BGH Urteil vom 11.02.2009 – VIII ZR 328/07
VIII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 11. Februar 2009 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Frellesen, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger sowie den Richter
Dr. Achilles
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 14. Zivilsenats
des Kammergerichts vom 26. Oktober 2007 im Kostenpunkt und
insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers erkannt wor-
den ist. Die Anschlussrevision der Beklagten wird zurückgewie-
sen.
Der Rechtsstreit wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-
verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger war bis zum 1. Juli 2002 Gesellschafter und Geschäftsführer
der damals als M. Vertriebsgesellschaft mbH firmierenden Beklagten zu 1, die
einen Textilhandel betreibt. Am 12. Juli 2002 verkaufte und übertrug er dem
Beklagten zu 2 seine Anteile an der Beklagten zu 1, zu deren Geschäftsführer
dieser inzwischen bestellt worden war. Der Kläger und der Beklagte zu 2 unter-
zeichneten einen als "Aufrechnungsvereinbarung" überschriebenen Vertrag,
und ließen ihre Unterschriften notariell beglaubigen. Ferner schlossen sie einen
notariell beurkundeten "GmbH-Geschäftsanteils-Kauf- und Übertragungsver-
trag".
In der Aufrechnungsvereinbarung, nicht aber
in dem GmbH-
Geschäftsanteils-Kauf- und Übertragungsvertrag ist – neben weiteren Vereinba-
rungen – bestimmt:
"Die Kraftfahrzeuge Mercedes S 600 Coupé, ML 55 AMG und Motorräder ge- hen in das Eigentum von Herrn P. [= Kläger] über. Für diese Fahrzeuge wird Herrn P. kein Entgelt berechnet. Den Zeitpunkt der Übernahme der Verfügungsmach[t] über die vorbenannten Fahrzeuge wird von Herrn V. P. selbst bestimmt."
Der Kläger war zu diesem Zeitpunkt im Besitz der Kraftfahrzeuge Merce-
des S 600 Coupé, Mercedes ML 55 AMG und des Motorrads Harley Davidson
V-Rod. Mit anwaltlichem Schreiben vom 17. Dezember 2002 forderte der Kläger
die Beklagten unter Fristsetzung und Nachfristsetzung vergeblich zur Übereig-
nung und Herausgabe der Kraftfahrzeugbriefe für die Fahrzeuge auf. Dabei
wies er darauf hin, dass er die Möglichkeit habe, die Fahrzeuge zum Jahresen-
de zu einem Gesamtpreis von 190.000 € netto an einen Interessenten zu ver-
äußern, und dass dieses Geschäft ohne Herausgabe der Fahrzeugbriefe nicht
zustande kommen würde. In der Folgezeit gelangten das Motorrad Harley Da-
vidson und das Kraftfahrzeug Mercedes S 600 Coupé wieder in den Besitz der
Beklagten. Durch Anerkenntnisteil- und Schlussurteil des Landgerichts Berlin
vom 10. September 2003 wurden die Beklagten zur Übereignung aller drei
Fahrzeuge, zur Herausgabe der drei Kraftfahrzeugbriefe sowie zur Herausgabe
der beiden im Besitz der Beklagten befindlichen Fahrzeuge verurteilt. Die Zif-
fern 1. bis 3. des Urteilstenors lauten wie folgt:
"1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, dem Kläger das Ei- gentum an dem Mercedes S 600 Coupé, amtliches Kennzeichen , an dem Mercedes ML 55 AMG, amtliches Kennzeichen , sowie an dem Motorrad Harley Davidson V-Rod, amtliches Kennzeichen , zu übertragen.
2. die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, die Kraftfahrzeug- briefe für die unter Ziffer 1. benannten Fahrzeuge an den Kläger herauszu- geben,
3. die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, den Mercedes S 600 Coupé, amtliches Kennzeichen sowie das Motorrad Harley Da- vidson V-Rod, amtliches Kennzeichen an den Kläger herauszu- geben."
Gegen dieses Urteil legten die Beklagten Berufung ein, die sie in der
Folge wieder zurücknahmen. Zur Herausgabe des Mercedes S 600 Coupé und
des Motorrads Harley-Davidson sind die Beklagten außerstande, weil sie diese
Fahrzeuge anderweitig veräußert haben. Anfang des Jahres 2004 kam das bis
dahin im Besitz des Klägers befindliche Fahrzeug Mercedes ML 55 AMG ab-
handen.
