BGH Urteil vom 18.09.2006 – II ZR 225/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 18. September 2006 V o n d r a s e k Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

II ZR 225/04

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

AktG §§ 262 ff.; §§ 327 a ff.

a) Der Ausschluss von Minderheitsaktionären durch Übertragung ihrer Aktien

auf den Hauptaktionär gegen angemessene Barabfindung gemäß

§§ 327 a ff. AktG (sog. "Squeeze out") ist auch im Stadium der Liquidation

der Gesellschaft zulässig.

b) Im Rahmen der Prüfung der Angemessenheit der Barabfindung gemäß

§ 327 c Abs. 2 Satz 2 AktG ist eine - vor Abschluss der Unternehmensbewer-

tung und der Berichterstattung des Hauptaktionärs einsetzende - sog. Paral-

lelprüfung durch den gerichtlich bestellten Prüfer zulässig.

BGH, Urteil vom 18. September 2006 - II ZR 225/04 - OLG Köln

LG Bonn

Der

II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 18. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und

Caliebe

für Recht erkannt:

Die Revisionen der Kläger gegen das Urteil des 18. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Köln vom 26. August 2004 werden auf

ihre Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Die Kläger sind Minderheitsaktionäre der beklagten D. AG, die

aufgrund des Beschlusses ihrer Hauptversammlung vom 22. November 2000

zum 31. Dezember 2000 aufgelöst wurde; Hauptaktionärin der Beklagten ist

deren Streithelferin, die P. AG (nachfolgend: P. ), mit

einem Anteil von 97,46 % an ihrem Grundkapital. Das Vermögen der Beklagten

bestand im Wesentlichen aus einer atypisch stillen Beteiligung an der D.

Bank, einer Anstalt öffentlichen Rechts. Bei der Privatisierung der D. Bank

durch Umwandlung in eine Aktiengesellschaft zum 1. Januar 2000 blieb die a-

typisch stille Beteiligung der Beklagten erhalten und setzte sich nach der an-

schließenden Verschmelzung der D. Bank auf die P. an dieser fort.

Durch Vertrag vom 6. Juli 2001 zwischen der Beklagten und der P. wur-

de die Beteiligungsquote der Beklagten aufgrund einer schiedsgutachtlichen

Unternehmensbewertung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft W. & K.

(nachfolgend: W. & K. ) vom 22. Mai 2003 auf 9,42 % festgelegt. Die ge-

gen den diesbezüglichen Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung der

Beklagten erhobene Anfechtungsklage ist zurückgenommen worden; die Nicht-

zulassungsbeschwerde gegen das die Wirksamkeit der Klagerücknahme fest-

stellende Urteil hat der Senat durch Beschluss vom 29. November 2004 (II ZR

234/03) zurückgewiesen.

2

Im Rahmen des Liquidationsverfahrens hoben die Beklagte und die

P. den Beteiligungsvertrag zum 31. Dezember 2002 auf und vereinbarten

zugleich, dass die P. auf der Grundlage einer schiedsgutachtlichen Un-

ternehmensbewertung durch W. & K. an die Beklagte das Auseinander-

setzungsguthaben entsprechend ihrer Beteiligungsquote zu zahlen habe. Da

die P. nunmehr den Ausschluss der Minderheitsaktionäre gemäß

§ 327 a AktG betrieb, wurden W. & K. zugleich mit der Ermittlung der Hö-

he der in diesem Rahmen geschuldeten Barabfindung zum 31. Juli 2003 beauf-

tragt. Zeitgleich bestellte auf Antrag der P. das Landgericht Köln durch

Beschluss vom 17. Dezember 2002 die von der P. vorgeschlagene Wirt-

schaftsprüfungsgesellschaft A. GmbH

(nachfolgend: A. ) zum sachverständigen Prüfer gemäß § 327 c AktG. In

ihrem Schiedsgutachten vom 22. Mai 2003 ermittelten W. & K. den Un-

ternehmenswert der P. mit 5,350 Mrd. € und dementsprechend einen

Beteiligungswert der Beklagten von 503,97 Mio €. Durch Gutachten vom

28. Mai 2003 stellten W. & K. den Liquidationswert der Beklagten zum

31. Juli 2003 mit 552,3 Mio € und dementsprechend einen Abfindungswert in

Höhe des anteiligen Liquidationswertes von 26,30 € je Aktie fest. Diesen Wert

übernahm die P. in ihren Übertragungsbericht; er wurde auch von der

A. als gerichtlich bestellter Prüferin in ihrem Prüfungsbericht vom

16. Juni 2003 als angemessene Abfindung bestätigt.

3

Die auf den 31. Juli 2003 einberufene Hauptversammlung der Beklagten

beschloss unter TOP 1 die Feststellung des Jahresabschlusses und die Aus-

schüttung einer Abschlagszahlung auf den Abwicklungserlös in Höhe von

1,41 € je Stückaktie. Ferner beschloss sie zu TOP 7 die Übertragung der Aktien

der Minderheitsaktionäre auf die P. gegen Gewährung einer Barabfin-

dung von 24,89 €.

