagten K. ):

Diese Rüge ist unbegründet, da das Ablehnungsgesuch vom 26. Januar

2006 nach dem letzten Wort der Angeklagten angebracht worden und somit

gemäß § 25 Abs. 2 Satz 2 StPO unstatthaft ist.

Dabei kann offen bleiben, ob und nach welchen Maßstäben eine ein-

schränkende Auslegung des § 25 Abs. 2 Satz 2 StPO für Fälle einer deutlich zu

Tage getretenen Voreingenommenheit, bei denen die Ablehnungsgründe erst

nach dem letzten Wort entstanden oder bekannt geworden sind, geboten sein

kann, um unerträgliche Ergebnisse zu vermeiden. Hier kommt eine solche Ein-

schränkung schon deshalb nicht in Betracht, weil die beanstandeten Anordnun-

gen des Vorsitzenden, die nach dem letzten Wort erfolgt sind, eine Ablehnung

für sich gesehen nicht rechtfertigen könnten, und die zur Unterstützung des Ab-

lehnungsgesuches angeführten, bereits zu einem länger zurückliegendem Zeit-

punkt gefallenen Äußerungen des Vorsitzenden, aus denen die Revision ein

sonst zu gewärtigendes unerträgliches Ergebnis in erster Linie herleitet, zum

Gegenstand eines - damals - zulässigen Ablehnungsgesuchs hätten gemacht

werden können:

Eine kurze Beratungszeit bietet für sich keinen Anhaltspunkt für eine un-

zureichende Prüfung der Urteilsgrundlagen. Dies gilt insbesondere, wenn die

Beratung nach einer längeren, mehrere Sitzungstage umfassenden Hauptver-

handlung stattfindet, in der durch Zwischenberatungen eine weitgehende Vor-

klärung hat erfolgen können. Auch die gewährte Frist zur Fertigung des Ableh-

nungsgesuches begründet die Besorgnis der Befangenheit nicht. Ein solches

Gesuch ist nach § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO "unverzüglich" anzubringen,

wobei an diesen Begriff im Interesse einer zügigen Durchführung des Verfah-

rens ein strenger Maßstab anzulegen ist, was insbesondere für die Prozesssi-

tuation am Ende eines Verfahrens gilt (BGH, Beschl. vom 25. April 2006 - 3 StR

429/05; die Verfassungsbeschwerde gegen diesen Beschluss ist nicht zur Ent-

scheidung angenommen worden: BVerfG, Beschl. vom 2. August 2006 - 2 BvR

1518/06).

Die dem Vorsitzenden angelasteten Äußerungen mit diskriminierendem

Charakter sind lange vor dem letzten Wort in Gegenwart der Verteidiger und

der Angeklagten gefallen und hätten damals unschwer zur Begründung eines

Befangenheitsgesuches herangezogen werden können. Der Umstand, dass

von dieser gegebenen strafprozessualen Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht

worden ist, kann nicht dazu führen, die Ausschlussfrist des § 25 Abs. 2 Satz 2

StPO gegen den Wortlaut der Vorschrift auszulegen, um eine Nachholung der

nicht rechtzeitig vorgenommenen Handlung zu ermöglichen.

II. Nicht entgegengenommene Beweisanträge (Rüge beider Angeklag-

ter):

1. Dieser Rüge liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

In der Sitzung am 26. Januar 2006 (Donnerstag), dem 6. Hauptverhand-

lungstag, wurden verschiedene Beweisanträge der Verteidiger zurückgewiesen,

die Beweisaufnahme geschlossen, die Schlussvorträge gehalten und den An-

geklagten das letzte Wort gewährt. Nachdem das Gericht nach Beratung zur

Urteilsverkündung erschien, beantragte die Verteidigerin des Angeklagten

M. die Unterbrechung zur Stellung eines unaufschiebbaren Antrags.

Der Vorsitzende räumte ihr eine Frist bis 9 Uhr des Folgetages (Freitag) ein und

bestimmte Termin zur Fortsetzung der Verkündung auf den 30. Januar 2006

(Montag), 14 Uhr. Am Folgetag wurde lediglich das oben im Abschnitt A. I. nä-

her bezeichnete Ablehnungsgesuch eingereicht; weitere Beweisanträge wurden

nicht gestellt. Vielmehr überreichten die Verteidiger beider Angeklagten erst

kurz vor dem Termin zur Fortsetzung der Urteilsverkündung insgesamt drei

Beweisanträge auf der Geschäftsstelle und baten um Verständigung des Vor-

sitzenden. Nach Betreten des Sitzungssaals begann der Vorsitzende sogleich

mit der Verlesung der Entscheidungsformel, während die Verteidigerin des An-

geklagten M. ihn zur Stellung der angekündigten Beweisanträge zu

unterbrechen versuchte. Sie erhielt dazu erst nach Abschluss der Verkündung

Gelegenheit. Das Landgericht hat die Anträge nicht verbeschieden.

