BGH Beschluss vom 12.10.2006 – III ZR 144/05

BUNDESGERICHTSHOF

III ZR 144/05

Verkündet am: 12. Oktober 2006 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja nein ja

Richtlinie 64/433/EWG des Rates vom 26. Juni 1964 in der Fassung der Richtlinie 91/497/EWG des Rates vom 29. Juli 1991 (ABl.EG 1991 Nr. L 268 S. 69) Art. 5 Abs. 1 Buchst. o, Art. 6 Abs. 1 Buchst. b Ziffer iii; Richtlinie 89/662/EWG des Rates vom 11. Dezember 1989 (ABl.EG 1989 Nr. L 395 S. 13) Art. 5 Abs. 1, Art. 7, Art. 8; BGB §§ 839 (H), 852 Abs. 1 (a.F.)

Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden gemäß Art. 234 EG folgende Fra- gen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

a) Verleihen die Bestimmungen des Art. 5 Abs. 1 Buchst. o und des Art. 6 Abs. 1 Buchst. b Ziffer iii der Richtlinie 64/433/EWG des Rates vom 26. Juni 1964 zur Regelung gesundheitli- cher Fragen beim innergemeinschaftlichen Handelsverkehr mit frischem Fleisch in der Fas- sung der Richtlinie 91/497/EWG des Rates vom 29. Juli 1991 (ABl.EG 1991 Nr. L 268 S. 69) in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1, Art. 7 und Art. 8 der Richtlinie 89/662/EWG des Rates vom 11. Dezember 1989 zur Regelung der veterinärrechtlichen Kontrollen im innergemeinschaft- lichen Handel im Hinblick auf den gemeinsamen Binnenmarkt (ABl.EG 1989 Nr. L 395 S. 13) den Produzenten und Vermarktern von Schweinefleisch eine Rechtsposition, die bei Umset- zungs- oder Anwendungsfehlern einen gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch auslösen kann?

b) Können sich die Produzenten und Vermarkter von Schweinefleisch - unabhängig von der Beantwortung der ersten Frage - zur Begründung eines gemeinschaftsrechtlichen Staatshaf- tungsanspruchs bei einer gegen das europäische Gemeinschaftsrecht verstoßenden Um- setzung und Anwendung der genannten Richtlinien auf eine Verletzung von Art. 30 EGV (= Art. 28 EG) berufen?

c) Verlangt das Gemeinschaftsrecht, dass die Verjährung des gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs im Hinblick auf ein Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226 EG unterbrochen oder ihr Lauf bis zu dessen Beendigung jedenfalls dann gehemmt wird, wenn es an einem effektiven innerstaatlichen Rechtsbehelf fehlt, den Mitgliedstaat zur Um- setzung einer Richtlinie zu zwingen?

d) Beginnt die Verjährungsfrist für einen gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch, der auf die unzureichende Umsetzung einer Richtlinie und ein damit einhergehendes (fakti- sches) Importverbot gegründet ist, unabhängig von dem anwendbaren nationalen Recht erst mit deren vollständiger Umsetzung oder kann die Verjährungsfrist in Übereinstimmung mit dem nationalen Recht schon dann zu laufen beginnen, wenn erste Schadensfolgen bereits eingetreten und weitere Schadensfolgen absehbar sind? Sollte die vollständige Umsetzung den Verjährungsbeginn beeinflussen, gilt dies dann allgemein oder nur, wenn die Richtlinie dem Einzelnen ein Recht verleiht?

e) Bestehen unter dem Gesichtspunkt, dass die Mitgliedstaaten die schadensersatzrechtlichen Voraussetzungen für den gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nicht ungünsti- ger ausgestalten dürfen als bei ähnlichen Klagen, die nur nationales Recht betreffen, und dass die Erlangung einer Entschädigung nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert werden darf, allgemein Bedenken gegen eine nationale Regelung, nach der die Ersatzpflicht nicht eintritt, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden? Bestehen auch dann Beden- ken gegen diesen "Vorrang des Primärrechtsschutzes", wenn er unter dem Vorbehalt steht, dass er dem Betroffenen zumutbar sein muss? Ist er bereits dann im Sinne des europäi- schen Gemeinschaftsrechts unzumutbar, wenn das angegangene Gericht die in Rede ste- henden gemeinschaftsrechtlichen Fragen voraussichtlich nicht ohne Vorlage an den Ge- richtshof der Europäischen Gemeinschaften beantworten könnte oder wenn bereits ein Ver- tragsverletzungsverfahren nach Art. 226 EG anhängig ist?