4

Gegen diesen Ausschluss der Minderheitsaktionäre wenden sich die vier

Kläger - unterstützt von acht weiteren Aktionären als Streithelfern - mit der An-

fechtungs-, hilfsweise der Nichtigkeitsklage. Das Landgericht hat die Klagen

abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufungen - mit denen die Kläger

zu 1 bis 3 außerdem hilfsweise die Einräumung einer angemessenen Frist für

die Einholung eines Prüfgutachtens begehrt haben - zurückgewiesen. Mit der -

vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihr Klage-

begehren weiter.

5

6

7

Entscheidungsgründe:

Die Revisionen sind unbegründet.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält sämtlichen Revisionsangrif-

fen der Kläger stand.

I. Zu Unrecht meint die Revision, der von der Hauptversammlung der

Beklagten am 31. Juli 2003 zu TOP 7 gefasste Beschluss über den Ausschluss

der Minderheitsaktionäre durch Übertragung ihrer Aktien auf die Hauptaktionä-

rin gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung sei wegen Verfas-

sungswidrigkeit der angewandten gesetzlichen Regelung der §§ 327 a ff. AktG

unzulässig gewesen.

8

1. Wie der Senat durch Beschluss nach § 552 a ZPO vom 25. Oktober

2005 (in Verbindung mit dem Hinweisbeschluss vom 25. Juli 2005 - II ZR

327/03, ZIP 2005, 2107) klargestellt hat, ergibt sich die Verfassungsmäßigkeit

der Regelung über den sog. Squeeze out (§§ 327 a ff. AktG) bereits aus der

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Auf der Grundlage der Ent-

scheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 23. August 2000 (ZIP 2000,

1670 - "Moto-Meter“) und vom 27. April 1999 (BVerfGE 100, 289 - "Dat/Altana")

ist das Hinausdrängen von Minderheitsaktionären auch im Verfahren gemäß

§§ 327 a ff. AktG unter dem Blickwinkel des Art. 14 Abs. 1 GG verfassungs-

rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Aktionäre dafür "wirtschaftlich voll ent-

schädigt" werden. Das ist durch die Regelungen der §§ 327 a ff. AktG in Ver-

bindung mit der gerichtlichen Angemessenheitsprüfung der Abfindung im

Spruchverfahren (§ 327 f AktG) gewährleistet.

9

2. Die Anwendung der §§ 327 a ff. AktG ist auch nicht etwa deshalb ver-

fassungsrechtlich bedenklich, weil im vorliegenden Fall der Ausschluss der Min-

derheitsaktionäre im Stadium der Liquidation der Beklagten stattgefunden hat.

10

Entgegen der Ansicht der Revision hindert die Auflösung der Aktienge-

sellschaft (§ 262 AktG) grundsätzlich den Squeeze out nicht, weil sie lediglich

eine Änderung des Gesellschaftszwecks, nicht hingegen den Wegfall der Ge-

sellschaft bewirkt (so zutreffend: Hüffer, AktG 7. Aufl. § 327 a Rdn. 6; Haber-

sack in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht 4. Aufl. § 327 a

AktG Rdn. 12; Grunewald in MünchKomm.z.AktG 2. Aufl. § 327 a Rdn. 4; a.A.

Koppensteiner in Kölner Komm.z.AktG 3. Aufl. § 327 a Rdn. 2). Auch im Stadi-

um der Abwicklung der Gesellschaft bedarf der Übertragungsbeschluss keiner

sachlichen Rechtfertigung, weil bereits der Gesetzgeber den

typischen

Mehrheits-/Minderheitskonflikt zum Anlass dafür genommen hat, die mitglied-

schaftlichen Belange der Minderheitsaktionäre dem Leitungsinteresse des

Hauptaktionärs unterzuordnen, und damit die Abwägung der widerstreitenden

Interessen selbst vorgenommen hat. Dies beruht auf der Einschätzung, dass

Minderheitsaktionäre die Durchsetzung unternehmerischer Entscheidungen

- die auch im Liquidationsstadium erforderlich sein können - gegen die Stim-

menmehrheit des Hauptaktionärs im Regelfall nicht verhindern können, dass

aber schon ihre Existenz für den Großaktionär erheblichen Aufwand, potentielle

Schwierigkeiten und unter Umständen auch die Verzögerung der von ihm zur

zügigen Durchführung der Befriedigung der Gläubiger und zur anschließenden

Verteilung des verbleibenden Überschusses als sinnvoll erachteten Maßnah-

men mit sich bringt. So kann durch den Squeeze out im Auflösungsstadium

durchaus der Verwaltungsaufwand einschließlich der nicht unerheblichen Kos-

ten zur Bestreitung der Verteidigung gegen - wie im vorliegenden Fall - zahllo-

se, im Endergebnis erfolglose Anfechtungsklagen vermindert werden und da-

durch der zu erwartende Liquidationserlös entsprechend höher ausfallen. Hinzu

kommt, dass nach § 274 AktG vor Beginn der Vermögensverteilung sogar - auf

dem Wege der erneuten Zweckänderung - die Fortsetzung der Gesellschaft

beschlossen werden kann, so dass auch aus diesem Grund das Squeeze-out-

Verfahren nicht allein wegen der mit der Auflösung der Gesellschaft verbunde-

nen bloßen Zweckänderung - zumal unter verfassungsrechtlichen Aspekten -

ausgeschlossen ist. Da es grundsätzlich genügt, dass der den Squeeze out

betreibende Hauptaktionär den Ausschluss der Minderheit für unternehmerisch

geboten hält, kann ihm auch nicht vorgeschrieben werden, die Liquidation der

Gesellschaft mit unverändertem Gesellschafterbestand bis zum Ende durchzu-

führen (vgl. zur Beachtlichkeit einer möglichst einfachen Unternehmensführung

auch: BVerfGE 100, 289, 303).