Der Kläger hat die Beklagten auf Schadensersatz in Höhe von 190.000 €
nebst Zinsen in Anspruch genommen und dazu unter Beweisantritt vorgetragen,
er hätte den Mercedes S 600 Coupé, den Mercedes ML 55 AMG sowie das Mo-
torrad Harley-Davidson bis zum 31. Januar 2003 zum Preis von jeweils
105.000 €, 60.000 € sowie 25.000 € an die R. T. mit Sitz in K. ver-
äußern können. Der Kaufvertrag sei nur deshalb nicht zustande gekommen,
weil sich die Kraftfahrzeugbriefe nicht in seinem Besitz befunden hätten. Die
Beklagten haben hilfsweise mit einem von ihnen geltend gemachten Schaden-
ersatzanspruch wegen der ihnen im Vorprozess entstandenen Anwalts- und
Gerichtskosten in Höhe von 34.379,75 € aufgerechnet und dazu vorgetragen,
der Kläger habe im Vorprozess einen nicht vollstreckbaren Titel erlangt.
Die Beklagte zu 1 hat im Wege der Widerklage Zahlung in Höhe von
97.633,34 € verlangt. Die Beklagte zu 1 trägt vor, der Kläger habe als Ge-
schäftsführer der in der Ukraine tätigen C. durch die Vorspiegelung
falscher Tatsachen bewirkt, dass von der Beklagten zu 1 bestellte Waren an die
C. geliefert wurden. Zu diesem Zweck habe der Kläger an die Liefe-
ranten Schreiben mit dem Inhalt gesandt, die Beklagte zu 1 sei in zwei Gesell-
schaften aufgeteilt worden und für den ukrainischen Markt sei die C.
gegründet worden, an die nunmehr die bereits bestellten Waren geliefert wer-
den sollten. Der Beklagten zu 1 sei dadurch ein Schaden in Höhe von
52.443,14 € für geleistete Anzahlungen für die bestellten, aber nicht gelieferten
Waren entstanden. Ferner sei ihr in Höhe von 45.190,20 € Gewinn aus der ge-
planten Weiterveräußerung der Waren entgangen.
Das Landgericht hat die Beklagten unter Abweisung der weitergehenden
Klage und der Widerklage zur Zahlung von 145.000 € nebst Zinsen verurteilt,
wobei es den Wert des Mercedes S 600 Coupé auf 60.000 €, den Wert des
Mercedes ML 55 AMG nebst Einbauten auf 65.000 € sowie den Wert des Mo-
torrads Harley-Davidson auf 20.000 € geschätzt hat. Auf die Berufung der Be-
klagten hat das Berufungsgericht unter teilweiser Abänderung des landgerichtli-
chen Urteils die Klage wegen des Schadensersatzanspruchs für den Mercedes
ML 55 AMG abgewiesen und den Kläger auf die Widerklage zur Zahlung von
18.299,76 € nebst Zinsen verurteilt. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revisi-
on erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Mit
der Anschlussrevision erstreben die Beklagten Klagabweisung; die Beklagte zu
1 verfolgt ihren Widerklageantrag weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision des Klägers hat Erfolg. Die Anschlussrevision der Beklag-
ten ist unbegründet.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-
führt:
Dem Kläger stehe gegen die Beklagten wegen des anderweitigen Ver-
kaufs des Kraftfahrzeugs Mercedes S 600 Coupé und des Motorrads Harley-
Davidson V-Rod der vom Landgericht zuerkannte Schadensersatzanspruch in
ihren Leistungspflichten zur Übereignung dieser Fahrzeuge nicht nachgekom-
men seien. Der Kläger sei aufgrund der Aufrechnungsvereinbarung vom 12. Juli
2002 berechtigt gewesen, die Übertragung des Eigentums an den drei von ihm
damals als Geschäftsfahrzeugen genutzten Kraftfahrzeugen zu beanspruchen,
wobei dahinstehen könne, dass ihm das Eigentum an diesen Fahrzeugen be-
gen worden sei. Abgesehen davon ergebe sich die Leistungspflicht der Beklag-
ten auch aus dem nach Berufungsrücknahme rechtskräftigen Urteil des Land-
gerichts Berlin vom 10. September 2003 (22 O 225/03). Gegen dessen Voll-
streckbarkeit und materielle Rechtskraft bestünden keine Bedenken, weil die zu
Eigentum zu übertragenden Fahrzeuge jedenfalls im maßgeblichen Zeitpunkt
der Verkündung des Urteils anhand ihrer Typenbezeichnung und ihrer polizeili-
chen Kennzeichen für jedermann zweifelsfrei identifizierbar gewesen seien. Zu-
dem ergebe sich aus den Gründen dieser Entscheidung, die für die Konkretisie-
rung des Tenors ergänzend heranzuziehen seien, dass es sich bei den drei
Fahrzeugen um die vormaligen Geschäftsfahrzeuge des Klägers handele, so
dass auch aus der Sicht der Beklagten an ihrer Leistungspflicht kein Zweifel
habe bestehen können. Dass die Beklagten zur Übertragung des Eigentums an
dem Mercedes S 600 Coupé und des Motorrads Harley-Davidson V-Rod nicht
mehr in der Lage seien, zögen sie selbst nicht in Zweifel.
