BGH Urteil vom 16.03.2009 – II ZR 302/06
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 16. März 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
ja
ja
Wertpapierdarlehen
AktG § 245 Nr. 1, §§ 327 a ff.; BGB § 607; WpHG § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2, § 28
a) Die Beschaffung der für einen Squeeze-out gemäß § 327 a Abs. 1 Satz 1 AktG erforderlichen Kapitalmehrheit von 95 % auf dem Wege eines Wertpapierdarle- hens (§ 607 BGB) ist grundsätzlich kein zur Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit des Übertragungsbeschlusses führender Rechtsmissbrauch. Das gilt auch dann, wenn der Darlehensnehmer eine Veräußerung der ihm zu Eigentum überlasse- nen Aktien nicht beabsichtigt und wenn einzelne Vermögensrechte aus ihnen (Di- vidende, Bezugsrechte) schuldrechtlich dem Darlehensgeber gebühren sollen.
ten, wenn dieser nach der vertraglichen Regelung weiterhin Einfluss auf die Stimmrechtsausübung nehmen kann.
c) Die Beschränkung der Anfechtungsbefugnis gemäß § 245 Nr. 1 AktG auf Aktionä- re, welche die Aktien vor Bekanntmachung der Tagesordnung erworben haben, findet im Fall eines Aktienerwerbs und erst recht im Fall einer Klageerhebung vor Inkrafttreten der Vorschrift (1. November 2005) keine Anwendung.
d) Die Anfechtung eines Übertragungsbeschlusses gemäß § 327 a Abs. 1 AktG konnte auch schon vor Inkrafttreten des § 243 Abs. 4 Satz 2 AktG (1. November 2005) nach Sinn und Zweck des § 327 f Abs. 1 Satz 1, 2 AktG nicht auf abfin- dungsbezogene Informationsmängel gestützt werden (vgl. auch Senat, BGHZ 146, 179).
e) § 327 c Abs. 3 AktG verlangt nicht die Vorlage eines Konzernabschlusses.
BGH, Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 302/06 - OLG München LG Landshut
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 16. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 23. Zi-
vilsenats des Oberlandesgerichts München vom 23. November
2006 aufgehoben und das Urteil der 1. Kammer für Handelssa-
chen des Landgerichts Landshut vom 1. Februar 2006, soweit
den Klagen der Kläger zu 14 und 19 gegen den Übertragungsbe-
schluss der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten
vom 25. Februar 2005 stattgegeben worden ist (Ziff. I. des Te-
nors), wie folgt abgeändert:
Die Klagen der Kläger zu 14 und 19 werden abgewiesen.
Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-
dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens einschließ-
lich der Kosten der Nebeninterventionen, an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Kläger sind Minderheitsaktionäre der beklagten Kommanditgesell-
schaft auf Aktien, der L. Holding KGaA, deren Gründer und persönlich
haftender Gesellschafter J. L. (nachfolgend J.L.) ist. Er hielt im Jahr
2004 ca. 1,19 % der Kommanditaktien der Beklagten; ca. 31,33 % wurden von
der J. L. GmbH (nachfolgend J.L. GmbH) und ca. 62,59 % von der L.
Beteiligungs-GmbH (nachfolgend L. Bet.-GmbH) gehalten, deren Gesell-
schafter die Ehefrau und die Töchter des J.L. sind. Er selbst ist an der
J.L. GmbH mit knapp 100 % beteiligt und zugleich deren Geschäftsführer.
Durch Wertpapierdarlehensverträge vom 18. Oktober 2004 übertrugen J.L. und
die J.L. GmbH
ihre Kommanditaktien gegen ein
jährliches Entgelt von
5.000,00 € bzw. 50.000,00 € auf die L. Bet.-GmbH. Gemäß den Verträgen, die
auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und erstmalig zum 30. Juni 2007 kündbar
waren, sollte der Gegenwert sämtlicher während der Laufzeit des Darlehens auf
die Darlehenspapiere entfallender Bardividenden den Darlehensgebern zuste-
hen; ihnen hatte die Darlehensnehmerin auch auf die Darlehenspapiere entfal-
lende Bezugsrechte zur Verfügung zu stellen und bei Beendigung des Vertra-
ges Aktien gleicher Art und Menge zurückzugeben.
Mit Schreiben vom 19. Oktober 2004 zeigte die L. Bet.-GmbH der Be-
klagten ihre nunmehr auf mehr als 95 % angewachsene Beteiligung am Grund-
kapital an und verlangte die Durchführung eines Squeeze out-Verfahrens ge-
mäß §§ 327 a ff. AktG. In der außerordentlichen Hauptversammlung der Be-
klagten vom 25. Februar 2005 wurde dann die Übertragung der Aktien der Min-
derheitsaktionäre gegen Gewährung einer Barabfindung von 28,52 € je Stück-
aktie beschlossen (TOP 3). Mit Ausnahme der Kläger zu 14 und 19 waren die
Kläger in der Hauptversammlung anwesend oder vertreten und haben gegen
den Beschluss Widerspruch erklärt. Viele von ihnen haben ihre Aktien an der
Beklagten erst nach Bekanntgabe der Tagesordnung erworben.
Zuletzt nur noch gegen den Übertragungsbeschluss (TOP 3) richten sich
die Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen aller 19 Kläger. Das Landgericht hat
die Nichtigkeit dieses Beschlusses festgestellt. Die Berufung der Beklagten
blieb erfolglos. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer - von dem Beru-
fungsgericht zugelassenen - Revision.
Entscheidungsgründe
Die Revision der Beklagten ist begründet; sie führt zur Abweisung der
Klagen der Kläger zu 14 und 19 und im Übrigen zur Aufhebung und Zurückver-
weisung.