11

3. Für die danach allenfalls verbleibende Möglichkeit einer Anfechtung

des Ausschließungsbeschlusses wegen Rechtsmissbrauchs hat das Beru-

fungsgericht entgegen der Ansicht der Revision zu Recht im vorliegenden Fall

keine konkreten Anhaltspunkte gefunden. Den allgemein gehaltenen Vorwurf

der Kläger, die Mehrheitsaktionärin wolle die Minderheitsaktionäre vor Beendi-

gung des Auflösungsverfahrens aus der Gesellschaft drängen, um die weitere

Liquidation der Beklagten zum Nachteil der Minderheitsaktionäre allein durch-

führen zu können, hat es zutreffend als unsubstantiiert zurückgewiesen. Kon-

krete Umstände, die diesen pauschal gehaltenen Vorwurf rechtfertigen könnten,

haben die Kläger auch in dritter Instanz nicht aufzuzeigen vermocht.

12

II. Der angefochtene Hauptversammlungsbeschluss über den Aus-

schluss der Minderheitsaktionäre leidet - entgegen der Ansicht der Revision -

auch im Hinblick auf die Bestellung der Prüfer zur Überprüfung der Angemes-

senheit der Barabfindung sowie im Zusammenhang mit der Vorbereitung und

Durchführung der Hauptversammlung (§§ 327 c Abs. 2 Satz 2 bis 5, 327 d

AktG) an keinen die Anfechtung begründenden Mängeln.

13

1. Offensichtlich unbegründet ist die Rüge, das zuständige Gericht habe

den sachverständigen Prüfer gemäß § 327 c Abs. 2 Satz 3 AktG deshalb nicht

ordnungsgemäß ausgewählt, weil es die von der Hauptaktionärin benannte All-

revision als Prüfer "einfach ernannt" habe. Gemäß § 327 c Abs. 2 Satz 3 AktG

werden die sachverständigen Prüfer auf Antrag des Hauptaktionärs vom Ge-

richt ausgewählt und bestellt. Unabhängig davon, ob hieraus sogar ein eigenes

Vorschlagsrecht des Hauptaktionärs abzuleiten ist (vgl. Büchel NZG 2003, 739,

801; Hasselbach in Kölner Komm.z.WPÜG 2. Aufl. § 327 c Rdn. 19; im Ergeb-

nis auch Koppensteiner aaO § 327 c Rdn. 11), war ein solcher Vorschlag nach

Wortlaut sowie Sinn und Zweck des Gesetzes dem Hauptaktionär jedenfalls

nicht verboten; denn dadurch wird die Unabhängigkeit der allein dem Gericht

obliegenden Auswahl- bzw. Bestellungsentscheidung und damit zugleich die

bestmögliche Gewähr für die Unabhängigkeit des Prüfers nicht tangiert. An-

haltspunkte dafür, dass das Landgericht sich etwa - entgegen dem Gesetz - bei

seiner Entscheidung an den Vorschlag gebunden gefühlt hätte, hat das Beru-

fungsgericht nicht festzustellen vermocht; Gegenteiliges vermag auch die Revi-

sion nicht konkret aufzuzeigen.

14

2. Ebenso wenig liegt ein zur Anfechtbarkeit des Übertragungsbeschlus-

ses führender Verstoß gegen §§ 327 c Abs. 2 Satz 4, 293 d Abs. 1 AktG, § 319

Abs. 3 HGB darin, dass die als Prüferin bestellte A. ihre Tätigkeit nicht

erst nach Fertigstellung des Berichts der Hauptaktionärin (§ 327 c Abs. 2 Satz 1

AktG) bzw. der von ihr beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft W. &

K. aufgenommen, sondern aus Beschleunigungsgründen die jeweils erarbei-

teten Einzelbewertungen (schichtweise) überprüft hat. In dieser sog. Parallel-

prüfung liegt keine entsprechend § 319 Abs. 2 Nr. 5 a.F. HGB unzulässige Mit-

wirkung am Bericht der Hauptaktionärin, sondern ein sinnvolles Vorgehen, das

eine frühzeitige Fehlerkorrektur durch den Prüfer ermöglicht und dessen Unab-

hängigkeit nicht in Frage stellt (so schon zutreffend OLG Stuttgart, ZIP 2003,

2363, 2365). Selbst eine Beratungstätigkeit durch den Prüfer wäre unter dem

Blickwinkel einer verbotenen Mitwirkung im Sinne des § 319 Abs. 2 Nr. 5 a.F.