Ein Schadensersatzanspruch wegen des Mercedes ML 55 AMG, dessen
Wert das Landgericht mit 65.000 € bemessen habe, stehe dem Kläger aber
nicht zu. Das Eigentum an diesem Fahrzeug sei auf den Kläger übergegangen,
entweder bereits durch die Aufrechnungsvereinbarung vom 12. Juli 2002 ge-
mäß § 929 Satz 2 BGB oder durch die Rechtskraft des Urteils im Vorprozess,
das die Beklagten zur Abgabe der zur Eigentumsübertragung notwendigen Wil-
lenserklärungen verpflichtet habe. Die Beklagten seien lediglich verpflichtet ge-
wesen, den Kraftfahrzeugbrief herauszugeben. Der Verlust des Fahrzeugs aus
dem Gewahrsam des Klägers Anfang des Jahres 2004 beruhe aber nicht kau-
sal auf der Verletzung dieser Leistungspflicht.
Dass der Kläger an einem Verkauf des Fahrzeugs mangels Herausgabe
des Kraftfahrzeugbriefs gehindert gewesen sei, führe zu keiner anderen Beur-
teilung. Denn der Kläger hätte die Herausgabe des Briefes vollstrecken und bei
vergeblicher Vollstreckung den Brief aufbieten und bei der Zulassungsbehörde
einen Ersatzbrief beantragen können. Für den Verlust des Fahrzeugs hätten die
Beklagten allein wegen der unterlassenen Herausgabe des Fahrzeugbriefs je-
denfalls nicht einzustehen.
Die Widerklage der Beklagten zu 1 sei überwiegend unbegründet. Die
Beklagte zu 1 begehre Schadensersatz wegen der Umbuchung ihrer Anzahlun-
gen an die F. , Sf. und S. in Höhe von
52.443,14 € und entgangenen Gewinn aus den Geschäften mit der F.
, Sf. , T. , B. GmbH, M.
und Sa. in Höhe weiterer 45.190,20 €. Der Kläger hafte
jedoch – abgesehen von der von ihm veranlassten Umbuchung der Anzahlung
der Beklagten zu 1 an die F. in Höhe von 18.299,76 € –
Kläger die behaupteten Umbuchungen der Anzahlungen veranlasst oder wis-
sentlich geduldet habe. Soweit sich die Beklagte zu 1 auf Schreiben der
C. berufe, die sie als Anlagen B 19-B 21 vorlege, seien diese
Schreiben weder vom Kläger persönlich unterzeichnet noch überhaupt an einen
der Lieferanten gerichtet, hinsichtlich derer die Beklagte zu 1 die Umleitung der
Anzahlungen geltend mache. Auch lasse sich den Schreiben nicht entnehmen,
dass über die bloße künftige Übernahme der Geschäftsbeziehungen hinaus
hiermit eine bestimmungswidrige Verwendung bereits geleisteter Anzahlungen
der Beklagten zu 1 zugunsten der C. angestrebt werde. Gleiches
gelte für das als Anlage B 23 vorgelegte Schreiben der Bi. GmbH &
Co KG sowie für die als Anlage B 27 und 28 vorgelegten Schreiben der M.
und Sf. . Die von der Beklagten zu 1 benannten Zeugen seien vom
Landgericht zu Recht nicht vernommen worden, da sie zu den ausschließlich
internen Angelegenheiten in der C. nicht benannt seien. Dem als
Anlage B 26 vorgelegten Schreiben der Sf. vom 11. Dezember 2002
lasse sich zudem entnehmen, dass die Beklagte bereits seit Dezember 2002
von dem Sachverhalt gewusst habe, auf den sie ihre erstmals Anfang 2006 er-
hobene Widerklage gründe, so dass etwaige Schadensersatzforderungen ver-
jährt seien.
In Höhe eines Betrages von 18.299,76 € nebst Zinsen sei die Widerklage
begründet. Dem von der Beklagten zu 1 als Anlage B 24 vorgelegten Schreiben
der F. lasse sich eindeutig entnehmen, dass es aufgrund
einer am 27. Juni 2002 erfolgten Weisung des Klägers zu der Umbuchung einer
von der Beklagten zu 1 an die F. geleisteten Anzahlung
zugunsten der C. gekommen sei. Den durch dieses Schreiben be-
legten Sachvortrag der Beklagten zu 1 habe der Kläger erstmals in der mündli-
chen Verhandlung vor dem Berufungssenat und damit verspätet bestritten.