BGH, Beschluss vom 12. Oktober 2006 - III ZR 144/05 - OLG Köln LG Köln

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Oktober 2006 durch

den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Dr. Wurm, Streck, Dörr und

Dr. Herrmann

beschlossen:

I. Die Entscheidung über die Revision der Beklagten wird aus-

gesetzt.

II. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden

gemäß Art. 234 EG folgende Fragen zur Vorabentscheidung

vorgelegt:

1. Verleihen die Bestimmungen des Art. 5 Abs. 1 Buchst. o

und des Art. 6 Abs. 1 Buchst. b Ziffer iii der Richtlinie

64/433/EWG des Rates vom 26. Juni 1964 zur Regelung

gesundheitlicher Fragen beim

innergemeinschaftlichen

Handelsverkehr mit frischem Fleisch in der Fassung der

Richtlinie 91/497/EWG des Rates vom 29. Juli 1991

(ABl.EG 1991 Nr. L 268 S. 69) in Verbindung mit Art. 5

Abs. 1, Art. 7 und Art. 8 der Richtlinie 89/662/EWG des Ra-

tes vom 11. Dezember 1989 zur Regelung der veterinär-

rechtlichen Kontrollen im innergemeinschaftlichen Handel

im Hinblick auf den gemeinsamen Binnenmarkt (ABl.EG

1989 Nr. L 395 S. 13) den Produzenten und Vermarktern

von Schweinefleisch eine Rechtsposition, die bei Umset-

zungs- oder Anwendungsfehlern einen gemeinschaftsrecht-

lichen Staatshaftungsanspruch auslösen kann?

2. Können sich die Produzenten und Vermarkter von Schwei-

nefleisch - unabhängig von der Beantwortung der ersten

Frage - zur Begründung eines gemeinschaftsrechtlichen

Staatshaftungsanspruchs bei einer gegen das europäische

Gemeinschaftsrecht verstoßenden Umsetzung und Anwen-

dung der genannten Richtlinien auf eine Verletzung von

Art. 30 EGV (= Art. 28 EG) berufen?

3. Verlangt das Gemeinschaftsrecht, dass die Verjährung des

gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs im Hin-

blick auf ein Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226

EG unterbrochen oder ihr Lauf bis zu dessen Beendigung

jedenfalls dann gehemmt wird, wenn es an einem effektiven

innerstaatlichen Rechtsbehelf fehlt, den Mitgliedstaat zur

Umsetzung einer Richtlinie zu zwingen?

4. Beginnt die Verjährungsfrist für einen gemeinschaftsrechtli-

chen Staatshaftungsanspruch, der auf die unzureichende

Umsetzung einer Richtlinie und ein damit einhergehendes

(faktisches) Importverbot gegründet ist, unabhängig von

dem anwendbaren nationalen Recht erst mit deren voll-

ständiger Umsetzung oder kann die Verjährungsfrist in

Übereinstimmung mit dem nationalen Recht schon dann zu

laufen beginnen, wenn erste Schadensfolgen bereits einge-

treten und weitere Schadensfolgen absehbar sind? Sollte

die vollständige Umsetzung den Verjährungsbeginn beein-

flussen, gilt dies dann allgemein oder nur, wenn die Richtli-

nie dem Einzelnen ein Recht verleiht?

5. Bestehen unter dem Gesichtspunkt, dass die Mitglied-

staaten die schadensersatzrechtlichen Voraussetzungen für

den

gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch

nicht ungünstiger ausgestalten dürfen als bei ähnlichen

Klagen, die nur nationales Recht betreffen, und dass die Er-

langung einer Entschädigung nicht praktisch unmöglich

gemacht oder übermäßig erschwert werden darf, allgemein

Bedenken gegen eine nationale Regelung, nach der die Er-

satzpflicht nicht eintritt, wenn der Verletzte vorsätzlich oder

fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch

eines Rechtsmittels abzuwenden? Bestehen auch dann

Bedenken gegen diesen "Vorrang des Primärrechtsschut-

zes", wenn er unter dem Vorbehalt steht, dass er dem Be-

troffenen zumutbar sein muss? Ist er bereits dann im Sinne

des europäischen Gemeinschaftsrechts unzumutbar, wenn

das angegangene Gericht die in Rede stehenden gemein-

schaftsrechtlichen Fragen voraussichtlich nicht ohne Vorla-

ge an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften

beantworten könnte oder wenn bereits ein Vertragsverlet-

zungsverfahren nach Art. 226 EG anhängig ist?

I.