Der Umstand, dass die Kläger zu 9 bis 11, 14 und 18 im Termin zur
mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht durch einen bei dem Bundesge-
richtshof zugelassenen Prozessbevollmächtigten vertreten waren, führt nicht
zum Erlass eines Teilversäumnisurteils ihnen gegenüber (§ 555 Abs. 1 Satz 1
i.V.m. § 331 ZPO), weil alle Kläger im Hinblick auf die von ihnen erstrebten Ur-
teilswirkungen des § 248 Abs. 1 Satz 1 AktG notwendige Streitgenossen i.S.
des § 62 Abs. 1 Alt. 1 ZPO sind (vgl. Senat, BGHZ 122, 211, 240; Sen.Urt. v.
16. Februar 2009 - II ZR 185/07, Tz. 55 "Kirch/Deutsche Bank" ZIP 2009, 460,
z.V.b. in BGHZ) und daher die säumigen Streitgenossen als durch die nicht
säumigen vertreten gelten.
I. Das Berufungsgericht (ZIP 2006, 2370; dazu Kumpan/Mittermeier,
ZIP 2009, 404; C. Schäfer/Dette, NZG 2009, 1) hält den angegriffenen Übertra-
gungsbeschluss (§ 327 a AktG) für nichtig gemäß § 241 Nr. 3 AktG. Soweit
§ 327 a Abs. 1 Satz 1 AktG ein Übertragungsverlangen eines Aktionärs, dem
95 % des Grundkapitals gehören, voraussetze, bedeute dies, dass ein Rechts-
subjekt Vollrechtsinhaber der Aktien sein müsse. Insoweit sei zwar auf die for-
male Eigentümerstellung abzustellen. Jedoch seien Korrekturen bei Rechts-
missbrauch oder bei Gesetzesumgehung angezeigt. Es spreche einiges dafür,
dass die Erreichung des Schwellenwerts von 95 % mittels eines Wertpapierdar-
lehens stets als Umgehungsgeschäft oder das Übertragungsverlangen in die-
sem Fall als rechtsmissbräuchlich anzusehen sei. Dies könne jedoch dahinste-
hen, weil ein Rechtsmissbrauch hier jedenfalls deshalb vorliege, weil aufgrund
der vertraglichen Ausgestaltung der wirtschaftliche Gehalt der Aktien bei den
Darlehensgebern verblieben sei und mit den Wertpapierdarlehen nach dem ei-
genen Vorbringen der Beklagten nicht vorrangig der Zweck einer Gewinnerzie-
lung der Darlehensnehmerin durch Weiterveräußerung der "entliehenen" Akti-
en, sondern deren Bündelung bei der L. Bet.-GmbH auf unbestimmte Zeit
- vergleichbar einer treuhänderischen Übertragung - bezweckt gewesen sei. Im
Ergebnis entbehre der Übertragungsbeschluss damit einer gesetzlichen Grund-
lage und sei deshalb nichtig.
II. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Die Verschaffung der für § 327 a AktG erforderlichen Kapitalmehrheit von 95 %
auf dem Wege eines Wertpapierdarlehens führt weder generell noch in der vor-
liegenden Ausgestaltung zur Nichtigkeit oder zur Anfechtbarkeit des Übertra-
gungsbeschlusses.
1. Fehlgehend meint das Berufungsgericht, es handele sich hier um ei-
nen Hauptversammlungsbeschluss "ohne gesetzliche Grundlage" wie im Fall
des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 3. Juli 1991 (BLw 54/95, BGHZ 132,
353). Das Berufungsgericht widerspricht damit insofern sich selbst, als es
- zutreffend - davon ausgeht, dass für die Beurteilung, ob einem Aktionär Aktien
der Gesellschaft in Höhe von 95 % des Grundkapitals i.S. des § 327 a Abs. 1
Satz 1 AktG "gehören", auf die formale Eigentümerposition abzustellen ist (vgl.
Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 5. Aufl.
Haarmann/Schüppen, WpÜG 3. Aufl. § 327 a AktG Rdn. 8 m.w.Nachw.;
Schäfer/Dette, NZG 2009, 1, 4 f.) und der Aktienerwerb aufgrund eines Wertpa-
pierdarlehens "grundsätzlich" diese Voraussetzung erfüllt. Ein Wertpapierdarle-
hen, welches als Sachdarlehen i.S. von § 607 BGB zu qualifizieren ist (vgl. z.B.
Schmid/Mühlhäuser, BB 2001, 2609 m.w.Nachw.) vermittelt dem Darlehens-
nehmer kein "Aktieneigentum zweiter Klasse" (zutreffend Kort, AG 2006, 557,
563), sondern Volleigentum an den "entliehenen" Aktien. Dementsprechend
wurde in den vorliegenden Darlehensverträgen vereinbart, "dass mit der Über-
tragung der Darlehenspapiere das unbeschränkte Eigentum an den Darlehens-
papieren auf die Darlehensnehmerin übergeht" und diese "berechtigt ist, mit
den Darlehenspapieren nach ihrem Belieben zu verfahren". Allein auf das sa-
chenrechtliche Eigentum an einer Aktienmehrheit von 95 % kommt es nach
dem Wortsinn, der Entstehungsgeschichte und der Systematik des § 327 a
Abs. 1 Satz 1 AktG an (vgl. dazu im Einzelnen Kumpan/Mittermeier, ZIP 2009,
404, 406 m.Nachw.).