Durch diese Weisung habe sich der Kläger nach der Übertragung seiner Ge-
schäftsanteile an den nunmehr geschäftsführenden Alleingesellschafter der Be-
klagten zu 1 weiterhin als deren Geschäftsführer geriert und hierbei gegen die
Pflichten zur Wahrung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns versto-
ßen, so dass er der Beklagten zu 1 für den daraus entstandenen Schaden ge-
mäß § 43 Abs. 3 (richtig: § 43 Abs. 2) GmbHG persönlich hafte. Zudem habe
der Kläger in rechtswidriger Weise in den eingerichteten und ausgeübten Ge-
werbebetrieb der Beklagten zu 1 eingegriffen und sie überdies vorsätzlich sit-
II.
Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nur
teilweise stand.
A) Revision des Klägers
1. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Scha-
densersatzanspruch des Klägers wegen der pflichtwidrig unterlassenen Her-
ausgabe des Kraftfahrzeugbriefs des Fahrzeugs Mercedes ML 55 AMG nicht
verneint werden. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachver-
halt steht dem Kläger ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 und 3,
§ 281 BGB zu, weil er infolge der Pflichtverletzung der Beklagten das Fahrzeug
nicht bereits Ende 2002/Anfang 2003 an die R. verkaufen konnte
und dadurch einen Schaden in Höhe des Kaufpreises von 60.000 € erlitten hat.
a) Zutreffend geht das Berufungsgericht zunächst davon aus, dass die
Beklagten die ihnen obliegende Pflicht zur Herausgabe des Fahrzeugbriefs an
den Kläger verletzt haben (§ 280 Abs. 1 BGB). Dabei kann offen bleiben, ob
– wie das Berufungsgericht meint – dem Kläger das Eigentum an dem Fahr-
zeug bereits durch die Aufrechungsvereinbarung vom 12. Juli 2002 übertragen
oder ob dadurch lediglich ein Anspruch auf Übereignung des Fahrzeugs be-
gründet worden ist. Jedenfalls erwarb er zugleich einen Anspruch auf Heraus-
gabe des Fahrzeugbriefs für das streitgegenständliche Fahrzeug (§ 952 Abs. 2
BGB in zumindest entsprechender Anwendung; vgl. auch BGH, Urteil vom
19. Juni 2007 – X ZR 5/07, NJW 2007, 2844, Tz. 7; BGH, Urteil vom 25. Juni
1953 – IV ZR 20/53, NJW 1953, 1347).
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Aufrechungsvereinbarung
auch wirksam. Ob sie wegen eines engen inhaltlichen und zeitlichen Zusam-
menhangs mit dem zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2 geschlosse-
nen Kaufvertrag über die Geschäftsanteile ebenfalls notariell hätte beurkundet
werden müssen (§ 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG; vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar
1983 – IV a ZR 187/81, NJW 1983, 1843, unter II 1 a), kann dahinstehen. Ein
etwaiger Formfehler wurde jedenfalls durch die – nach den vergebenen Num-
mern der Urkundenrolle unmittelbar danach erfolgte – notariell beurkundete Ab-
tretung des Geschäftsanteils geheilt (§ 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG; vgl. Senats-
beschluss vom 29. Januar 1992 – VIII ZR 95/91, GmbHR 1993, 106). Der von
den Beklagten gegen die Heilung gemäß § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG einzig
erhobene Einwand, es liege ein Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG vor, greift
nicht durch. Die Beklagten zeigen schon keinen übergangenen Vortrag dazu
auf, dass das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Be-
klagten zu 1 angegriffen worden sei.
b) Die den Beklagten zur Übereignung des Kraftfahrzeugs und zur Her-
ausgabe des Fahrzeugbriefs im Schreiben des Prozessbevollmächtigten des
Klägers vom 17. Dezember 2002 gesetzte Frist, gegen deren Angemessenheit
die Beklagten keine Einwände erhoben haben, ist erfolglos abgelaufen, so dass
der Kläger von den Beklagten wegen der unterlassenen Herausgabe Scha-
densersatz statt der Leistung verlangen kann (§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dem
Schadensersatzanspruch steht nicht entgegen, dass der Kläger nach Fristab-
lauf zunächst weiterhin Erfüllung verlangt hat. Die (weitere) Geltendmachung
des Erfüllungsanspruchs hebt auch dann, wenn sie im Wege der Klage erfolgt,
die Folgen der erfolglosen Fristsetzung gegenüber dem vertragsbrüchigen
Schuldner nicht auf (BGH, Urteil vom 20. Januar 2006 – V ZR 124/05, NJW
2006, 1198, Tz. 16 ff.). Nur der Anspruch auf Erfüllung wird durch die Geltend-
machung des sekundären Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung
nach § 281 Abs. 1 BGB ausgeschlossen (§ 281 Abs. 4 BGB). Umgekehrt lässt
dagegen das Erfüllungsverlangen des Gläubigers dessen Befugnis unberührt,
zu einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung überzugehen oder den
Rücktritt zu erklären, selbst wenn es nach fruchtlosem Fristablauf nochmals
geltend gemacht wird (ebenda, Tz. 19).