2. Durch diese Vorgehensweise ist, wie die Beschwerdeführer und der

Generalbundesanwalt zu Recht beanstanden, § 246 Abs. 1 StPO verletzt, so-

weit es sich bei den zu stellenden Anträgen um Beweisanträge handelte. Nach

der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es grundsätzlich (zur Ausnah-

me vgl. BGH NJW 2005, 2466) nicht zulässig, einen Verteidiger, der nach Ur-

teilsberatung, aber vor der Urteilsverkündung einen Beweisantrag stellen will,

nicht zu Wort kommen zu lassen und ihn dadurch an der Stellung des Antrages

zu hindern. Entsprechendes gilt, wenn nach Unterbrechung einer Verkündung

mit dieser erneut und vollständig von vorne begonnen wird, nachdem dem Vor-

sitzenden zuvor die Stellung eines Beweisantrages angekündigt worden war

(BGH NStZ 1992, 248 m. w. N.). So lag es hier. Aus den Revisionsvorträgen

ergibt sich im Zusammenhang mit dem Hauptverhandlungsprotokoll, dass dem

Vorsitzenden bei Beginn des Fortsetzungstermins bereits bekannt war, dass die

Verteidiger Beweisanträge stellen wollten, er dies aber durch die unbeirrte

Durchführung der Verkündung verhindert hat.

3. Es kann jedoch ausgeschlossen werden, dass auf der rechtsfehlerhaf-

ten Weigerung, die Beweisanträge entgegenzunehmen, das Urteil beruhen

kann. Dazu gilt hinsichtlich der einzelnen Anträge folgendes:

a) Mit dem Beweisantrag auf "Inaugenscheinnahme" der Telefonüberwa-

chungsprotokolle aus dem Verfahren gegen den Zeugen J. war un-

ter Beweis gestellt worden, dass der Angeklagte K. in den überwachten

Telefongesprächen aus Fallakte 19 nicht vorkommt, dass nach diesen eine

Drogenübergabe an J. am 26. Juni 2004 nicht stattfand und es in

ihnen nicht um die Droge Heroin ging. Es ist auszuschließen, dass ein solches

Beweisergebnis die Überzeugung des Gerichts vom Tathergang im Fall II. 1 der

Urteilsgründe in Frage gestellt hätte. Denn die Beweiswürdigung der Strafkam-

mer geht nicht davon aus, dass der Zeuge die genannten Umstände aus den im

Rahmen seiner polizeilichen Vernehmung abgespielten 300 bis 400 Telefonge-

sprächen entnommen hätte, sondern nur davon, dass der Zeuge an Hand der

abgespielten Telefonate seine Angaben gemacht hat.

b) Entsprechendes gilt für den Beweisantrag auf Vernehmung der Zeugin

L. , der Endabnehmerin im gleichen Fall, die bekunden sollte, dass es

sich bei der zurückgegebenen Ware nicht um Heroin, sondern um Kokain ge-

handelt habe. Sowohl für den Schuldspruch als auch für den Strafausspruch ist

es ohne ausschlaggebende Bedeutung, ob der als Kurier eingesetzte Angeklag-

te K. 200 Gramm Heroin oder Kokain transportiert hat. Auch die Glaubwür-

digkeit des Zeugen J. wird nicht berührt, wenn der Lieferant Ji.

statt der bestellten 200 g Heroin Kokain geliefert hätte, zumal nicht festgestellt

ist, dass der Zeuge wusste, welcher "Stoff" auf Grund der Bestellung ausgelie-

fert wurde.

c) Ebenso wenig vermag die Verweigerung der Entgegennahme des

Beweisantrags auf Vernehmung der Ehefrau des Angeklagten M.