a) Entgegen einer vereinzelt im Schrifttum vertretenen Auffassung liegt in
der Beschaffung der für § 327 a Abs. 1 Satz 1 AktG erforderlichen Mehrheit von
95 % mittels eines Wertpapierdarlehens auch dann keine zur Nichtigkeit des
Übertragungsbeschlusses führende Gesetzesumgehung, wenn dieses Vorge-
hen lediglich dem - mehr oder weniger vorübergehenden - Erreichen der Betei-
ligungsschwelle von 95 % dienen soll (so aber Ph. Baums, WM 2001, 1843,
1846; Geibel/Süßmann/Grzimek, WpÜG § 327 f AktG [Art. 7] Rdn. 12). Das
Gesetz verlangt lediglich eine Kapitalmehrheit von 95 %, die auch durch Zu-
rechnung gemäß § 327 a Abs. 2 i.V.m. § 16 Abs. 2, 4 AktG zustande kommen
kann, und trifft im Übrigen keine Regelung über die erforderliche Art des Er-
werbs dieser Beteiligung (Kölner Komm.z.WpÜG/Hasselbach § 327 a AktG
Rdn. 27; Hüffer aaO § 327 a Rdn. 7; Kort aaO S. 557 f.; Schäfer/Dette aaO
S. 5, 7 zu IV 2; Kumpan/Mittermeier aaO S. 407). Anders als der Zweck einer
Eingliederung (§§ 319 ff. AktG), die gemäß § 327 Abs. 1 Nr. 3 AktG u.a. dann
kraft Gesetzes endet, wenn erneut Minderheitsaktionäre eintreten, besteht der
- für die Frage einer Gesetzesumgehung maßgebliche - Gesetzeszweck der
§§ 327 a ff. AktG nicht darin, einem Hauptaktionär die dauerhafte Stellung als
Alleinaktionär zu sichern (vgl. Kort aaO S. 560; Krieger, BB 2002, 53, 62;
Markwardt, BB 2004, 277, 285; insoweit auch Fleischer, ZGR 2002, 757, 778).
Vielmehr geht der Gesetzeszweck der §§ 327 a ff. AktG dahin, im Interesse
einer effizienten Unternehmensführung die Ausschließung einer kleinen Aktio-
närsminderheit mit einer Beteiligung von insgesamt bis zu 5 % aus der Gesell-
schaft (gegen volle Abfindung) zu ermöglichen, weil ihretwegen ein hoher "For-
malaufwand" betrieben werden muss und es "ökonomisch keinen Sinn macht,
derart kleine Minderheiten
in der AG zu belassen"
(Begr.RegE BT-
Drucks. 14/7034 S. 31; Schäfer/Dette aaO S. 4). Soweit § 327 a Abs. 1 Satz 1
AktG für einen Squeeze out eine Kapitalmehrheit von 95 % voraussetzt, zielt
das Gesetz nicht auf die dauerhafte Verfestigung der Herrschaftsmacht eines
Großaktionärs, sondern hat in erster Linie die verbleibenden 5 % als eine "im
deutschen Aktienrecht anerkannte Größenordnung für die Festlegung einer
Minderheit" im Blick (vgl. Begr.RegE aaO S. 72; Schäfer/Dette aaO S. 4), die
keinen Bestandsschutz gegenüber einem Squeeze out genießen soll.
b) Es trifft - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - im Übrigen
auch nicht zu, dass die in § 327 a Abs. 1 Satz 1 AktG vorausgesetzte Kapital-
mehrheit bei einem einzigen Rechtssubjekt konzentriert sein muss. Das Gegen-
teil ergibt sich aus der Zurechnungsnorm des § 327 a Abs. 2 i.V.m. § 16 Abs. 4
AktG, der eine Zurechnung der von dem Hauptaktionär nur mittelbar gehaltenen
Beteiligungen vorsieht. Danach kann auch durch Addition der Kapitalbeteiligun-
gen des Hauptaktionärs und von ihm abhängiger Gesellschaften die Beteili-
gungsschwelle von 95 % erreicht werden (vgl. Schäfer/Dette aaO S. 4), was
nach den Gesetzesmaterialien ein aufwändiges "Umhängen" der Beteiligungen
zwecks Schaffung der formalen Voraussetzungen des § 327 a AktG überflüssig
machen soll (Begr.RegE aaO S. 72; Großkomm.z.AktG/Fleischer 4. Aufl.
§ 327 a Rdn. 37). Daraus ergibt sich zugleich, dass eine Mehrheitsbeschaffung
mit dem alleinigen Ziel eines Squeeze out - z.B. durch "Umhängen" von Beteili-
gungen - vom Gesetzgeber nicht missbilligt wird. Ebenso wenig ist § 327 a
AktG ein "Verbot" der nur vorübergehenden Vereinigung der Anteile mehrerer
Rechtsträger zum Zwecke eines Squeeze out zu entnehmen (in diesem Sinne
aber Ph. Baums aaO; Fleischer, ZGR 2002, 757, 778; Grunewald, ZIP 2002,
18 f.). Allenfalls kann sich bei einer solchen Konstellation die Frage eines
Rechtsmissbrauchs stellen, der dann aber ggf. auch nach Auffassung der Mehr-
zahl der dafür plädierenden Autoren lediglich die Anfechtbarkeit, nicht jedoch
die von dem Berufungsgericht angenommene Nichtigkeit des Übertragungsbe-
schlusses rechtfertigen könnte (vgl. MünchKommAktG/Grunewald 2. Aufl.
§ 327 a Rdn. 20; Habersack aaO § 327 a Rdn. 27; Großkomm.z.AktG/Fleischer
Anfechtbarkeit selbst in den im Schrifttum diskutierten Missbrauchsfällen Kölner
Komm.z.AktG/Koppensteiner 3. Aufl. § 327 f Rdn. 11).