HGB erst dann unzulässig, wenn sich diese auf unternehmerische Zweckmä-

ßigkeitsentscheidungen erstreckt (vgl. BGHZ 135, 260). Das ist aber allein aus

der Tatsache einer Parallelprüfung, die durchaus sinnvoll ist, nicht zu entneh-

men (vgl. dazu schon OLG Düsseldorf AG 2004, 207, 210 f.; AG 2005, 293,

297; Puszkajler, ZIP 2003, 518, 521; Ott, DB 2003, 1615, 1617; Schautes,

DB 2004, 591, 593; Grunewald aaO, § 327 c Rdn. 13).

15

Eine unzulässige Einflussnahme auf die gerichtlich bestellte Prüferin wird

hier auch nicht etwa dadurch belegt, dass im Übertragungsbericht der Hauptak-

tionärin vom 13. Juni 2003 mitgeteilt wird, die Prüferin habe angekündigt, die

Angemessenheit der Barabfindung zu bestätigen. Denn zum einen hat die Prü-

ferin ihren Bericht schon kurz darauf, nämlich unter dem 16. Juni 2003, tatsäch-

lich erstattet, so dass für eine frühzeitige Festlegung und fehlende Unabhängig-

keit - wie das Berufungsgericht revisionsrechtlich einwandfrei ausgeführt hat -

nichts spricht. Zum anderen ist es aber auch nicht zu beanstanden, sondern

wahrt gerade die Einflussmöglichkeit des Angemessenheitprüfers, wenn er -

wie hier - parallel zu dem für den Hauptaktionär tätigen Bewertungsgutachter

arbeitet, etwaige Zweifel über Bewertungsfragen im Vorfeld klärt und so seiner

Aufgabe gerecht wird, objektiv auf eine angemessene Barabfindung hinzuwir-

ken.

16

3. Unbegründet ist die Rüge der Revision, die Hauptversammlung der

Beklagten sei verfahrensrechtlich nicht einwandfrei durchgeführt worden, weil

die gutachtliche Bewertung der P. zum 31. Dezember 2002 durch W.

& K. nicht im Volltext in der Hauptversammlung vom 21. Juli 2003 ausge-

legen habe.

17

Der gemäß §§ 327 d Satz 1, 327 c Abs. 3 Nr. 3 AktG u.a. in der Haupt-

versammlung auszulegende schriftliche Übertragungsbericht der Hauptaktionä-

rin nach § 327 c Abs. 2 Satz 1 AktG lag - wie sich aus der Niederschrift über die

Hauptversammlung ergibt - einschließlich des ihm als Anlage 6 beigefügten

zusammenfassenden Berichts der W. & K. zu ihrem Schiedsgutachten

über den Unternehmenswert der P. während der Hauptversammlung zur

Einsichtnahme aus. Eine Beifügung jener schiedsgutachtlichen Bewertung der

P. im Volltext war im vorliegenden Fall nach den Feststellungen des Be-

rufungsgerichts nicht geboten. § 327 c Abs. 2 Satz 1 AktG verlangt - im Unter-

schied zu den Regelungsvorbildern der §§ 293 a Abs. 1, 319 Abs. 3 Nr. 3 AktG

sowie zu dem erweiterten Eingliederungsbericht nach § 320 Abs. 4 Satz 2

AktG - keinen "ausführlichen" Bericht; dieser muss vielmehr die Voraussetzun-

gen für die Übertragung und die Angemessenheit der Barabfindung schlüssig

und plausibel darlegen (Habersack aaO § 327 c Rdn. 7, 9; Grunewald aaO

§ 327 c Rdn. 7 f. - jeweils m.w.Nachw.). Diesen Anforderungen hat die Mehr-

heitsaktionärin - wovon sich das Berufungsgericht in revisionsrechtlich einwand-

freier Weise überzeugt hat - u.a. durch die insoweit ausreichende Beifügung

des zusammenfassenden Berichts von W. & K. zu ihrem Schiedsgut-

achten über den Unternehmenswert der P. genügt. Dass für die Aktionäre

die erforderliche Plausibilitätskontrolle u.a durch den zusammenfassenden Be-

richt zur Unternehmensbewertung gewährleistet war, ergab sich nach den Fest-

stellungen des Berufungsgerichts bereits aus den von den Klägern zu 1 bis 3 in

der Klageschrift sowie im Schriftsatz vom 5. Dezember 2003 erhobenen dezi-

dierten Beanstandungen gegen diese Unternehmensbewertung; deren sachli-

che Berechtigung war allerdings, da dies die Angemessenheit der Barabfindung

betrifft, im Einzelnen nicht im vorliegenden Anfechtungsprozess, sondern im

Spruchverfahren zu klären (§ 327 f Abs. 1 Satz 2 AktG).

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4. Soweit die Revision unter dem Blickwinkel einer hinreichenden Be-

gründung und Erläuterung der Unternehmensbewertung im Zusammenhang mit

der Darlegung der Angemessenheit der Abfindung Ausführungen des Beru-

fungsgerichts „zum Liquidationswert als Untergrenze“ als rechtsfehlerhaft bean-

standet, erweist sich die Rüge ebenfalls als unbegründet.