den Bestand des Urteils zu gefährden. Diese wurde zum Beweis dafür benannt,

dass sich der Angeklagte am 18. Dezember 2004 zwischen 14.00 und 18.00

Uhr - Tatzeit im Fall II. 2 der Urteilsgründe - bei den Zeugen T. und Mu.

in E. und sodann ab 19.30 Uhr zu Hause in der ehelichen Woh-

nung aufgehalten hat.

aa) Der Beweisantrag hat folgenden Hintergrund:

Nach den Feststellungen zu Fall II. 2 der Urteilsgründe hatten die Ange-

klagten den Kurier A. beauftragt, eine größere Menge Kokain aus Curacao

über Amsterdam nach Düsseldorf zu bringen. Dieser hatte 60 sog. Bodypacks

mit insgesamt 623,9 g geschluckt, wurde aber nach der Landung in Amsterdam

festgenommen. Das Kokain wurde sichergestellt und der Kurier nach Düssel-

dorf abgeschoben, wo er am 18. Dezember 2004 um 13.58 Uhr landete. Er un-

terrichtete sogleich den Angeklagten K. über den Zwischenfall und wurde

in dessen Wohnung in der Kö. Straße in D. beordert. Zugleich ver-

ständigte K. den Angeklagten M. , der sich ebenfalls dorthin be-

gab. Beide waren misstrauisch, ob die Darstellung des Kuriers zutraf oder ob er

die Drogen nicht für sich verwendet hatte. Sie beschlossen, ihn durch Gewalt

dazu zubringen, entweder die eingeführten Drogen oder entsprechenden Ersatz

herauszugeben. Dazu versperrten sie die Wohnung und misshandelten den

Kurier durch wiederholte Faustschläge und Fußtritte, obgleich dieser ihnen eine

Sicherstellungsbescheinigung der niederländischen Polizei vorzeigte. Die Tortur

dauerte insgesamt etwa drei Stunden.

In der Hauptverhandlung hatte der Angeklagte M. zunächst

versucht, einen Alibibeweis zu erbringen, indem er die Zeugen T. , B.

und Br. als Zeugen benannt hatte, sich zur Tatzeit am 18. Dezember

2004 bei ihnen aufgehalten zu haben. Dieser Alibibeweis misslang, weil sich die

Zeugen zwar an einen Besuch des Angeklagten erinnern, diesen aber nicht

dem Tattag zuordnen konnten.

bb) Soweit mit dem Beweisantrag in Ziff. 2 unter Beweis gestellt worden

ist, der Angeklagte sei am 18. Dezember 2004 ab 19.30 Uhr zu Hause gewe-

sen, ist dieser Umstand ohne Bedeutung, da er nicht die Tatzeit am Nachmittag

betrifft. Der Beweis dieser Tatsache hätte das Beweisergebnis nicht beeinflus-

sen können.

cc) Soweit unter Ziff. 1 des Beweisantrags die Ehefrau des Angeklagten

M. zum Beweis dafür benannt worden ist, dieser sei am Nachmittag

des Tattages von 14 bis 18 Uhr bei den Zeugen T. und Mu. in E.

gewesen, handelt es sich nicht um einen Beweisantrag, da mit ihm nicht

eine durch die Zeugin zu beweisende Tatsache, sondern das Beweisziel unter

Beweis gestellt worden ist.

(1) Nach der Rechtsprechung setzt ein auf die Vernehmung eines Zeu-

gen gerichteter Beweisantrag die Bezeichnung bestimmter Beweistatsachen

voraus, die dem Zeugenbeweis zugänglich sind, wobei ein Zeuge grundsätzlich

nur über seine eigenen Wahrnehmungen vernommen werden kann. Gegens-

tand des Zeugenbeweises können somit nur solche Umstände und Gescheh-

nisse sein, die mit dem benannten Beweismittel unmittelbar bewiesen werden

können. Soll aus den Wahrnehmungen auf ein bestimmtes weiteres Geschehen

geschlossen werden, ist nicht dieses weitere Geschehen, sondern nur die

Wahrnehmung des Zeugen tauglicher Gegenstand des Zeugenbeweises. Die

Trennung von Beweistatsache und Beweisziel ist deswegen von besonderer

Bedeutung, weil allein durch sie eine sinnvolle Anwendung der Ablehnungs-

gründe des § 244 Abs. 3 StPO ermöglicht wird (BGHSt 39, 251, 253 f.; BGHSt

43, 321, 329 f. jew. m. w. N.).