2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist im vorliegenden Fall
auch kein Rechtsmissbrauch gegeben.
a) Ebenso wie die Frage einer Gesetzesumgehung (dazu oben 1) lässt
sich auch diejenige eines Rechtsmissbrauchs nicht allein anhand der Ziele des
Vorgehens, sondern nur in Relation zu der gesetzgeberischen Zielsetzung be-
urteilen (vgl. Fröde, NZG 2007, 729, 732). Wie schon erwähnt, verfolgen die
§§ 327 a ff. AktG das rechtspolitische Ziel, einem Hauptaktionär, dem Aktien
der Gesellschaft in Höhe von 95 % des Grundkapitals "gehören", die Aus-
schließung einer Restminderheit von 5 % im Interesse einer effizienten Unter-
nehmensführung zu ermöglichen. Die Praxis zeige - so die Gesetzesmateria-
lien -, dass Kleinstbeteiligungen oftmals missbraucht würden, um den Mehr-
heitsaktionär bei der Unternehmensführung zu behindern und ihn zu - nicht von
der Sache her gebotenen - finanziellen Zugeständnissen zu veranlassen
(Begr.RegE BT-Drucks. aaO S. 31 f.). Andererseits könnten die Kleinstbeteilig-
ten regelmäßig keinen relevanten Einfluss auf die Unternehmenspolitik neh-
men, weshalb ihr Interessenschwerpunkt auf der Vermögenskomponente ihrer
Beteiligung liege, deren Verlust mit einer vollen wirtschaftlichen Entschädigung
hinreichend kompensiert werde (Begr.RegE aaO S. 32 mit Hinweis auf
BVerfGE 100, 289, 305). Die auf Kostenersparnis und Missbrauchseindäm-
mung ausgerichtete Zielsetzung hat auch das Bundesverfassungsgericht gebil-
ligt und ausgeführt, ein Missbrauch könne nicht allein darin gesehen werden,
dass ein Mehrheitsaktionär das Ziel verfolge, sich weniger verbliebener Minder-
heitsaktionäre zu entledigen (BVerfG NJW 2001, 279, 281 "Moto-Meter";
BVerfG ZIP 2007, 1261; 2007, 2121).
Mehrheitsaktionärin war die L. Bet.-GmbH auch schon vor der Wertpa-
pierleihe. Ihr hätte die für § 327 a AktG erforderliche Mehrheit in der vorliegen-
den Familiengesellschaft ebenso gut auch durch zulässiges "Umhängen" der
Beteiligungen verschafft werden können (vgl. oben 1.).
b) Einer sachlichen Rechtfertigung bedarf der Übertragungsbeschluss
gemäß § 327 a AktG nach einhelliger Auffassung nicht (vgl. die Nachweise bei
Schäfer/Dette aaO S. 4 Fn. 46). Der Gesetzgeber selbst hat die Abwägung der
widerstreitenden Interessen vorgenommen, weshalb der Squeeze out seine
Rechtfertigung "in sich" trägt (vgl. Großkomm.z.AktG/Fleischer aaO § 327 a
Rdn. 75 m.w.Nachw.; Schäfer/Dette aaO; vgl. auch BGHZ 76, 352, 353 f.; 103,
184, 189 ff.). Der von einem unmittelbar oder mittelbar (vgl. § 327 a Abs. 2
i.V.m. § 16 Abs. 4 AktG) wenigstens 95 % des Grundkapitals haltenden Haupt-
aktionär verfolgte Zweck, mittels eines Squeeze out Behinderungen bei der Un-
ternehmensführung (einschließlich der Konzernführung) durch die übrigen In-
haber von Klein- und Kleinstbeteiligungen zu vermeiden, ist grundsätzlich legi-
tim, ohne dass es auf das Vorliegen zusätzlicher (übergeordneter) unternehme-
rischer Gründe im Einzelfall ankommt (vgl. BVerfG ZIP 2007, 2121). Die Legiti-
mität des genannten Zwecks hängt nicht davon ab, wie lange der Hauptaktionär
die ihm gehörenden oder ihm gemäß § 16 Abs. 4 AktG zuzurechnenden Aktien
unmittelbar oder mittelbar hält (Kort aaO S. 560). Den Interessen der Minder-
heit, zu welcher die (unmittelbaren) Inhaber von gemäß § 16 Abs. 4 AktG zuge-
rechneten Aktien selbstverständlich nicht gehören (vgl. Schäfer/Dette aaO
S. 5), wird durch das Erfordernis einer angemessenen Barabfindung (§ 327 a
Abs. 1 Satz 1 AktG) im Sinne einer vollen wirtschaftlichen Entschädigung
Rechnung getragen.
c) Entgegen einer in Teilen des Schrifttums verbreiteten Auffassung (vgl.
z.B. Großkomm.z.AktG/Fleischer aaO § 327 a Rdn. 79; Habersack aaO § 327 a
Rdn. 29 jew. m.w.Nachw.) ist aus einer mehr oder weniger vorübergehend be-
absichtigten Erreichung der Schwelle von 95 % - wie hier mittels eines Wertpa-
pierdarlehens - für sich allein auch kein Indiz für einen Rechtsmissbrauch vor
und bei Fassung des Übertragungsbeschlusses mit der Folge zu entnehmen,
dass der Hauptaktionär eine übergeordnete unternehmerische Zielsetzung dar-
legen müsste (vgl. dagegen Kölner Komm.z.WpÜG/Hasselbach § 327 a AktG
Rdn. 27; Schnorbus
in K. Schmidt/Lutter, AktG § 327 f Rdn. 15; Fröde,
NZG 2007, 729, 734; Schäfer/Dette aaO S. 5). Abgesehen davon, dass dies
doch wieder auf das - im Gesetz nicht angelegte - Erfordernis einer sachlichen
Rechtfertigung hinausliefe, lässt § 327 a AktG völlig offen, auf welche Weise
und für wie lange sich der Hauptaktionär die für ein Übertragungsverlangen
gemäß § 327 a Abs. 1 AktG erforderliche Mehrheit von 95 % verschafft (vgl.