c) Der Gläubiger, der einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leis-
tung hat, kann verlangen, wirtschaftlich so gestellt zu werden, wie er stehen
würde, wenn der Schuldner den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte. Zur Be-
rechnung des Nichterfüllungsschadens bedarf es daher eines Vergleichs zwi-
schen der Vermögenslage, die eingetreten wäre, wenn der Schuldner ord-
nungsgemäß erfüllt hätte, und der durch die Nichterfüllung tatsächlich entstan-
denen Vermögenslage. Grundsätzlich ist der Schaden konkret zu ermitteln, also
unter Darlegung im einzelnen, wie sich die Vermögenslage bei vertragsgemä-
ßem Verhalten entwickelt hätte und wie sie sich tatsächlich entwickelt hat (Se-
natsurteil vom 27. Mai 1998 – VIII ZR 362/96, NJW 1998, 2901, unter II 2 a;
BGH, Urteil vom 24. September 1999 – V ZR 71/99, NJW 1999, 3625, unter II
2, jeweils zu § 326 Abs. 1 BGB aF und m.w.N.; MünchKommBGB/Emmerich,
Rdnr. 34, 36; Staudinger/Otto, BGB (2004), § 281 Rdnr. B 152, B 155).
Vorliegend macht der Kläger den ihm konkret durch das Scheitern eines
angebahnten Weiterverkaufs entstandenen Schaden geltend und trägt dazu
vor, dass er ohne das pflichtwidrige Verhalten der Beklagten das Fahrzeug be-
reits Ende 2002/Anfang 2003 an die R. veräußert und dabei einen
Kaufpreis in Höhe von 60.000 € erzielt hätte.
Zu Unrecht verneint das Berufungsgericht einen auf diese Berechnung
gestützten Schadensersatzanspruch mit der Erwägung, der Kläger habe auf-
grund des erwirkten Titels die Herausgabe des Fahrzeugbriefs vollstrecken, bei
vergeblicher Vollstreckung einen Ersatzbrief beantragen und auf diesem Weg
den Verkauf des Fahrzeugs durchführen können. Das trifft schon deshalb nicht
zu, weil das – vorläufig vollstreckbare – Urteil des Landgerichts Berlin in dem
Rechtsstreit 22 O 225/03 (im Folgenden: Vorprozess) erst am 10. September
2003 erging, während das Kaufangebot der R. nur bis zum 31. Ja-
nuar 2003 bestand.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es auch nicht darauf
an, ob zwischen der Nichterfüllung und dem Abhandenkommen des Fahrzeugs
ein kausaler Zusammenhang besteht. Das spätere Abhandenkommen des
Fahrzeugs hat auf die Höhe des durch das Scheitern des Weiterverkaufs einge-
tretenen Schadens, der in dem entgangenen Kaufpreis in Höhe von 60.000 €
besteht, keinen Einfluss. Es führt lediglich dazu, dass der Kläger, dessen Erfül-
lungsanspruch durch das Schadensersatzverlangen gemäß § 281 Abs. 4 BGB
erloschen ist, das bereits empfangene Fahrzeug nicht gemäß § 281 Abs. 5,
§ 346 Abs. 1 BGB zurückgewähren kann. Ob er als Rückgewährschuldner in
diesem Fall Wertersatz zu leisten hätte, bestimmt sich nach § 346 Abs. 2 Nr. 3
und Abs. 3 Nr. 3 BGB.
Da das Berufungsgericht – von seinem Rechtsstandpunkt aus zutreffend
– zu dem Vortrag des Klägers keine Feststellungen getroffen hat, ist er zuguns-
ten der Revision als zutreffend zu unterstellen. Entgegen der Auffassung des
Landgerichts ist der vom Kläger zu dem Angebot der Firma R. benannte
Zeuge zu vernehmen.
2. Die Revision des Klägers hat auch insoweit Erfolg, als er sich gegen
seine Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz an die Beklagte zu 1 in
Höhe von 18.299,76 € wendet.
a) Das Berufungsgericht hat eine Haftung des Klägers gemäß § 43 Abs.