(2) Diesen Anforderungen genügt der Beweisantrag in Ziff. 1 nicht. Die

Revision räumt insoweit ein, es ergebe sich aus dem Beweisantrag im Zusam-

menhang mit den weiteren Umständen des Verfahrens, insbesondere aus der

vorherigen - nicht erfolgreichen - Beweisaufnahme über die früheren Alibi-

Beweisanträge, dass die Ehefrau nicht aus eigenem unmittelbarem Wissen et-

was über den Aufenthalt des Angeklagten M. am Nachmittag be-

kunden könne. Es ergebe sich aber - wie die Revision über den Inhalt des Be-

weisantrags hinausgehend weiter vorträgt - aus dem Zusammenhang, dass die

Ehefrau darüber berichten könne, was ihr der Angeklagte am Mittag bei Verlas-

sen der Ehewohnung über sein Ziel und Vorhaben für den Nachmittag erklärt

und was er nach seiner Rückkehr gegen 19.30 Uhr in die Ehewohnung berich-

tet habe. Dabei sei zu erwarten gewesen, dass er über den Versuch, bei dem

Zeugen B. einen Versicherungsvertrag abzuschließen und sich eine Dop-

pelkarte ausstellen zu lassen, erzählt habe.

(3) Damit hat aber erst die Revision in der Revisionsbegründung diejeni-

gen Beweistatsachen benannt, über die die Zeugin gegebenenfalls etwas aus

eigenem Wissen hätte bekunden können. Dem Beweisantrag sind sie aber

nicht zu entnehmen. Nur wenn sie in ihm enthalten gewesen wären, hätte die

Strafkammer prüfen können, ob sie dem Beweisantrag insoweit nachgeht oder

ihn als bedeutungslos ablehnt, weil sie selbst im Falle des Erwiesenseins der

genannten Beweistatsachen nicht den von der Verteidigung erstrebten Schluss

darauf ziehen würde, dass der Angeklagte tatsächlich das gemacht hat, was er

vorher oder nachher seiner Ehefrau erzählt hat. Denn ein solcher Schluss von

einer Indiztatsache (Erzählung gegenüber der Ehefrau) auf die erstrebte Haupt-

tatsache (tatsächlicher Aufenthalt bei den Zeugen von 14 bis 18 Uhr) ist allein

Sache des Gerichts. Soweit die Revision darauf hinweist, dass hier die Angabe

der eigentlichen Beweistatsachen nicht erforderlich gewesen wäre, weil sie sich

nach dem Zusammenhang von selbst verstünden, vermag dem der Senat nicht

zu folgen. Die von der Verteidigung in Anspruch genommene allgemeine Le-

benserfahrung, wonach es "selbstverständlich" sei, dass ein Ehemann beim

Verlassen der Wohnung seiner Ehefrau gegenüber im Einzelnen angibt, was er

vorhat, trifft ebenso wenig zu, wie dass die dabei gemachten Angaben stets

wahr sind. Insbesondere bei einer Verwicklung in kriminelle Rauschgiftgeschäf-

te, die dem Angeklagten zur Last lag, liegt es eher nahe, der Ehefrau einen un-

verfänglichen Grund für die Abwesenheit zu nennen.

(4) Bei dieser Sachlage, zumal angesichts der deutlich gegen den Ange-

klagten sprechenden Beweisanzeichen (Telefonate, Quittung über den Kauf

des Flugtickets) gebot es auch die Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO

nicht, dem Antrag im Sinne einer Beweisanregung näher nachzugehen. Dabei

ist weiter zu berücksichtigen, dass mit dem von der Revision vorgetragenen

Abwesenheitsgrund (Abschluss eines dann doch nicht zustande gekommenen

Fahrzeugversicherungsvertrags) schwerlich die lange Zeit von vier Stunden er-

klärt werden kann.