Kort aaO S. 557, 560; Schäfer/Dette aaO S. 5; Schnorbus aaO; wohl auch Köl-
ner Komm.z.AktG/Koppensteiner aaO § 327 f Rdn. 11). Ein beabsichtigtes Hal-
ten "auf Ewig" kann fraglos nicht vorausgesetzt werden. Erst recht verlangt das
Gesetz nicht, dass der Hauptaktionär die Mehrheit von 95 % gegen Zahlung
des vollen Gegenwerts erworben haben muss, sondern knüpft allein an die (for-
male) Rechtsinhaberschaft an (vgl. Schäfer/Dette aaO). Ein irgendwie geartetes
"Haltefristerfordernis" ergäbe keinen Sinn (vgl. Kort aaO S. 561 f.), weil dadurch
die Minderheit keinen Bestandsschutz gegenüber einem Squeeze out erlangen
würde, die von dem Gesetzgeber bezweckte Flexibilität der Unternehmensfüh-
rung aber verfehlt oder nachhaltig behindert würde.
d) Da das Gesetz eine Mehrheitsbeschaffung mit dem Ziel eines Squee-
ze out nicht verbietet oder missbilligt, kann - entgegen der Ansicht des Beru-
fungsgerichts - ein Rechtsmissbrauch auch nicht darin gesehen werden, dass
nach den vorliegenden Darlehensverträgen einzelne mit den "entliehenen" Akti-
en verbundene Vermögensrechte schuldrechtlich bei den Darlehensgebern
verbleiben sollten. Das betrifft lediglich das Innenverhältnis der Vertragsparteien
und ändert an dem Erreichen der in § 327 a AktG allein vorausgesetzten Betei-
ligungsschwelle von 95 % nichts. Soweit das Berufungsgericht einen Miss-
brauchsaspekt auch darin sehen will, dass die Darlehensnehmerin
(L. Bet.-GmbH) eine Weiterveräußerung der "entliehenen" Aktien entgegen dem
üblichen Zweck eines Wertpapierdarlehens nicht beabsichtigt habe, konterka-
riert es den von ihm selbst - allerdings zu Unrecht - angenommenen Zweck der
§§ 327 a ff. AktG, eine dauerhafte Alleinherrschaft des Hauptaktionärs zu si-
chern, die im Fall einer Weiterveräußerung der entliehenen Aktien gerade nicht
gewährleistet wäre. Maßgeblich sind indes nicht irgendwelche, im Regelfall
kaum nachweisbare "Absichten", sondern die vertragliche Regelung, welche
einen Vollrechtserwerb des Aktieneigentums durch den Darlehensnehmer vor-
sieht (vgl. oben II 1 vor a) und mit einer zumindest bis 30. Juni 2007 reichenden
und darüber hinaus offenen Laufzeit sogar dem (tatsächlich nicht bestehenden)
Erfordernis einer angemessenen "Haltefrist" genügen würde.
e) Von einem Rechtsmissbrauch kann im vorliegenden Fall umso weni-
ger ausgegangen werden, als es sich bei der Beklagten um eine Familienge-
sellschaft handelt, in der schon vor der Aktientransaktion auf die L. Bet.-GmbH
eine Aktionärsminderheit von - unter Einschluss der Kläger - weniger als 5 %
einem Familienverbund gegenüberstand. Dieser ermöglicht zwar hier keine von
den beiden Wertpapierdarlehen unabhängige Zurechnung nach § 16 Abs. 4
AktG. Da aber die darlehenshalber übertragenen Aktien aus dem Familienver-
bund stammen und darin verbleiben sollen, ist der vorliegende Fall mit einer
kurzzeitigen Vereinigung der Anteile mehrerer nur zu Zwecken eines Squeeze
out zusammengeschlossener Aktionäre, welche das Schrifttum zum Teil als
missbräuchlich
ansieht
(vgl. Habersack
aaO
§ 327 a Rdn. 29;
MünchKommAktG/Grunewald aaO § 327 a Rdn. 21 f.), ohnehin nicht vergleich-
bar.
III. Nach allem kann das angefochtene Urteil mit der von dem Beru-
fungsgericht gegebenen Begründung nicht bestehen bleiben. Eine abschlie-
ßende Entscheidung über die Klagen der meisten Kläger gegen den Übertra-
gungsbeschluss ist dem Senat allerdings verwehrt, weil das Berufungsgericht
sich - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht mit den von etli-
chen Klägern zusätzlich - auch mit entsprechenden Gegenrügen in der Revisi-
onsinstanz - geltend gemachten Anfechtungsgründen, die ggf. allen gemäß
§ 245 a.F. AktG klagebefugten Klägern zugute kämen (vgl. BGHZ 122, 211,
240; Sen.Urt. v. 16. Februar 2009 - II ZR 185/07 ZIP 2009, 460, 470 Tz. 55),
befasst hat. Dazu bedarf es zum Teil noch tatrichterlicher Feststellungen, so-
weit die geltend gemachten Anfechtungsgründe nicht schon aus Rechtsgründen
zu verneinen sind. Abweisungsreif sind indes die Klagen der Kläger zu 14 und
19, weil ihnen schon die Anfechtungsbefugnis gemäß § 245 AktG fehlt und
Nichtigkeitsgründe auch von den übrigen Klägern nicht dargetan sind.
1. Nach den in der Revisionsinstanz nicht beanstandeten Feststellungen
des Berufungsgerichts waren die Kläger zu 14 und 19 in der Hauptversamm-
lung weder anwesend noch vertreten, weshalb ihnen schon aus diesem Grund
eine Anfechtungsbefugnis gemäß § 245 Nr. 1 AktG fehlt. Auch eine Anfech-
tungsbefugnis gemäß § 245 Nr. 2 AktG scheidet aus, weil ein Einberufungs-
oder Bekanntmachungsmangel im Sinne dieser Vorschrift nicht vorliegt (vgl.
dazu unten IV 1 b). Ebenso wenig besteht eine Anfechtungsbefugnis gemäß
§ 245 Nr. 3 a.F. AktG i.V.m. § 243 Abs. 2 AktG im Hinblick auf den von der
Hauptaktionärin der Beklagten (L. Bet.-GmbH) mit dem Squeeze out erstrebten
Vorteil (vgl. § 327 f Satz 1 AktG). Der Kläger zu 19 hat nach den Feststellungen
des Berufungsgerichts (BU 16) überdies die Anfechtungsfrist gemäß § 246
Abs. 1 AktG nicht eingehalten.