Die Klägerin - ein Branchenverband genossenschaftlich organisierter dä-

nischer Schlachthofgesellschaften und Schweinezüchter - begehrt aus

abgetretenem Recht

ihrer Mitglieder von der beklagten Bundesrepublik

Deutschland Schadensersatz wegen

der Verletzung

europäischen

Gemeinschaftsrechts. Gegenstand des Verfahrens ist der von der Klägerin

erhobene Vorwurf, die Beklagte habe von Anfang 1993 bis 1999 entgegen dem

geltenden Gemeinschaftsrecht faktisch ein Importverbot verhängt, das sich auf

Fleisch von nicht kastrierten männlichen Schweinen aus Dänemark bezogen

habe. Hierdurch sei den Schweinezüchtern und Schlachthofgesellschaften in

der genannten Zeit ein Schaden von mindestens 280.000.000 DM entstanden.

Dem liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde. In Däne-

mark wurde Anfang der neunziger Jahre das "Male-Pig-Projekt" zur Aufzucht

nicht kastrierter männlicher Schweine ins Leben gerufen. Diese - nach der Be-

hauptung der Klägerin wirtschaftlich vorteilhaftere - Aufzucht birgt die Gefahr,

dass das Fleisch beim Erhitzen einen strengen Geruch bzw. Geschmack, den

sogenannten Geschlechtsgeruch, aufweisen kann, wobei diese Gefahr mit zu-

nehmendem Alter und Gewicht der Schweine zum Schlachtzeitpunkt zunimmt.

Nach Auffassung der dänischen Forschung lässt sich diese Geruchsbelastung

bereits beim Schlachtvorgang durch Prüfung des Skatolgehalts, eines im Darm

gebildeten Abbauprodukts, feststellen. Dementsprechend wurden in Dänemark

im Rahmen des Male-Pig-Projekts unter zentraler Steuerung durch die Klägerin

und die Schlachthofgesellschaften in sämtlichen Schlachtlinien der Schlachthö-

fe Skatolmesseinrichtungen installiert, um geruchsbelastetes Fleisch feststellen

und aussortieren zu können. Nach Auffassung der deutschen Seite geht die

Geruchsbelastung auf das Hormon Androstenon zurück, dessen Bildung durch

eine frühe Kastration ausgeschaltet werden könne; der Skatolgehalt sei für sich

allein betrachtet kein Maß für den Geschlechtsgeruch und seine Prüfung führe

daher zu keinen zuverlässigen Ergebnissen.

Der gemeinschaftsrechtliche Rahmen sah wie folgt aus: Durch die Richt-

linie 89/622/EWG des Rates vom 11. Dezember 1989 zur Regelung der veteri-

närrechtlichen Kontrollen im innergemeinschaftlichen Handel im Hinblick auf

den gemeinsamen Binnenmarkt (ABl.EG 1989 Nr. L 395 S. 13) wurde das bis-

herige System der Grenzkontrollen zugunsten einer durch den Versandmitglied-

staat durchzuführenden veterinärrechtlichen Kontrolle abgelöst; der zuständi-

gen Behörde an den Bestimmungsorten sollte nur eine nicht diskriminierende

veterinärrechtliche Kontrolle im Stichprobenverfahren vorbehalten bleiben. In

Art. 8 dieser Richtlinie ist ein Verfahren zur Regelung des Falls vorgesehen,

dass die Übereinstimmung des Fleisches mit den geltenden gesundheitlichen

Vorschriften von den zuständigen Behörden des Bestimmungs- und des Ur-

sprungslands unterschiedlich beurteilt wird. In der Richtlinie 64/433/EWG des

Rates vom 26. Juni 1964 über die gesundheitlichen Bedingungen für die Ge-

winnung und das Inverkehrbringen von frischem Fleisch, die durch die bis zum

1. Januar 1993 umzusetzende Richtlinie 91/497/EWG des Rates vom 29. Juli

1991 (ABl.EG 1991 Nr. L 268 S. 69) geändert und neu gefasst worden ist, heißt

es in Art. 5 Abs. 1 Buchst. o, dass die Mitgliedstaaten dafür sorgen, dass der

amtliche Tierarzt Fleisch, das einen starken Geschlechtsgeruch aufweist, für

genussuntauglich erklärt. Nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. b Ziffer iii tragen die Mit-

gliedstaaten Sorge dafür, dass Fleisch - unbeschadet der in Art. 5 Abs. 1

Buchst. o vorgesehenen Fälle - von nicht kastrierten männlichen Schweinen mit

einem Tierkörpergewicht von mehr als 80 kg ein besonderes Kennzeichen trägt

und einer Hitzebehandlung unterzogen wird, außer wenn der Betrieb durch eine

nach dem Verfahren des Art. 16 anerkannte bzw. - wenn kein entsprechender

Beschluss gefasst worden ist - durch eine von den zuständigen Behörden aner-

kannte Methode sicherstellen kann, dass Schlachtkörper mit einem starken Ge-

schlechtsgeruch festgestellt werden können.