4. Nach alledem braucht nicht entschieden zu werden, ob die Beweisan-

träge nicht deshalb unzulässig gewesen wären, weil sie - was nach den beson-

deren Umständen nahe liegt - gar nicht auf eine weitere Aufklärung der Sache

durch Erhebung der Beweise abzielten, sondern lediglich den Wiedereintritt in

die Hauptverhandlung bewirken sollten, um so die offensichtlich zunächst über-

sehene Ausschlussfrist des § 25 Abs. 2 Satz 2 StPO zu umgehen und damit

das oben unter Abschnitt A. I. genannte Ablehnungsgesuch noch nachträglich

zulässig zu machen. Dafür spricht die Vorgeschichte mit der Anbringung des

- unerkannt - verspäteten Ablehnungsgesuchs ebenso wie der Umstand, dass

die Beweisanträge nicht bereits vor Schließung der Beweisaufnahme oder je-

denfalls noch bis zur Frist für die Anbringung des Ablehnungsgesuchs gestellt

worden sind, wenn mit ihnen tatsächlich eine weitere Aufklärung bezweckt wor-

den wäre.

B. Sachrüge:

Die Sachrüge führt in dem nur den Angeklagten K. betreffenden

Fall II. 1 und in dem beide Angeklagte betreffenden Fall II. 2 zu einer Änderung

des Schuldspruchs. Während die im Fall II. 1 verhängte Einzelstrafe bestehen

bleiben kann, hat im Fall II. 2 die Schuldspruchänderung die Aufhebung der in-

soweit verhängten Einzelstrafen und somit auch der Gesamtstrafen zur Folge.

Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtferti-

gungen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.

I. Fall II. 1:

Die zu diesem Fall vorgenommene Beweiswürdigung weist keinen

Rechtsfehler auf. Die Aussage des Zeugen J. erfährt insoweit eine

Bestätigung, als der Angeklagte K. eingeräumt hat, Verbindungen zu dem

Lieferanten Ji. gehabt zu haben. Weiterhin ergibt sich aus den Fällen II. 2

und 3, dass der Angeklagte auch sonst in Rauschgiftgeschäfte verwickelt war

und eine als Umschlagplatz dienende Wohnung unterhalten hatte.

Keinen Bestand hat jedoch die nicht näher begründete Annahme von tä-

terschaftlichem Handeltreiben. Nach den Feststellungen war der Angeklagte in

diesem Fall lediglich als Kurier eingesetzt, der die Ware vom Lieferanten Ji.

an den Zwischenhändler J. weitergab. Da Anhaltspunkte für täterschaftli-

ches Handeln den Feststellungen nicht zu entnehmen sind, kommt nur Beihilfe

zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Betracht

(vgl. zur neueren Rechtsprechung in solchen Fällen BGH NStZ 2006, 454). Der

mit der eigenen Verfügungsgewalt des Angeklagten zugleich verwirklichte Be-

sitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge steht hierzu in Tateinheit.

Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. Die Vorschrift des

§ 265 StPO steht dem nicht entgegen, denn es ist auszuschließen, dass sich

der Angeklagte gegen diesen Vorwurf anders hätte verteidigen können.

Die festgesetzte Einzelstrafe (zwei Jahre und sechs Monate Freiheits-

strafe) hat trotz der vorgenommenen Änderung des Schuldspruchs Bestand. Im

Hinblick darauf, dass für Besitz und für Handeltreiben in § 29 a Abs. 1 BtMG die

gleiche Strafe angedroht wird und die Strafkammer unter dem Gesichtspunkt

des täterschaftlichen Handeltreibens ausdrücklich strafmildernd berücksichtigt

hat, dass er lediglich als Kurier eingesetzt war, hat sie seine untergeordnete

Stellung der Sache nach in Rechnung gestellt. Es ist somit auszuschließen,

dass sie bei richtiger rechtlicher Würdigung auf eine mildere Strafe erkannt hät-

te. Es war auch nicht rechtsfehlerhaft, dass die Strafkammer dem Angeklagten

bei der Strafzumessung angelastet hat, er habe der Polizei vorgeworfen, sie

habe den Zeugen J. gezwungen, ihn zu Unrecht zu belasten. Die ohne

jeglichen Anhaltspunkt erhobene Bezichtigung der Polizeibeamten, sie hätten

eine erhebliche Straftat begangen, ist nicht mehr als zulässiges Verteidigungs-

verhalten zu bewerten.