2 GmbHG bejaht, weil sich aus dem von der Beklagten zu 1 als Anlage B 24
vorgelegten Schreiben der F. ergebe, dass der Kläger am
27. Juni 2002 die Übernahme des von der Beklagten zu 1 mit der F.
geschlossenen Kaufvertrages durch die C. veranlasst
habe. Es lässt dabei außer Acht, dass die von ihm angenommene Weisung am
27. Juni 2002, mithin vor dem Abschluss des GmbH-Geschäftsanteils-Kauf- und
Übertragungsvertrages und zu einem Zeitpunkt erfolgt sein soll, als der Kläger
noch Geschäftsführer und Gesellschafter der Beklagten zu 1 war.
Nach § 43 Abs. 1 GmbHG haben die Geschäftsführer in den Angelegen-
heiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes an-
zuwenden. Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der
Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden (§ 43 Abs. 2 GmbHG).
Die Gesellschaft hat aber keinen Anspruch aus § 43 Abs. 1 GmbHG, wenn der
Geschäftsführer zugleich der alleinige Gesellschafter ist (BGHZ 31, 258, 278;
BGHZ 119, 257, 261).
Feststellungen dazu, ob der Kläger am 27. Juni 2002 Alleingesellschafter
der Beklagten zu 1 war, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es stellt ledig-
lich fest, nach der Geschäftsanteilsübertragung am 12. Juli 2002 sei der Be-
klagte zu 2 nunmehriger Alleingesellschafter geworden, was sowohl die Deu-
tung zulässt, dass der Kläger zuvor sämtliche Geschäftsanteile an der Beklag-
ten zu 1 gehalten hat, als auch, dass er und der Beklagte zu 2 bis zu diesem
Zeitpunkt Mitgesellschafter waren. Da somit zugunsten der Revision zu un-
terstellen ist, dass der Kläger vor der Anteilsübertragung Alleingesellschafter
war, kann das Berufungsurteil schon deshalb keinen Bestand haben. Auch die
vom Berufungsgericht bejahte Haftung des Klägers wegen Eingriffs in den ein-
gerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (§ 823 Abs. 1 BGB) scheidet aus,
weil der Kläger als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 nicht in den Gewerbebe-
trieb eines anderen eingegriffen hat. Eine Haftung des Klägers aus § 826 BGB
kommt nur in einem – nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier nicht
vorliegenden – Ausnahmefall in Betracht (vgl. BGHZ 173, 246, Tz. 30 ff.).
b) Zutreffend macht die Revision ferner geltend, dass das Berufungsge-
richt den im Termin zur mündlichen Verhandlung erfolgten Vortrag des Klägers
zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen und damit den Anspruch des Klägers
auf rechtliches Gehör verletzt hat (Art. 103 Abs. 1 GG). Der Kläger hat aus-
drücklich bestritten, dass er der F. eine Anweisung zu
Umbuchungen erteilt habe, nachdem ihn das Berufungsgericht in der mündli-
chen Verhandlung darauf hingewiesen hatte, dass sich nach seiner Auffassung
eine solche Anweisung aus dem Schreiben der F. (Anlage
B 24) ergebe. Er hat ferner unter Beweisantritt vorgetragen, dass die von der
Beklagten zu 1 geleistete Anzahlung nicht der C. , sondern der Be-
klagten zu 1 gutgeschrieben worden sei. Diesen – erheblichen – Vortrag durfte
das Berufungsgericht nicht als verspätet zurückweisen, denn ein Hinweis nach
§ 139 ZPO macht (selbstverständlich) nur dann Sinn, wenn der Partei zugleich
Gelegenheit gegeben wird, auf den Hinweis zu reagieren, und ein daraufhin
gehaltener Sachvortrag auch berücksichtigt wird (Senatsurteil vom 27. Novem-
ber 1996 – VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441, unter II 2 b; BGH, Beschluss
vom 28. September 2006 – VII ZR 103/05, NJW-RR 2007, 17, Tz. 4).
B) Anschlussrevision der Beklagten
1. Die Anschlussrevision der Beklagten ist entgegen der Auffassung der
Revision zulässig. Im Hinblick auf die Regelung des § 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO,
nach der die Statthaftigkeit der Anschließung nicht voraussetzt, dass auch für
den Anschlussrevisionskläger die Revision zugelassen worden ist, kann eine
Anschlussrevision bei beschränkter Zulassung der Revision auch dann einge-
legt werden, wenn die Anschlussrevision nicht den Streitstoff betrifft, auf den
sich die Zulassung bezieht (BGHZ 155, 189, 191 f.; Senatsurteil vom 26. Juli
2004 – VIII ZR 281/03, NJW 2004, 3174, unter B 1). Unzulässig ist sie nur
dann, wenn sie einen Lebenssachverhalt betrifft, der mit dem von der Revision
erfassten Streitgegenstand nicht in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirt-
schaftlichen Zusammenhang steht (BGHZ 174, 244, Ls., Tz. 38).