19

Die Kläger vermischen insoweit rechtsirrig zwei voneinander zu unter-

scheidende Wertansätze, die in dem Bericht jedoch jeweils plausibel und nach-

vollziehbar behandelt worden sind. Die nach § 327 c Abs. 2 Satz 1 AktG zu er-

läuternde und zu begründende Angemessenheit der Barabfindung für die Min-

derheitsaktionäre der Beklagten war wegen deren Auflösung - wie auch unstrei-

tig geschehen - anhand ihres Liquidationswertes zu ermitteln. Soweit sich dem-

gegenüber das Berufungsgericht mit den Ausführungen der Kläger zum "Liqui-

dationswert als Untergrenze" befasst, ist ersichtlich der - hypothetische - Liqui-

dationswert der P. gemeint, wie er auch in dem zusammenfassenden

Bericht von W. & K. erörtert worden ist. Da dieser Liquidationswert der

P. zum 31. Dezember 2002 offensichtlich niedriger war als der im Wert-

gutachten unmissverständlich in Ansatz gebrachte Ertragswert, war er - zumal

für eine drohende Zerschlagung der P. keine Anhaltspunkte bestanden -

für die Bewertung der Beteiligung der Beklagten an der P. ersichtlich

nicht zu berücksichtigen. Insoweit ist die Schlussfolgerung des Berufungsge-

richts, die vorgenommene Bewertung sei insgesamt hinreichend begründet und

plausibel, ob sie im Ergebnis zutreffe, sei im Spruchverfahren zu klären, rechts-

fehlerfrei.

20

5. Entgegen der Darstellung der Revision hat sich das Berufungsgericht

im Rahmen der Plausibilitätskontrolle bezüglich des Übertragungsberichts auch

nicht etwa gegen die - von den Klägern vermisste - Berücksichtigung des Bör-

senwertes als Untergrenze der Bemessung der Abfindung gewandt. Vielmehr

hat es ausdrücklich festgestellt, dass der Börsenkurs der Beklagten im relevan-

ten Zeitraum ihren Liquidationswert überhaupt nicht übertroffen habe; lediglich

ergänzend hat es die - zutreffende - Rechtsauffassung vertreten, dass es für die

Ordnungsmäßigkeit des Übertragungsberichts ausreicht, wenn über die maß-

geblichen Gründe für die Außerachtlassung des Börsenkurses berichtet wird.

Die Feststellung, dass dies hier in dem zusammenfassenden Bericht von W.

& K. geschehen ist, hat die Revision nicht angegriffen.

21

6. Soweit die Revision um eine Überprüfung des vom Senat für den Ver-

gleich zwischen Unternehmenswert und Börsenwert angesetzten Dreimonats-

zeitraums (BGHZ 147, 108, 118) nachsucht, zeigt sie bereits keine Gründe auf,

die dazu Veranlassung geben könnten; insbesondere legt sie auch nicht hinrei-

chend dar, welche Relevanz eine solche Überprüfung für den vorliegenden Fall

haben sollte.

22

III. Soweit die Revision die Verletzung des Auskunftsrechts der Aktionäre

in der Hauptversammlung in Bezug auf abfindungswertrelevante Fragestellun-

gen rügt, kann dahinstehen, ob etwa eine Anfechtungsklage gegen einen

Squeeze-out-Beschluss seit Inkrafttreten der Neufassung des § 243 Abs. 4

Satz 2 AktG (i.d.F. des Art. 1 Nr. 20 UMAG v. 22. September 2005 - BGBl. I,

2802, 2805) am 1. November 2005 auch in - wie hier - bereits zuvor rechtshän-

gigen Verfahren nicht mehr auf angebliche abfindungswertbezogene Aus-

kunftspflichtverletzungen in der Hauptversammlung gestützt werden könnte.

Denn die diesbezüglichen Rügen der Revision sind unabhängig davon nicht

begründet.

23

1. Das gilt ersichtlich für die pauschale Beanstandung, das Berufungsge-

richt habe "zu mehreren Fragen" eine Auskunftspflicht nach § 131 Abs. 3 Nr. 1

AktG verneint, die Kläger könnten dem nicht folgen. Insoweit fehlt es bereits an

der erforderlichen selbständigen Begründung der Rüge. Die Inbezugnahme frü-

herer Überlegungen in der Revisionsbegründung reicht schon deshalb nicht

aus, weil sich dort keine Begründung dafür findet, warum abweichend von den

tatrichterlichen Feststellungen etwaige Geheimhaltungsinteressen der P.

nicht berührt sein sollten.