II. Fall II. 2:

1. Die Annahme einer versuchten räuberischen Erpressung ist bei dem

oben im Abschnitt A. II. 3. c) aa) geschilderten Geschehen nicht zu beanstan-

den. Das Nötigen zur Herausgabe von Betäubungsmitteln mittels Gewalt erfüllt

grundsätzlich den Tatbestand der räuberischen Erpressung nach §§ 253, 255

i. V. m. § 249 StGB (BGHR StGB § 253 Abs. 1 Vermögenswert 1, 3 m. w. N.;

vgl. auch BGH StV 2006, 18 f.). Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus,

dass sich hier die Tat gegen den von den Angeklagten eingesetzten Kurier rich-

tete. Denn im Hinblick auf das betäubungsmittelrechtliche Veräußerungsverbot

konnten die Angeklagten gemäß § 134 BGB kein Eigentum durch Übergabe

des Kokains an den von ihnen beauftragten Kurier erwerben, auf dessen Her-

ausgabe sie einen Anspruch gehabt hätten. Es stellt hier auch keinen durch-

greifenden Rechtsfehler dar, dass sich die Strafkammer nicht näher mit der

Frage befasst hat, ob die Angeklagten subjektiv von der Unrechtmäßigkeit der

Bereicherung ausgingen. Denn der Sachverhalt enthält die Besonderheit, dass

der Kurier den Angeklagten von der Sicherstellung des transportierten Rausch-

giftes durch die Polizei berichtet und ihnen die hierüber ausgestellte Sicherstel-

lungsbescheinigung vorgezeigt hatte. Bei dieser Sachlage hat die Strafkammer

ohne Rechtsfehler angenommen, dass sich die ungeachtet des Nachweises

des Verlustes unter erheblichen Misshandlungen aufrechterhaltene Forderung

auf "Herausgabe des Rauschgifts" auch darauf richtete, dass der Kurier Ersatz

für das polizeilich sichergestellte Kokain liefern müsse, wenn er schon die ein-

geführte Ware nicht mehr herausgeben könne. Dass die Angeklagten glauben

konnten, ein Kurier sei in einer solchen Lage zur Lieferung einer entsprechen-

den, von ihm erst zu beschaffenden Menge Kokain verpflichtet, liegt so fern,

dass in der fehlenden näheren Erörterung kein Rechtsfehler gesehen werden

kann.

2. Keinen Bestand kann jedoch die konkurrenzrechtliche Bewertung des

genannten Sachverhalts haben. Die Strafkammer hat insoweit zwei selbständi-

ge Taten angenommen und zwar des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge einerseits und der versuchten räuberischen Erpressung in

Tateinheit mit Freiheitsberaubung und mit gefährlicher Körperverletzung ande-

rerseits. Dabei hat sie nicht bedacht, dass das gewaltsame Vorgehen gegen

den Kurier zumindest zunächst auch darauf gerichtet war, die Drogenmenge,

die Gegenstand der Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht ge-

ringer Menge war, in Besitz zu bekommen, um sie sodann gewinnbringend ab-

setzen zu können. Dieses Bemühen ist damit gleichzeitig ein Teilakt des Han-

deltreibens mit dieser Drogenmenge, das von der Bestellung über die Einfuhr

bis zum Absatz an die Abnehmer reicht. Insofern ist es ohne Bedeutung, dass

die Betäubungsmittel zwischenzeitlich sichergestellt waren. Dies führt zur Tat-

einheit für den gesamten Tatkomplex. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben,

ob Tateinheit auch dann angenommen werden müsste, wenn es den Angeklag-

ten allein um eine Ersatzbeschaffung gegangen wäre, um die von ihnen geplan-

ten Absatzgeschäfte durchführen zu können.

Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert; § 265 StPO

steht dem nicht entgegen, zumal beide Beschwerdeführer eine solche Ände-

rung begehren. Diese Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung der beiden in

diesem einheitlichen Tatkomplex verhängten Einzelstrafen und somit auch der

Gesamtstrafen. Da die Feststellungen zur Straffrage ohne Rechtsfehler getrof-

fen worden sind und die Aufhebung lediglich durch die Änderung des Konkur-

renzverhältnisses bedingt ist, konnten die zugehörigen Feststellungen aufrecht-

erhalten werden. Dies hindert ergänzende Feststellungen, etwa zur weiteren

persönlichen Entwicklung der Angeklagten, nicht.

III. Die Zurückverweisung an ein anderes Gericht gemäß § 354 Abs. 2

Satz 1 StPO ist nicht veranlasst, da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, eine

andere Strafkammer des Landgerichts Düsseldorf könne die Sache nicht unbe-

fangen entscheiden.

VRiBGH Tolksdorf ist urlaubsbedingt Miebach Winkler

an der Unterzeichnung gehindert.

Miebach

von Lienen Hubert