Die Beklagte teilte den obersten Veterinärbehörden der Mitgliedstaaten

durch den Bundesminister für Gesundheit mit Schreiben vom 18. und 26. Ja-

nuar 1993, die nachrichtlich an die obersten Landesveterinärbehörden und die

obersten Lebensmittelüberwachungsbehörden gerichtet waren, mit, die Rege-

lung in Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 64/433/EWG werde in der Weise in

nationales deutsches Recht umgesetzt, dass unabhängig von der Gewichts-

grenze ein Wert von 0,5 µg/g Androstenon festgesetzt werde. Bei Überschrei-

tung dieses Wertes weise das Fleisch einen starken Geschlechtsgeruch auf

und sei nach Art. 5 Abs. 1 Buchst. o untauglich zum Genuss für Menschen. Als

Methode zum Nachweis des Androstenons werde nur der modifizierte Immu-

noenzymtest nach Prof. Claus als spezifisch anerkannt. Das Fleisch männli-

cher, nicht kastrierter Schweine, bei dem dieser Wert überschritten werde, dürfe

nicht als frisches Fleisch in die Bundesrepublik Deutschland verbracht werden.

Weiter heißt es in den Schreiben, im Einvernehmen mit der EG-Kommission

und dem Rat (s. Protokollerklärung zu Art. 6 Abs. 1 Buchst. b) bei

Beschluss der Richtlinie 91/497/EWG werde für alle Sendungen von Schweine-

fleisch aus anderen Mitgliedstaaten Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie

89/622/EWG angewandt. Schweinefleischsendungen würden am Bestim-

mungsort, unabhängig von ihrer Genusstauglichkeitskennzeichnung, auf die

Einhaltung des Grenzwertes überprüft und bei Überschreitung des Wertes be-

anstandet. Dementsprechend wurden in der Folgezeit zahlreiche Lieferungen

von Schweinefleisch aus Dänemark von den zuständigen deutschen Behörden

geprüft und bei Überschreitung des Androstenongrenzwertes beanstandet und

zurückgewiesen.

Nachdem die Beklagte und die Kommission keine Einigung über die Aus-

legung der gemeinschaftsrechtlichen Normen finden konnten, stellte der Ge-

richtshof der Europäischen Gemeinschaften auf die von der Kommission im

Jahr 1996 erhobene Vertragsverletzungsklage durch Urteil vom 12. November

1998 (Rs. C-102/96, Slg. 1998, I-6890) einen Verstoß der Beklagten gegen die

genannten Richtlinienbestimmungen fest.

Die Klägerin hat den geltend gemachten Schadensersatzanspruch auf

die Behauptung gestützt, die dänischen Schweinezüchter und Schlachthofge-

sellschaften hätten im Hinblick auf das gemeinschaftswidrige Verhalten der Be-

klagten zunächst die Produktion nicht kastrierter männlicher Schweine vermin-

dert und im Oktober 1993 nahezu vollständig eingestellt. Um den Export von

Schweinefleisch nach Deutschland nicht zu gefährden, seien männliche

Schweine in dem notwendigen Umfang kastriert aufgezogen worden. In der Zeit

zwischen 1993 und 1999 seien etwa 39 Millionen kastriert aufgezogene

Schweine für die Vermarktung in Deutschland geschlachtet worden. Bei der

Vermarktung einer entsprechenden Menge unkastrierter männlicher Schweine

hätten sich für sie Kosteneinsparungen von mindestens 280.000.000 DM erge-

ben.

Das Landgericht (LRE 48, 207) hat die Klage im Hinblick auf die Bean-

tragung eines Mahnbescheids am 6. Dezember 1999 für die Zeit ab 7. Dezem-

ber 1996 dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und sie insoweit als verjährt

abgewiesen, als es um Ersatzansprüche für Schäden geht, die bis zum

6. Dezember 1996 entstanden sind. Das Berufungsgericht (LRE 51, 370) hat

die Klage insgesamt dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Mit der vom

Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die vollständige

Abweisung der Klage.

Die allgemeinen Voraussetzungen für einen gemeinschaftsrechtlichen

II.