24

2. Soweit die Revision zu dem Begehren auf Offenlegung und Berech-

nung zum sog. Eigenkapitaleffekt "ergänzende Bemerkungen" macht, be-

schränken sich diese auf die Wiederholung des Tatsachenvortrags der Kläger

zu 1 bis 3, nach dem für einen früheren Zeitpunkt der Eigenkapitaleffekt bezif-

fert und detailliert angeführt worden sein soll. Damit wird indessen nicht hinrei-

chend die vertretbare Würdigung des Berufungsgerichts in Frage gestellt, dass

die Offenlegung der Berechnung des Eigenkapitaleffekts per 31. Dezember

2001 überobligationsmäßig gewesen sei und daher keinen Anspruch auf Be-

rechnung dieses Effekts für den späteren Zeitpunkt des 31. Dezember 2002

begründe.

25

3. Zu Unrecht beanstandet die Revision ferner, dass das Berufungsge-

richt die Verweigerung von Auskünften über steuerliche Wertansätze der

P. nach § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AktG für gerechtfertigt gehalten hat.

Zwar sind in dieser Vorschrift - anders als in § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AktG -

die verbundenen Unternehmen nicht ausdrücklich in den Umfang der Aus-

kunftsverweigerung einbezogen. Jedoch gebietet der gesetzgeberische Zweck

eine inhaltsgleiche Anwendung grundsätzlich auch auf die steuerlichen Wertan-

sätze und die Höhe der Steuern bei verbundenen Unternehmen (vgl. dazu Ku-

bis in MünchKomm.z.AktG § 131 Rdn. 105) sowie bei einer Hauptaktionärin im

Rahmen eines Squeeze-out-Verfahrens, an der - wie hier - die Gesellschaft ei-

ne bewertungsrelevante atypisch stille Beteiligung hält. Die Vorschrift des § 131

Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AktG soll ausweislich der gesetzgeberischen Motive (vgl.

Begr. RegE bei Kropff, S. 186) den Aktionär davor bewahren, dass dieser durch

Auskünfte über die steuerlichen Wertansätze oder die Höhe einzelner Steuern

ein falsches Bild erhält und zu der Annahme verleitet wird, der steuerliche Ge-

winn sei auch der betriebswirtschaftlich erzielte und gegebenenfalls zur Aus-

schüttung zur Verfügung stehende Gewinn. Zwar mag der rechtspolitische Sinn

dieser Regelung zu bezweifeln sein; die Vorschrift ist jedoch zu respektieren

und - in der oben dargelegten Weise auch analog - anzuwenden, weil und so-

lange sie besteht (vgl. Hüffer aaO § 131 Rdn. 28; Kubis aaO Rdn. 103).

26

IV. Die Revision der Kläger ist auch insoweit unbegründet, als diese wei-

terhin die Ansicht vertreten, der Leiter der Hauptversammlung habe den Antrag

des Aktionärs S. auf Bestellung eines Sonderprüfers nach § 142 AktG

- dem sich der Kläger zu 2 angeschlossen und den er später auf den TOP 7

ausgedehnt habe - wegen des mit dem Squeeze out verbundenen tiefgreifen-

den Eingriffs in die Rechte der Minderheitsaktionäre jedenfalls insoweit nicht

zurückweisen dürfen, als es um die Feststellung des Vermögenswertes der Ak-

tiengesellschaft und der mit ihr verbundenen Unternehmen gegangen sei.

27

1. Mit diesem Ziel war der ausweislich des Hauptversammlungsprotokolls

nicht näher spezifizierte Antrag auf Sonderprüfung der dem Squeeze out

zugrunde liegenden Unternehmensbewertung nicht zulässig, so dass der Ver-

sammlungsleiter den Antrag jedenfalls in diesem Umfang - wovon auch das

Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausgegangen ist - mit Recht nicht zur

Abstimmung zugelassen hat.

28

Im Rahmen des gesetzlich geregelten Ausschlussverfahrens nach

§§ 327 a AktG ist für eine zusätzliche, gleichsam vorbeugende Sonderprüfung

der von dem das Ausschließungsverfahren betreibenden Hauptaktionär festge-

legten, bereits durch einen unabhängigen, gerichtlich ausgewählten und bestell-

ten Prüfer auf ihre Angemessenheit hin geprüften Abfindung nicht in der Weise

- wie sie offenbar der Revision vorschwebt - Raum, dass darüber etwa vorgreif-

lich vor dem Squeeze-out-Beschluss abgestimmt werden müsste oder in sons-

tiger Weise das rechtliche Schicksal des mit der Mehrheit der Stimmen der

Hauptaktionärin gefassten Ausschließungsbeschlusses von der Rechtmäßigkeit

der Ablehnung einer Sonderprüfung abhängig gemacht werden könnte.