Der sonach gebotenen Abweisung der Klage der Kläger zu 14 und 19
steht nicht entgegen, dass zwischen sämtlichen Klägern eine notwendige Streit-
genossenschaft i.S. des § 62 Abs. 1 Fall 1 ZPO besteht, weil es sich insoweit
nicht um eine Entscheidung über das gemeinsame streitige Rechtsverhältnis
handelt (vgl. Sen.Urt. v. 16. Februar 2009 aaO Tz. 55 "Kirch/Deutsche Bank").
2. Was die Klagen der übrigen Kläger angeht, so geht das Berufungsge-
richt zutreffend von ihrer Klagebefugnis nach der zur Zeit des angefochtenen
Hauptversammlungsbeschlusses (und der Klageerhebung) geltenden Vorschrift
des § 245 Nr. 1 a.F. AktG aus, weshalb auch diejenigen Kläger klagebefugt
sind, die nicht nachgewiesen haben, dass sie die Aktien vor der Bekanntma-
chung der Tagesordnung erworben haben, wie von der am 1. November 2005
in Kraft getretenen Neufassung des § 245 Nr. 1 AktG vorausgesetzt.
Das Fehlen einer Übergangsregelung ist noch kein hinreichender Grund
für die Annahme, der Gesetzgeber habe mit der Neufassung des § 245 Nr. 1
AktG auch eine nach altem Recht bereits entstandene Anfechtungsbefugnis
beseitigen wollen (vgl. Lochner, ZIP 2006, 135; Neumann/Siebmann, DB 2006,
435). Die Anfechtungsbefugnis ist ein subjektives Recht (vgl. Hüffer aaO § 245
Rdn. 2 m.w.Nachw.), in das ohnehin nicht ohne weiteres durch eine Gesetzes-
änderung quasi rückwirkend eingegriffen werden kann. Jedenfalls kann von
einem entsprechenden Eingriffswillen des Gesetzes nicht ausgegangen wer-
den. Zum einen handelt es sich in § 245 AktG - anders als in dem von der Revi-
sion angeführten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26. Januar 2005
(XII ZR 70/03, NJW 2005, 1428 zur Neuregelung der Vaterschaftsanfechtung) -
um Formalregelungen in zeitlicher Hinsicht. Hinzu kommt, dass durch die Neu-
regelung "Fehlanreize" zum Erwerb von Aktien durch räuberische Aktionäre
nach Bekanntmachung der Tagesordnung vermieden werden sollen (vgl. BT-
Drucks. 15/5092 S. 27), was sich nicht auf einen schon geraume Zeit vor In-
krafttreten des Gesetzes getätigten Aktienerwerb beziehen kann. Auf die etwai-
ge Kenntnis der oder einiger der Kläger von der bevorstehenden Gesetzesän-
derung kommt es (entgegen der Ansicht des OLG Frankfurt am Main ZIP 2006,
370, 371 f.) nicht an, weil eine bestehende Rechtslage auch sonst bis zu ihrer
Änderung zur Erlangung bestimmter Rechtspositionen ausgenutzt werden
kann.
Zum gleichen Ergebnis gelangt man hier, wenn man mit dem Berufungs-
gericht darauf abstellt, dass mit der Gesetzesänderung jedenfalls nicht die An-
fechtungsbefugnis in bereits laufenden Anfechtungsprozessen beseitigt werde,
und man damit der Sache nach die Grundsätze des intertemporalen Zivilpro-
zessrechts anwendet (vgl. dazu Senat, BGHZ 172, 136, 145 Tz. 25). Zwar han-
delt es sich bei der Anfechtungsbefugnis gemäß § 245 AktG nicht um eine Pro-
zess-, sondern um eine materielle Klagevoraussetzung (vgl. Sen.Beschl. v.
11. Juni 2007 - II ZR 152/06, AG 2007, 863 Tz. 6). Sie ist aber, wie auch ihre
Behandlung im Rahmen der notwendigen Streitgenossenschaft zeigt (vgl. oben
III 1), einem prozessualen Erfordernis jedenfalls angenähert.
IV. Für das wieder eröffnete Berufungsverfahren weist der Senat im Üb-
rigen auf Folgendes hin:
1. Die nachstehenden, von den Klägern geltend gemachten (Nichtigkeits-
oder) Anfechtungsgründe sind nicht schlüssig:
a) Soweit die Kläger die Verfassungsmäßigkeit des Squeeze out-Verfah-
rens überhaupt in Abrede stellen, ist auf die gegenteilige, bereits oben darge-
stellte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu verweisen. Soweit
die Höhe der Abfindung im konkreten Fall gerügt wird, ist das weder ein Nich-
tigkeits- noch ein Anfechtungsgrund (vgl. § 327 f Satz 2 AktG).
b) Ein Anfechtungsgrund wegen eines Einberufungs- oder Bekanntma-
chungsmangels i.S. von § 245 Nr. 2 AktG liegt nicht darin, dass nur der persön-
lich haftende Gesellschafter J.L. - und nicht auch noch zusätzlich die weitere
persönlich haftende Gesellschafterin J.L. GmbH - die Hauptversammlung vom
25. Februar 2005 einberufen und Vorschläge zur Beschlussfassung gemacht
hat. Gemäß § 19 (2) der Satzung der Beklagten soll die Hauptversammlung
zwar grundsätzlich durch "die persönlich haftenden Gesellschafter" (oder durch
den Aufsichtsrat) einberufen werden. Diese Regelung wird jedoch durch § 12
(1) Abs. 2 der Satzung modifiziert, weil danach die J.L. GmbH nicht geschäfts-
führungsbefugt ist, solange eine natürliche Person - hier J.L. - geschäftsfüh-
rungsbefugter persönlich haftender Gesellschafter und zur Wahrnehmung der
Geschäftsführung in der Lage ist. Die Einberufung der Hauptversammlung ein-
schließlich der damit in Zusammenhang stehenden Mitteilungen und Bekannt-
machungen (§ 283 Nr. 6 i.V.m. §§ 121 ff. AktG) ist in einer KGaA wie der Be-
klagten Sache der Geschäftsführung und damit grundsätzlich den geschäftsfüh-
rungs-
und
vertretungsbefugten Komplementären
zugewiesen
(vgl.