Staatshaftungsanspruch sind in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Eu-

ropäischen Gemeinschaften geklärt. Danach kommt eine Haftung des Mitglied-

staats in Betracht, wenn die verletzte Gemeinschaftsrechtsnorm bezweckt, dem

Einzelnen Rechte zu verleihen, der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und zwi-

schen diesem Verstoß und dem dem Einzelnen entstandenen Schaden ein un-

mittelbarer Kausalzusammenhang besteht (vgl. EuGH, Urteil vom 30. Sep-

tember 2003 - Rs. C-224/01 - Köbler - Slg. 2003, I-10290, 10305 zu Rn. 30, 31

mit umfangreichen weiteren Nachweisen). Der vorliegende Fall wirft die Frage

auf, inwieweit sich die betroffenen Produzenten und Vermarkter von Schweine-

fleisch bei der Verletzung harmonisierender Richtlinien gegebenenfalls auf

Rechte beziehen können, die ihnen das Primärrecht verleiht. Darüber hinaus

sieht der Senat einen Klärungsbedarf hinsichtlich der Einflussnahme von

Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts auf die prinzipiell dem nationalen Recht

überlassene Regelung der näheren Ausgestaltung des gemeinschaftsrechtli-

chen Staatshaftungsanspruchs, insbesondere in Bezug auf seine Verjährung

und auf den Vorrang des Primärrechtsschutzes.

1.

a) Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften war mit dem hier

zu beurteilenden Sachverhalt, insbesondere was die Verlautbarung der Beklag-

ten durch das Schreiben des Bundesministers für Gesundheit vom 26. Januar

1993 angeht, bereits in dem auf Klage der Kommission eingeleiteten Verfahren

gemäß Art. 169 EGV (= Art. 226 EG) in der Rechtssache C-102/96 befasst. Er

hat hierbei die für das anhängige Verfahren zu übernehmende Feststellung ge-

troffen, dass die Beklagte mit der im Schreiben vom 26. Januar 1993 angekün-

digten Praxis, Schlachtkörper von nicht kastrierten männlichen Schweinen der

Kennzeichnung und Hitzebehandlung bereits dann zu unterwerfen, wenn das

Fleisch unabhängig vom Körpergewicht der Tiere einen Androstenongehalt von

mehr 0,5 µg/g - festgestellt unter Anwendung des modifizierten Immunoenzym-

tests nach Prof. Claus - aufweist, und dass sie das Fleisch bei Überschreitung

dieses Grenzwertes als mit einem starken Geschlechtsgeruch belastet betrach-

tet, der die Genussuntauglichkeit des Fleisches für den menschlichen Verzehr

nach sich zieht, gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 5 Abs. 1 Buchst. o und

Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 64/433/EWG in der Fassung der Richtlinie

91/497/EWG sowie aus Art. 5 Abs. 1, Art. 7 und Art. 8 der Richtlinie

89/662/EWG verstoßen hat.

b) Dem ist hinzuzufügen, dass die Beklagte die Richtlinie 64/433/EWG in

der Fassung der Richtlinie 91/497/EWG über mehrere Jahre nicht in das natio-

nale Recht umgesetzt hat, so dass die für den Vollzug zuständigen innerstaatli-

chen Behörden der Länder ihre Kontrollen - deren Umfang im Einzelnen streitig

ist - auf einer mit dem Gemeinschaftsrecht nicht vereinbaren Grundlage wahr-

nahmen. So sah § 17 Abs. 1 der Fleischhygieneverordnung (FlHV) in der Fas-

sung vom 7. November 1991 (BGBl. I S. 2066) über den 1. Januar 1993 - das

Datum der in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 91/497/EWG geforderten Umsetzung -

hinaus vor, dass frisches Fleisch von nicht kastrierten männlichen Schweinen

mit einem Schlachtgewicht über 40 kg weder eingeführt noch sonst in den Gel-

tungsbereich der Verordnung verbracht werden durfte. Hiervon waren nach

§ 17 Abs. 2 FlHV nur Schlachtkörper über 40 kg aus Mitgliedstaaten ausge-

nommen, die unter besonderer Kennzeichnung unmittelbar aus Schlachtbetrie-

ben in Freibankbetriebe oder nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 FlHV zugelassene Verar-

beitungsbetriebe verbracht wurden. Die Ausnahme nach § 17 Abs. 2 FlHV wur-

de durch Art. 82 des EWR-Ausführungsgesetzes vom 27. April 1993 (BGBl. I

S. 512), gültig ab 1. Januar 1994, nur dahin erweitert, dass auch Schlachtkörper

über 40 kg aus anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäi-

schen Wirtschaftsraum mit Ausnahme von Island und Norwegen unter beson-

derer Kennzeichnung in Freibankbetriebe oder nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 FlHV zu-

gelassene Verarbeitungsbetriebe verbracht werden durften.