29

Der bei einem Squeeze out gemäß §§ 327 a, f AktG in verfassungsrecht-

lich zulässiger Weise auf die Vermögenskomponente der Beteiligung reduzierte

Schutz der Minderheitsaktionäre wird gerade in Bezug auf die von ihnen allein

zu beanspruchende Abfindung zum vollen Wert ihrer Beteiligung durch die ge-

setzliche Regelung hinreichend gewährleistet. Wie der Senat bereits im Be-

schluss vom 25. Juli 2005 (aaO S. 2107 f.) ausgeführt hat, ist es hierfür ohne

Bedeutung, dass die Abfindung in einem ersten Schritt von dem Hauptaktionär

als Schuldner festgelegt wird (§ 327 b Abs. 1 Satz 1 AktG), weil ihre Angemes-

senheit in einem weiteren Schritt gemäß § 327 c Abs. 2 Satz 2, 3 AktG durch

einen oder mehrere sachverständige Prüfer zu prüfen ist, die auch nicht von

dem Hauptaktionär, sondern auf seinen Antrag vom Gericht - ohne Bindung an

den Vorschlag - ausgewählt und bestellt werden. Durch die Verweisung in

§ 327 c Abs. 2 Satz 4 AktG auf die für Abschlussprüfer geltenden Bestimmun-

gen ist sichergestellt, dass es sich um unabhängige Prüfer handelt. Damit hat

das Gesetz geeignete Maßnahmen ergriffen, damit die Minderheitsaktionäre

eine Abfindung erhalten, die sie - wie Art. 14 GG fordert - wirtschaftlich voll ent-

schädigt. Gegenüber einer etwaigen schuldhaften Falschbewertung des Prüfers

ist der Aktionär zudem durch Schadensersatzansprüche gemäß §§ 327 c

Abs. 2 Satz 4, 293 d Abs. 2 AktG, § 323 HGB geschützt.

30

Von entscheidender Bedeutung ist jedoch, dass der Gesetzgeber mit

dem Spruchverfahren eine weitere gerichtliche Überprüfungsmöglichkeit ge-

schaffen hat, die schon für sich allein die gebotene Sicherung dafür bietet,

"dass ein zum Ausscheiden gezwungener Aktionär erhält, was seine gesell-

schaftliche Beteiligung an dem arbeitenden Unternehmen wert ist" (vgl.

BVerfGE 100, 289, 303). Die Einräumung eines zusätzlichen Rechts auf eine -

vorbeugende - Sonderprüfung in Bezug auf die Bewertung der Angemessenheit

der den Minderheitsaktionären zustehenden Abfindung ist auch deshalb nicht

geboten, weil gemäß § 327

f Satz 1 AktG die Anfechtung des

Übertragungsbeschlusses nicht einmal auf die Verfolgung von Sondervorteilen

im Sinne des § 243 Abs. 2 AktG gestützt werden könnte, sondern die abfin-

dungswertbezogenen Überprüfungen allein dem gerichtlichen Spruchverfahren

zugewiesen sind.

31

2. Im Übrigen ist - wie die Beklagte mit der Gegenrüge zu Recht geltend

gemacht hat - eine Relevanz der Zurückweisung des Antrags auf Sonderprü-

fung durch den Versammlungsleiter im Hinblick auf den allein mit der Anfech-

tungsklage angefochtenen Übertragungsbeschluss zu TOP 7 ohnehin nicht er-

kennbar. Der Antrag auf Sonderprüfung des Aktionärs S. - dem sich der

Kläger zu 2 angeschlossen hat - wurde nach den Feststellungen des Beru-

fungsgerichts, die sich insoweit auf das Versammlungsprotokoll stützen, im

Rahmen eines Gegenantrags gegen die Beschlussvorschläge auf Entlastung

der Abwickler und der Aufsichtsratsmitglieder zu TOP 2 und 3 gestellt. Nach

dem Hauptversammlungsprotokoll hat der Kläger zu 2 erst "während des sich

hinziehenden Auszählungsvorganges" - mithin nach der Abstimmung und damit

verspätet - den Antrag auf Sonderprüfung erstmals auf den TOP 7 ausgedehnt;

dass offenbar der Hauptversammlungsleiter die zuvor lediglich zu TOP 2 und 3

gestellten Gegenanträge auf Sonderprüfung zu Unrecht auch auf TOP 7 bezo-

gen haben mag, konnte nicht bewirken, dass ein insoweit nicht wirksam gestell-

ter Antrag als gestellt gilt. Damit war auch die diesbezüglich vom Versamm-

lungsleiter ausgesprochene Ablehnung des Antrags auf Sonderprüfung insoweit

gegenstandslos, als TOP 7 und damit der Streitgegenstand der vorliegenden

Anfechtungsklage betroffen war.

32

V. Unbegründet ist die Revision auch insoweit, als das Berufungsgericht

den Antrag der Kläger zu 1 bis 3, ihnen Zeit für die Einholung eines Gegengut-

achtens zum Prüfbericht der A. einzuräumen, zurückgewiesen hat.

33

Dieser Antrag war bereits deshalb im vorliegenden Streitverfahren über

die Anfechtung des Ausschließungsbeschlusses unzulässig, weil er lediglich die

Nachprüfung der Angemessenheit der Barabfindung zum Gegenstand hatte

und hierüber im Spruchverfahren gemäß § 327 f Satz 1, 2 AktG zu befinden ist.

Die Wirksamkeit der Ausschließung ist hiervon nicht abhängig.

34

Auf die - im Übrigen zutreffende - Erwägung des Berufungsgerichts, dass

den Klägern im Anschluss an die Hauptversammlung vom 31. Juli 2003, in der

ihnen die maßgeblichen Unterlagen zugänglich waren, hinreichend Zeit zur

Herbeiführung eines privaten Prüfgutachtens zumindest bis Ende Januar 2004

zur Verfügung gestanden hat und dass nicht nachvollziehbar ist, inwiefern sie

mit ihrem Antrag bis zum 5. August 2004 zugewartet haben, kommt es danach

nicht entscheidend an.