Großkomm.z.AktG/Assmann/Sethe 4. Aufl. § 283 Rdn. 26; MünchKommAktG/
Semler/Perlitt 2. Aufl. § 283 Rdn. 8 f.). Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus
§ 12 (1) Abs. 3 der Satzung. Im Übrigen wäre es ohnehin eine reine Förmelei,
neben der Einberufung und den Beschlussvorschlägen des Komplementärs J.L.
entsprechende Maßnahmen der von ihm selbst als Geschäftsführer vertretenen
J.L. GmbH zu verlangen, obwohl er zugleich für diese handeln kann. Dadurch
unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem Handeln des einzelnen Mit-
glieds eines Kollegialorgans (dazu BGHZ 149, 158).
c) Unerheblich ist, dass "die Erklärung nach § 327 b Abs. 3 AktG" der
D. AG vom 4. Januar 2005 nur den Gesetzestext dieser Vorschrift
wiedergibt, weil der Gesetzgeber zusätzliche Anforderungen nicht aufgestellt
hat (vgl. BT-Drucks. 14/7034 S. 72). Insbesondere muss nicht garantiert wer-
den, dass auch in Spruchverfahren festgesetzte Erhöhungen der Abfindung
gezahlt werden (vgl. Sen.Beschl. v. 25. Oktober 2005 - II ZR 327/03, ZIP 2005,
2107 f. zu 3.; BVerfG ZIP 2007, 1261 Tz. 27).
d) Kein Anfechtungsgrund ist ferner die fehlende Vorlage des Konzern-
abschlusses für 2004, weil § 327 c Abs. 3 AktG seinem Wortlaut nach eine ent-
sprechende Vorlagepflicht nicht vorsieht und eine darüber hinausgehende Aus-
legung der Vorschrift wegen ihres abschließend enumerativen Charakters nicht
in Betracht kommt (vgl. OLG Hamburg ZIP 2003, 2076, 2079; OLG Düsseldorf
ZIP 2005, 441; Hüffer aaO § 327 c Rdn. 6 m.w.Nachw.).
e) Ebenso wenig erfolgreich und überdies kaum verständlich ist die Rü-
ge, dass von der Beklagten selbst erworbene und dann eingezogene Aktien
"bei der Summe der Aktien hätten berücksichtigt werden müssen, da der Kauf
entgegen der Ermächtigung nicht an der Börse erfolgt" sei. Die Art und Weise
des Aktienerwerbs ist unerheblich, weil gemäß § 327 a Abs. 2 i.V.m. § 16
Abs. 2 Satz 2 AktG eigene Aktien der Gesellschaft ohnehin stets abzusetzen
sind. Nach den tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts (§ 314
ZPO; vgl. Musielak/Ball, ZPO 6. Aufl. § 540 Rdn. 6) wurde die Schwelle von
95 % des Grundkapitals (§ 327 a Abs. 1 Satz 1 AktG) erreicht.
f) Soweit einige der Kläger geltend machen, dass ein Antrag auf Bestel-
lung eines Sonderprüfers nicht mit den Stimmen der L. Bet.-GmbH hätte abge-
lehnt werden dürfen, ist schon die Relevanz des angeblichen Verstoßes für den
allein noch im Streit stehenden Übertragungsbeschluss gemäß § 327 a AktG
nicht ersichtlich.
g) Soweit Einwände gegen die Bestellung des Prüfers der Barabfindung
durch das Gericht (§ 327 c Abs. 2 Satz 3 AktG) erhoben werden, ist dies im
Hinblick auf die (nicht wahrgenommene) Möglichkeit der Anfechtung der ge-
richtlichen Bestellungsentscheidung (§ 327 c Abs. 2 Satz 4 i.V.m. § 293 c
Abs. 2 AktG i.V.m. § 10 Abs. 5 UmwG) unbehelflich. Davon abgesehen liegt in
der zeitlich mit der Aufstellung des Berichts durch den Hauptaktionär (§ 327 c
Abs. 2 Satz 1 AktG) einhergehenden "Parallelprüfung" gemäß § 327 c Abs. 2
Satz 2 AktG ohnehin kein Verstoß gegen § 327 c Abs. 2 Satz 4, § 293 d Abs. 1
AktG, § 319 Abs. 3 HGB (vgl. Sen.Urt. v. 18. September 2006 - II ZR 225/04,
AG 2006, 887 f. Tz. 14; Hüffer aaO § 327 c Rdn. 5 m.w.Nachw.).
h) Soweit die Kläger zu 14 und 15 die Nichtigkeit des Übertragungsbe-
schlusses wegen eines dadurch entstehenden "Sondervorteils für die Beteili-
gungs-GmbH" geltend machen, steht dem schon § 327 f Satz 1 AktG entgegen.