In § 17 Abs. 1 FlHV in der Fassung vom 15. März 1995 (BGBl. I S. 327)

blieb das Einfuhrverbot von frischem Fleisch von nicht kastrierten männlichen

Schweinen (unter Wegfall der Gewichtsgrenze, also grundsätzlich in einem wei-

teren Umfang) aufrecht erhalten. Abweichend durfte jedoch nach § 17 Abs. 2

Nr. 1 FlHV das frische Fleisch aus anderen Mitgliedstaaten oder anderen Ver-

tragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum mit

Ausnahme von Island verbracht werden, wenn es mit einem geeigneten Immu-

noenzymtest oder einer gaschromatographischen Methode auf 5-alpha-Andro-

stenon untersucht und die Höchstmenge von 0,5 µg/g Fett dabei nicht über-

schritten worden war. Diese Ausnahmeregelung entsprach im Wesentlichen der

Verlautbarung der Beklagten vom 26. Januar 1993. In der seit dem 31. Dezem-

ber 1996 gültigen Fassung vom 19. Dezember 1996 (BGBl. I S. 2120; vgl. auch

Bekanntmachung der Neufassung vom 21. Mai 1997, BGBl. I S. 1138) wurde

die Ausnahmeregelung dahin gelockert, dass nicht mehr eine bestimmte Unter-

suchungsmethode, sondern lediglich ein geeigneter Test verlangt wurde, wobei

es aber weiterhin auf den gleichen Grenzwert ankam. Die Änderungsverord-

nungen vom 6. November 1997 (BGBl. I S. 2665) und 3. Dezember 1997

(BGBl. I S. 2786) beließen es bei diesem Rechtszustand. Erst durch die Ände-

rungsverordnung vom 24. März 1999 (BGBl. I S. 498), gültig ab 1. April 1999,

wurde das Importverbot für frisches Fleisch von nicht kastrierten männlichen

Schweinen auf Tiere mit einem Gewicht des Tierkörpers von über 80 kg aus

anderen Mitgliedstaaten oder anderen Vertragsstaaten des Abkommens über

den Europäischen Wirtschaftsraum beschränkt (§ 17 Abs. 1 Nr. 1d FlHV) und

als Ausnahme hierzu die Einfuhr gestattet, wenn der Herkunftsschlachtbetrieb

durch Anwendung einer von der zuständigen Behörde anerkannten Methode

sicherstellt, dass Tierkörper mit starkem Geschlechtsgeruch festgestellt werden

können (§ 17 Abs. 2 Nr. 1 FlHV). Dies entsprach den Anforderungen in Art. 6

Abs. 1 Buchst. b Ziffer iii der Richtlinie 64/433/EWG in der Fassung der Richtli-

nie 91/497/EWG.

c) Der Senat hält es für zweifelhaft, ob sich aus den genannten Richtli-

nien Rechte der Produzenten und Vermarkter von Schweinefleisch ergeben.

Die auf Art. 43 EGV (= Art. 37 EG) gestützte Richtlinie 89/662/EWG bezweckt

zur Verwirklichung des Binnenmarkts eine Verlagerung der grundsätzlich dem

Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier dienenden Kontrollen im Veteri-

närbereich von den Binnengrenzen in den Versandmitgliedstaat. Das führt zwar

- auch mit Rücksicht auf die Harmonisierung der Anforderungen - zu einer ge-

wollten Förderung der Entfaltung von Grundfreiheiten. Über diese den Waren-

verkehr begünstigende Wirkung hinaus lässt sich nach Auffassung des Senats

nicht feststellen, dass den Produzenten und Vermarktern von landwirtschaftli-

chen Erzeugnissen durch die Richtlinie Rechte verliehen würden, die darüber

hinausgehen, sich nach Maßgabe innerstaatlicher Rechtsbehelfe gegen eine

gemeinschaftsrechtswidrige Kontrolle zur Wehr zu setzen.

Auch soweit es um die ebenfalls auf Art. 43 EGV gestützte Richtlinie

64/433/EWG in der Fassung der allgemein auf den Gründungsvertrag gestütz-

ten Richtlinie 91/497/EWG geht, steht die Einführung eines harmonisierten

Systems gesundheitsbehördlicher Kontrollen im Vordergrund, das neben dem

Schutz der Gesundheit unter Einbeziehung der Richtlinie 89/662/EWG auch die

Gleichbehandlung der Waren gewährleistet (vgl. EuGH, Urteil vom 12. Novem-

ber 1998, Slg. 1998, I-6890, 6901 Rn. 26). Dass sich aus Art. 5 Abs. 1

Buchst. o der Richtlinie 64/433/EWG, der genussuntaugliches Fleisch vom

Markt fernhalten will, ein Recht des Produzenten oder Vermarkters ergeben

könnte, erscheint dem Senat ausgeschlossen. Mittelbar kann man allerdings

Art. 6 Abs. 1 Buchst. b Ziffer iii entnehmen, dass das Fleisch von nicht kastrier-