So liegt es hier nicht. Entgegen der Ansicht der Revision besteht auch
hinsichtlich der Widerklage zwischen den Streitgegenständen der Haupt- und
der Anschlussrevision der erforderliche wirtschaftliche Zusammenhang. Die
Beklagte zu 1 macht gegen den Kläger einen Schadensersatzanspruch wegen
einer von ihr behaupteten Täuschung ihrer Lieferanten durch den Kläger gel-
tend. Es handelt sich um den Vorwurf der Täuschung verschiedener Lieferan-
ten, von denen nur eine – die behauptete Täuschung der F.
– Gegenstand der Hauptrevision ist. Anders als in der Entscheidung des
Bundesgerichtshofs vom 22. November 2007 (aaO, Tz. 42) betreffen die An-
sprüche aber nicht voneinander verschiedene Vertragsverhältnisse, denen le-
diglich gemein wäre, dass sie auf einer vergleichbaren vertraglichen Grundlage
durchgeführt wurden. Es handelt sich hier vielmehr um den Vorwurf gleicharti-
ger, zum Nachteil der Beklagten zu 1 durch den Kläger begangener Täuschun-
gen, denen deshalb zumindest ein wirtschaftlicher Zusammenhang innewohnt.
Der Sinn und Zweck der Regelung des § 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO, der friedferti-
gen Partei die Anschließungsmöglichkeit für den Fall zu eröffnen, dass der
Gegner die Entscheidung wider Erwarten angreift (BGH, Urteil vom 22. Novem-
ber 2007, aaO, Tz. 39 m.w.N.), erfasst auch den hier vorliegenden Fall.
2. Die Anschlussrevision der Beklagten hat aber keinen Erfolg.
a) Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers auf
Schadensersatz wegen der anderweitigen Veräußerung des Kraftfahrzeugs
Mercedes S 600 Coupé und des Motorrads Harley-Davidson V-Rod bejaht. Die
Beklagten können ihre sich aus dem Urteil im Vorprozess ergebende Pflicht zur
Übereignung der Fahrzeuge an den Kläger nicht mehr erfüllen, weil sie die
Fahrzeuge an Dritte veräußert haben. Sie haften dem Kläger daher auf Scha-
densersatz (§ 275 Abs. 1, § 280 Abs. 1 und 3, § 283 BGB).
Soweit die Anschlussrevision geltend macht, das Urteil im Vorprozess sei
unwirksam und könne keine Rechtswirkungen erzeugen, weil sein Tenor unbe-
stimmt sei, kann dem nicht gefolgt werden. Das Landgericht Berlin hat die Be-
klagten verurteilt, dem Kläger das Eigentum an dem Kraftfahrzeug Mercedes
S 600 Coupé mit dem amtlichen Kennzeichen und an dem Motorrad
Harley-Davidson V-Rod mit dem amtlichen Kennzeichen zu übertra-
gen. Widersprüche oder Unklarheiten, die zu einer Unwirksamkeit des Urteils
führen könnten, ergeben sich daraus nicht. Es ist zwar richtig, dass die Fahr-
zeuge in dem Urteil entgegen der üblichen Verfahrensweise nur mit Typ und
amtlichem Kennzeichen, nicht aber mit der Fahrgestellnummer bezeichnet wor-
den sind (vgl. MünchKommZPO/Becker-Eberhard, 3. Aufl., § 253 Rdnr. 146).
Soweit deshalb zwischen den Beteiligten Streit über die Tragweite der Urteils-
formel entstanden wäre, hätte der Kläger gegebenenfalls Klage auf Feststellung
erheben können, um die aufgetretene Zweifelsfrage zu klären und die Schwie-
rigkeiten aus dem Weg zu räumen, die der erstrebten Durchsetzung des im ers-
ten Verfahren bereits rechtskräftig festgestellten Anspruchs entgegengestanden
hätten (vgl. BGHZ 36, 11, 14). Die Beklagten machen aber selbst nicht geltend,
dass unklar sei, um welche Fahrzeuge es sich handele.
Das Berufungsgericht hat deshalb auch zu Recht angenommen, dass
den Beklagten kein Schadensersatzanspruch wegen der ihnen entstandenen
Kosten im Vorprozess, mit dem sie hilfsweise die Aufrechnung erklärt haben,
zusteht. Die Rüge der Anschlussrevision, das Berufungsgericht habe sich mit
der Hilfsaufrechnung nicht auseinandergesetzt und dem Urteil fehle es insoweit
an Gründen (§ 547 Nr. 6 ZPO), greift nicht durch.
b) Zu Recht hat das Berufungsgericht ferner den von der Beklagten zu 1
mit der Widerklage geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen der
von der Beklagten zu 1 behaupteten Täuschung ihrer Lieferanten durch den
Soweit die Anschlussrevision rügt, das Berufungsgericht setze sich unter
Verletzung von § 286 ZPO mit dem Vortrag der Beklagten zu 1 und deren Be-
weisangeboten nicht ausreichend auseinander, greift diese Rüge nicht durch.