35

VI. Offensichtlich unbegründet ist schließlich die Verfahrensrüge der Klä-

ger, ihnen sei bereits in erster Instanz der gesetzliche Richter vorenthalten wor-

den, weil dort möglicherweise befangene Richter an der Entscheidung mitge-

wirkt hätten und das Berufungsgericht diesen zweitinstanzlich gerügten Verfah-

rensverstoß nicht geprüft und daher seinerseits ihren Anspruch auf rechtliches

Gehör verletzt habe.

36

1. Nach dem Vorbringen der Revision haben die Kläger zu 1 bis 3 erstin-

stanzlich geltend gemacht, es habe sich in anderen Anfechtungsprozessen ge-

gen Beschlüsse im Sinne der §§ 327 a ff. AktG herausgestellt, dass Richter in

geschäftlichen Beziehungen zu der Beklagten oder deren unmittelbaren oder

mittelbaren Großaktionären stünden. Die Kläger hätten daher um Offenlegung

gebeten, ob derartige geschäftliche Beziehungen auch von den im vorliegenden

Verfahren amtierenden Richtern erster Instanz unterhalten würden. Diese Of-

fenlegung sei insbesondere mit Rücksicht darauf geboten, dass in erster In-

stanz zwei Handelsrichter an dem Verfahren mitgewirkt hätten und hier die

Möglichkeit geschäftlicher Verbindungen besonders nahe gelegen habe. Dieser

Vortrag sei vom Landgericht verfahrenswidrig nicht zum Anlass genommen

worden, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen oder zumindest die ver-

langten Erklärungen durch die Richter herbeizuführen. Damit lasse sich der

Verdacht nicht ausschließen, dass im erstinstanzlichen Verfahren Richter mit-

gewirkt hätten, die aus der Sicht der Kläger bei Offenlegung der angesproche-

nen Umstände wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden wären.

Dieser erstinstanzliche Verfahrensmangel sei durch das zweitinstanzliche Ver-

fahren nicht geheilt worden, zumal das Berufungsgericht mit keinem Wort auf

jenen Vortrag eingegangen sei.

37

2. Mit diesem Vorbringen hat die Revision einen erstinstanzlichen Ver-

fahrensmangel in Form der verbotenen Mitwirkung eines oder mehrerer befan-

gener Richter, der zudem in der Berufungsinstanz in eine Verletzung des recht-

lichen Gehörs „umgeschlagen“ wäre, nicht hinreichend dargetan.

38

Denn die Kläger haben weder in den Tatsacheninstanzen noch im Revi-

sionsverfahren hinreichende Gründe dargelegt, geschweige denn glaubhaft

gemacht, die ein - von ihnen nicht einmal formal gestelltes - Ablehnungsgesuch

wegen Besorgnis der Befangenheit (§§ 42, 44 ZPO) oder eine Selbstablehnung

der betreffenden Richter von Amts wegen (§ 48 ZPO) hätten rechtfertigen kön-

nen. Die von den Klägern in dem Raum gestellten Zweifel an der Unvoreinge-

nommenheit der erstinstanzlichen Richter beruhen auf bloßen Spekulationen,

die nicht für eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit oder die An-

nahme eines Verstoßes gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ausreichen. Denn die

Besorgnis der Befangenheit eines Richters setzt tatsächliche Umstände voraus,

die berechtigte Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit aufkom-

men lassen. Es müssen aus Sicht der Prozesspartei genügend objektive Grün-

de vorliegen, die bei vernünftiger Betrachtung Anlass geben, an der Unvorein-

genommenheit des Richters zu zweifeln. Solche Gründe haben die Kläger in-

dessen nicht vorgetragen; sie haben sich lediglich auf andere Richter in ande-

ren Anfechtungsprozessen bezogen, ohne konkrete Behauptungen über die an

der vorliegenden Sache mitwirkenden Richter erster Instanz aufzustellen. Be-

zeichnenderweise haben sie diese Richter - offensichtlich mangels ausreichend

konkreter Verdachtsmomente - nicht förmlich wegen Besorgnis der Befangen-

heit abgelehnt.

39

Außerhalb eines förmlichen Ablehnungsverfahrens mussten die Richter

zu der offensichtlich ins Blaue hinein geäußerten Frage nach etwaigen ge-

schäftlichen Beziehungen zu der Beklagten oder ihrer Hauptaktionärin nicht

Stellung nehmen. Ebenso wenig bestand aufgrund der von den Klägern geäu-

ßerten bloßen Mutmaßungen ohne Tatsachenkern Veranlassung zur Einleitung

eines Selbstablehnungsverfahrens gemäß § 48 ZPO.

Goette Kurzwelly Kraemer

Gehrlein Caliebe

Vorinstanzen:

LG Bonn, Entscheidung vom 04.02.2004 - 16 O 49/03 -

OLG Köln, Entscheidung vom 26.08.2004 - 18 U 48/04 -