ten männlichen Schweinen unter den dort genannten Voraussetzungen als fri-

sches Fleisch vertrieben werden darf und weder einer Kennzeichnung bedarf

noch einer Hitzebehandlung zu unterziehen ist. Der Gesamtzusammenhang der

Vorschriften, die sich auf die Ausgestaltung der Kontrollen beziehen, spricht aus

der Sicht des Senats jedoch eher gegen eine Verleihung von Rechten an Er-

zeuger und Vermarkter landwirtschaftlicher Produkte.

Der näheren Klärung der angesprochenen Gesichtspunkte dient die

erste Vorlagefrage.

d) Auch wenn die genannten Richtlinien den Schweinezüchtern und

Schlachthofgesellschaften keine Rechte verleihen sollten, hält es der Senat in

Übereinstimmung mit den Vorinstanzen für möglich, dass sie sich zur Begrün-

dung eines gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs auf die Verlet-

zung der Warenverkehrsfreiheit (Art. 30 EGV = Art. 28 EG) berufen können. Die

Revision hält zwar eine Heranziehung von Vorschriften des Primärrechts für

unzulässig, wenn - wie hier - für einen bestimmten Rechtsbereich das Gemein-

schaftsrecht durch Sekundärrecht harmonisiert ist. Richtig ist, dass der Ge-

richtshof der Europäischen Gemeinschaften verschiedentlich ausgesprochen

hat, für die Frage, ob ein Mitgliedstaat seine Verpflichtungen aus Art. 189

Abs. 3 EGV (= Art. 249 Abs. 3 EG) erfüllt habe, komme es ausschließlich auf

den Gehalt der Richtlinie an und nicht auf das Primärrecht (vgl. nur EuGH, Ur-

teile vom 12. Oktober 1993 - Rs. C 37/92 - Vanacker und Lesage - Slg. 1993,

I-4975, 4978 Rn. 9; vom 11. Juli 1996 - Rs. C 427/93 u.a. - Bristol-Myers

Squibb u.a. - Slg. 1996, I-3514, 3527 Rn. 25; allgemein zur Prüfung am Maß-

stab des harmonisierenden Rechts Urteil vom 13. Dezember 2001 - Rs. C

324/99 - DaimlerChrysler - Slg. 2001, I-9918, 9930, 9933 Rn. 32, 44). Daraus

folgt nach Auffassung des Senats indes nicht, dass man sich nicht auf eine Ver-

letzung von Art. 30 EGV berufen dürfe, wenn das harmonisierende Recht nicht

richtig umgesetzt wird. Erfüllt der Mitgliedstaat das harmonisierende und damit

mögliche Grundfreiheiten näher konkretisierende und ausgestaltende Gemein-

schaftsrecht, ist er seinen Verpflichtungen nachgekommen. Ihm kann dann

nicht vorgeworfen werden, er habe die Grundfreiheiten nicht ausreichend be-

achtet. Lässt er es jedoch - wie hier - gerade an einer Umsetzung fehlen, so

dass die die Grundfreiheiten fördernden harmonisierenden Schritte nicht ver-

wirklicht werden, verletzt er zugleich die betroffene Grundfreiheit, mögen sich

aus den Richtlinien auch keine Rechte Einzelner ergeben. Dem kann die Be-

klagte nicht entgegenhalten, bei Fehlen einer harmonisierenden Regelung hätte

sie sich mit ihren Maßnahmen im Rahmen des Art. 36 EGV (= Art. 30 EG)

gehalten. Mit diesen Überlegungen wird der die Warenverkehrsfreiheit fördern-

de und Maßnahmen nach Art. 36 EGV begrenzende Inhalt der hier in Rede ste-

henden Richtlinien verkannt.

Soweit der Senat sieht, hält auch der Gerichtshof der Europäischen Ge-

meinschaften - in Übereinstimmung mit der Auffassung der Kommission und

des Generalanwalts (vgl. EuGH, Schlussanträge vom 3. Februar 1998 - Slg.