Nach § 286 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts
der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier
Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder
für nicht wahr zu erachten ist. An die Feststellungen und die Würdigung des
Tatrichters ist das Revisionsgericht gebunden. Revisionsrechtlich kann nur
überprüft werden, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Beweis-
ergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Wür-
digung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze
oder Erfahrungssätze verstößt. Dies gilt auch, soweit der Tatrichter Indizien zu
würdigen hat (st. Rspr., BGH, Urteil vom 14. Januar 1993 – IX ZR 238/91, NJW
1993, 935, unter II 3).
Nach diesen Maßstäben ist die vom Berufungsgericht vorgenommene
Würdigung nicht zu beanstanden. Mit Ausnahme der behaupteten Täuschung in
Bezug auf den Liefervertrag mit der F. , die Gegenstand
der Hauptrevision ist, hat die Beklagte zu 1 Zeugenbeweis für die behaupteten
Täuschungshandlungen durch den Kläger nicht angeboten. Sie hat in der Beru-
fungsbegründung vorgetragen, der Kausalitätszusammenhang ergebe sich in-
soweit aus einer Indizienkette, und dazu als Anlagen B 19 bis B 21 – nicht vom
Kläger unterschriebene – Schreiben der C. sowie als Anlage B 22
bis B 28 Schreiben verschiedener Lieferanten vorgelegt.
Die Anschlussrevision zeigt nicht auf, dass das Berufungsgericht erhebli-
chen, unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten zu 1 übergangen hat. So-
weit die Anschlussrevision rügt, dass das Berufungsgericht die Zeugen A.
W. und R. We. nicht vernommen hat, sind diese nicht zu den be-
haupteten Täuschungshandlungen des Klägers benannt worden.
Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision ist ferner revisionsrechtlich
nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht sich allein auf der Grundlage
der von der Beklagten vorgelegten Schreiben nicht davon hat überzeugen kön-
nen, dass der Kläger die behaupteten Täuschungshandlungen tatsächlich be-
gangen hat. Die – nicht vom Kläger unterschriebenen – Schreiben der C.
sind nicht an Lieferanten gerichtet, hinsichtlich derer die Beklagte zu 1
Schadenersatzansprüche geltend macht, und belegen über die angestrebte
künftige Übernahme der Geschäftsbeziehungen hinaus nicht eindeutig, dass
eine Lieferung der von der Beklagten zu 1 bereits bestellten Waren an die
C. erfolgen sollte. Soweit die sonstigen Schreiben überhaupt von
Unternehmen stammen, die Lieferungen nicht ausgeführt haben sollen, belegen
auch sie das von der Beklagten zu 1 behauptete Vorgehen des Klägers nicht
zweifelsfrei. Aus dem vorgelegten Schreiben der Sf. (Anlage B 26) er-
gibt sich lediglich, dass der Kläger die Sf. gebeten haben soll, von ihm
bestellte Waren an die C. zu liefern. Ob es sich insoweit um Bestel-
lungen der Beklagten zu 1 oder später erfolgte – eigene – Bestellungen des
Klägers handelt, wird nicht deutlich. Aus dem vorgelegten Schreiben der M.
(Anlage B 27) ergibt sich bereits nicht, dass der Kläger gehandelt hat.
Aus dem vorgelegten Schreiben der Sa. (Anlage B 28)
ergibt sich zwar, dass der Kläger die Weisung erteilt haben soll, einen bestimm-
ten Betrag zugunsten der C. zu verbuchen; nach dem eigenen Vor-
trag der Beklagten zu 1 wurde ihr dieser Betrag aber wieder erstattet. Auf die
weitere Frage, ob auch die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts zutrifft, und
der Umleitung der Warenlieferungen der Sf. verjährt sind, kommt es im
Ergebnis deshalb nicht mehr an.
III.
Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das Berufungsurteil
der Aufhebung, soweit zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist; mangels
Entscheidungsreife ist die Sache im Umfang der Aufhebung an das Berufungs-
Ball
Dr. Frellesen
Hermanns
Dr. Milger
Dr. Achilles
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 10.05.2006 - 3 O 441/05 -
KG Berlin, Entscheidung vom 26.10.2007 - 14 U 115/06 -