i) Aus Rechtsgründen ohne Erfolg bleibt schließlich die Rüge, die
darlehensweise erfolgten Übertragung ihrer Aktien auf die L. Bet.-GmbH ver-
letzt, weshalb die L. Bet.-GmbH (Darlehensnehmerin) gemäß § 28 WpHG keine
Rechte aus den entliehenen Aktien habe ausüben können. Zwar unterschritt der
Anteil der J.L. GmbH infolge der darlehensweisen Übertragung ihrer Aktien
mehrere Meldeschwellen des § 21 Abs. 1 Satz 1 WpHG. Eine etwaige Verlet-
zung ihrer Mitteilungspflicht wäre aber nicht geeignet, zu einem Verlust der
Rechte der L. Bet.-GmbH an den von ihr "entliehenen" Aktien zu führen. Abge-
sehen davon, dass ein Rechtsverlust gemäß § 28 WpHG nicht auf einen
Rechtsnachfolger übergeht (vgl. Assmann/U.H. Schneider, WpHG 4. Aufl. § 28
Rdn. 70), erfasst der Rechtsverlust gemäß § 28 WpHG nur Aktien, die einem
Meldepflichtigen gehören oder aus denen ihm Stimmrechte gemäß § 22 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 oder 2 WpHG zugerechnet werden. Ein Fall des § 22 Abs. 1 Nr. 1
WpHG liegt hier nicht vor, weil die Darlehensnehmerin kein Tochterunterneh-
men der Darlehensgeberin war und ist. Ebenso wenig hielt die L. Bet.-GmbH
die Aktien aufgrund des Darlehensvertrages "für Rechnung" der J.L. GmbH i.S.
des § 22 Abs. 1 Nr. 2 WpHG. Zwar wird zum Teil vertreten, dass bei einem
Wertpapierdarlehen ohne Weiterveräußerungsabsicht des Darlehensnehmers
(wie im vorliegenden Fall) § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG eingreife und eine
Zurechnung "auch zum Darlehensgeber" erfolge (vgl. Assmann/U.H. Schneider
aaO § 22 Rdn. 71; Kumpan/Mittermeier, ZIP 2009, 404, 406 m.w.Nachw.). Dies
kann jedoch - in Parallele zu § 22 Abs. 1 Nr. 1 WpHG - richtigerweise nur dann
gelten, wenn der Darlehensgeber nach der vertraglichen Regelung auf die
Stimmrechtsausübung des Darlehensnehmers Einfluss nehmen kann (so zu-
treffend Kölner Komm.z.WpHG/v. Bülow § 22 Rdn. 2, 84; Fuchs/Dehlinger/
Zimmermann, WpHG § 22 Rdn. 56; Schäfer/Hamann/Opitz, Kapitalmarktgeset-
rechte in den Vordergrund. Nur im Fall eines mittelbaren Stimmrechts des seine
Meldepflicht versäumenden Darlehensgebers erscheint die Sanktion eines un-
mittelbar den Darlehensnehmer treffenden Rechtsverlustes hinsichtlich der "ent-
liehenen Aktien" gerechtfertigt. Ein entsprechendes Einflussnahmerecht der
J.L. GmbH auf die Stimmrechtsausübung der L. Bet.-GmbH in der Beklagten
ergibt sich jedoch aus dem Wertpapierdarlehensvertrag vom 18. Oktober 2004
nicht.
Eine Verletzung der Meldepflicht der L. Bet.-GmbH (Darlehensnehmerin)
wird von den Klägern nicht behauptet. Ausweislich der tatbestandlichen Fest-
stellungen des Berufungsgerichts wurde die Mitteilung über die Erhöhung ihres
Aktienanteils unter dem 20. Oktober 2004 veröffentlicht (§ 25 Abs. 1 a.F.
WpHG).
2. Nicht schon aus Rechtsgründen zu verneinen sind hingegen weitere
von den oder einzelnen Klägern vorgebrachte Anfechtungsgründe, wie die Be-
hauptung, dass die Barabfindung nicht von der gerichtlich bestellten Prüferin
geprüft (§ 327 c Abs. 2 Satz 2 AktG) bzw. der Prüfbericht nicht von ihr unter-
zeichnet worden sei. Insoweit bedarf es noch tatrichterlicher Feststellungen.
Das gleiche gilt für die von den Klägern behaupteten Informationspflichtverlet-
zungen (§ 131 AktG), die - ebenso wie das Fehlen eines Prüfberichts gemäß
§ 327 c Abs. 2 Satz 2 AktG (vgl. MünchKommAktG/Grunewald aaO § 327 c
Rdn. 15) - ggf. zur Anfechtbarkeit des Übertragungsbeschlusses führen können.
Abfindungsbezogene Informationsmängel bleiben allerdings außer Betracht
(vgl. auch BGHZ 146, 179, 181 ff.), wie sich - auch unabhängig von der Klar-
stellung in § 243 Abs. 4 Satz 2 AktG (Art. 1 Nr. 20 UMAG vom 22. September
2005, BGBl. I S. 2802) - aus Sinn und Zweck des § 327 f Abs. 1 Satz 1, 2 AktG
ergibt (vgl. Hasselbach aaO § 327 f Rdn. 4; H. Schmidt, FS Ulmer S. 543,
548 ff.). Die Parallele zu § 320 b Abs. 2 Satz 3 AktG (so Hüffer aaO § 327 f
Rdn. 2 m.w.Nachw.) überzeugt daher nicht.
Weitere Anfechtungsgründe sind in dem von dem Berufungsgericht in
Bezug genommenen landgerichtlichen Urteil nur andeutungsweise dargestellt
und entziehen sich daher einer revisionsrechtlichen Beurteilung.
V. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die
noch erforderlichen Feststellungen, ggf. nach ergänzendem Vortrag der Partei-
en, zu treffen.
Goette Kraemer Strohn
Caliebe Reichart
Vorinstanzen:
LG Landshut, Entscheidung vom 01.02.2006 - 1 HKO 766/05 -
OLG München, Entscheidung vom 23.11.2006 - 23 U 2306/06 -