BGH Urteil vom 28.09.2006 – VII ZR 103/05

BUNDESGERICHTSHOF

VII ZR 103/05

vom

28. September 2006

in dem Rechtsstreit

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. September 2006 durch

den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Haß, Dr. Kuffer, Bauner

und die Richterin Safari Chabestari

beschlossen:

Der Beschwerde der Klägerin wird stattgegeben.

Das Urteil des 12. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlan-

desgerichts vom 17. März 2005 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO

aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Ent-

scheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulas-

sungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Gegenstandswert: 39.785,67€

Das Berufungsurteil ist aufzuheben, da es auf einer Verletzung des An-

spruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör beruht.

Das Berufungsgericht meint, die von der Klägerin zur Erläuterung ihrer

Schlussrechnung mit Schriftsatz vom 11. März 2005 vorgelegte Kalkulation sei

nicht mehr zu berücksichtigen. Eines weiteren Hinweises gemäß § 139 ZPO

- über den in der mündlichen Berufungsverhandlung erteilten hinaus - bedürfe

es genauso wenig wie der Gewährung einer Schriftsatzfrist. Die Beklagte habe

schon früh auf die fehlende Prüffähigkeit der Schlussrechnung hingewiesen.

Nach alledem sei eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht ver-

anlasst.

Die auf diese Überlegungen gestützte Zurückweisung des Vorbringens

der Klägerin in dem genannten Schriftsatz ist nicht durch das Prozessrecht ge-

rechtfertigt, sondern verletzt die Klägerin in ihrem Verfahrensgrundrecht aus

Art. 103 Abs. 1 GG.

Eine in erster Instanz siegreiche Partei darf darauf vertrauen, dass das

Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis nach §§ 139, 278 Abs. 3 ZPO

gibt, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und insbesondere

aufgrund seiner abweichenden Ansicht eine Ergänzung des Vorbringens oder

einen Beweisantritt für erforderlich hält (BGH, Urteil vom 27. April 1994 - XII ZR

16/93, BGHR ZPO § 139 Hinweispflicht 3). Das Landgericht hatte die Prüfbar-

keit der Schlussrechnung bejaht und der Klage auf dieser Grundlage im We-

sentlichen stattgegeben. Das Berufungsgericht musste daher auf seine abwei-

chende Ansicht hinweisen und der Klägerin Gelegenheit geben, insoweit ergän-

zend vorzutragen. Diese Hinweispflicht besteht grundsätzlich auch in Prozes-

sen, in denen die Partei durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten wird,

jedenfalls dann, wenn dieser die Rechtslage falsch beurteilt (BGH, Urteil vom

27. Oktober 1994 - VII ZR 217/93, BGHZ 127, 254, 260; Beschluss vom 8. De-

zember 2005 - VII ZR 67/05, BauR 2006, 558 = NZBau 2006, 240). Ein solcher

Hinweis erfüllt seinen Zweck jedoch nur dann, wenn der Partei anschließend

die Möglichkeit gegeben wird, ihren Sachvortrag unter Berücksichtigung des

Hinweises zu ergänzen. Die Sitzungsniederschrift und die Entscheidungsgrün-

de des angefochtenen Urteils lassen nicht erkennen, dass der Klägerin die hin-

reichende Möglichkeit zur sachdienlichen Ergänzung ihres Vortrages eröffnet

worden wäre. Nach Aktenlage ist vielmehr davon auszugehen, dass das Beru-

fungsgericht der Klägerin verfahrenswidrig diese Möglichkeit verwehrt hat, in-

dem es unmittelbar nach Erteilung des Hinweises die mündliche Verhandlung

geschlossen, einen Verkündungstermin bestimmt und schließlich die von der

Klägerin beantragte Wiedereröffnung der Verhandlung abgelehnt hat. Bei einer

solchen Verfahrensweise war der Hinweis sinnlos und verfehlte den mit der ge-

richtlichen Hinweispflicht und dem Verbot von Überraschungsentscheidungen

verfolgten Zweck.

Auf der verfahrensrechtswidrigen und gegen Art. 103 Abs. 1 GG versto-

ßenden Zurückweisung des Vorbringens der Klägerin im Schriftsatz vom

11. März 2005 beruht das Berufungsurteil, da jedenfalls auf der Grundlage die-

ses Vorbringens die Schlussrechnung als prüfbar zu erachten ist. Auf die vom

Berufungsgericht weiter angestellten, von fehlender Prüfbarkeit ausgehenden

rechtlichen Überlegungen kommt es daher nicht an. Insoweit wird insbesondere

darauf hingewiesen, dass der Auffassung des Berufungsgerichts nicht gefolgt

werden kann, der Auftraggeber sei nur bei einem VOB/B-Vertrag mit dem Ein-

wand fehlender Prüfbarkeit ausgeschlossen, wenn er nicht binnen zwei Mona-

ten nach Zugang der Schlussrechnung diesen Einwand erhoben hat.

Dressler Haß Kuffer

Bauner Safari Chabestari

Vorinstanzen:

LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 23.07.2004 - 11 O 24/04 -

OLG Brandenburg, Entscheidung vom 17.03.2005 - 12 U 143/04 -