1998, I-6873, 6878, 6886 ff Rn. 5, 14, 16) - eine Überprüfung am Maßstab des

Art. 30 EGV für zulässig (vgl. EuGH, Urteil vom 12. November 1998, aaO

S. 6902 Rn. 30). Um letzte Zweifel zu beseitigen, die sich daraus ergeben, dass

der Gerichtshof insoweit keine Vertragsverletzung festgestellt hat, wird die zwei-

te Vorlagefrage gestellt. An ihrer Beantwortung besteht aus Sicht des Senats

wegen ihrer weiterreichenden allgemeinen Bedeutung auch dann ein erhebli-

ches Interesse, wenn der Gerichtshof die Verleihung von Rechten aufgrund der

genannten Richtlinien annehmen sollte.

2.

Ist davon auszugehen, dass durch die Schreiben der Beklagten vom

18. und 26. Januar 1993 und die verspätete Umsetzung der Richtlinie

64/433/EWG in der Fassung der Richtlinie 91/497/EWG verliehene Rechte der

Produzenten und Vermarkter verletzt worden sind, kommt dem Grunde nach

eine Haftung der Beklagten aus dem gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungs-

anspruch in Betracht. Denn der Senat hätte keine Zweifel, dass es sich insoweit

um einen qualifizierten Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht handeln würde,

auf dem der von der Klägerin behauptete Schaden beruht.

Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat entschieden, die

Mitgliedstaaten hätten die Folgen eines verursachten Schadens, für den sie

nach dem Gemeinschaftsrecht einzustehen hätten, im Rahmen ihres nationalen

Haftungsrechts zu beheben. Mangels einer gemeinschaftsrechtlichen Regelung

sei es Sache der nationalen Rechtsordnung, die zuständigen Gerichte zu

bestimmen und das Verfahren für die Klagen auszugestalten, die den vollen

Schutz der dem Einzelnen aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsenen Rechte

gewährleisten sollen. Dabei dürften die im Schadensersatzrecht der einzelnen

Mitgliedstaaten festgelegten Voraussetzungen nicht ungünstiger sein als bei

ähnlichen Klagen, die nur nationales Recht betreffen (Grundsatz der Gleichwer-

tigkeit), und nicht so ausgestaltet sein, dass sie die Erlangung einer Entschädi-

gung praktisch unmöglich machten oder übermäßig erschwerten (Grundsatz

der Effektivität; vgl. EuGH, Urteile vom 19. November 1991 - Rs. C-6/90 und

C-9/90 - Francovich - Slg. 1991, I-5403, 5415 f Rn. 42, 43; vom 5. März 1996

- Rs. C-46/93 und C-48/93 - Brasserie du Pêcheur und Factortame - Slg. 1996,

I-1131, 1153, 1155, 1157 Rn. 67, 74, 83; vom 10. Juli 1997 – Rs. C-261/95 –

Palmisani – Slg. 1997, I-4037, 4046 Rn. 27). Da es an einer unmittelbar anzu-

wendenden Verjährungsvorschrift im Gemeinschaftsrecht fehlt - die Regelung

des Art. 46 (= Art. 43 a.F.) der Satzung der Gerichtshofs betrifft die aus außer-

vertraglicher Haftung der Gemeinschaften hergeleiteten Ansprüche -, ist die von

der Beklagten erhobene Verjährungseinrede nach nationalem Recht zu prüfen.

a) Nach der zum 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Neuregelung des

Verjährungsrechts durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom

26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist

drei Jahre (§ 195 BGB). Einer längeren Verjährungsfrist unterliegen Rechte an

einem Grundstück (§ 196 BGB) und sonstige, in § 197 BGB aufgeführte An-

sprüche, um die es vorliegend nicht geht. Die regelmäßige Verjährungsfrist von

drei Jahren beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstan-

den ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen

und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässig-

keit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 BGB). Dieser regelmäßigen Verjährungsfrist

unterliegen z.B. Amtshaftungsansprüche nach nationalem Recht wegen amts-

pflichtwidrigen Verhaltens eines Beamten im haftungsrechtlichen Sinn (§ 839

BGB), für die die öffentliche Hand nach Art. 34 GG zu haften hat, und Entschä-

digungsansprüche aus dem richterrechtlich entwickelten Institut des enteig-

nungsgleichen Eingriffs; auch der gemeinschaftsrechtliche Staatshaftungsan-

spruch verjährt nach dieser Regelung. Der Senat hat keine Bedenken, dass

diese Regelung den oben (vor a) wiedergegebenen Anforderungen gerecht

wird, die der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Ausgestaltung

der Folgen des gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs an das na-

tionale Recht gerichtet hat. Dies gilt insbesondere auch für die Dauer der Ver-

jährungsfrist, die zwar hinter der in Art. 46 der Satzung des Gerichtshofs zu-

rückzubleiben scheint, aber angesichts ihres kenntnisabhängigen Laufs dem

Geschädigten eine ausreichende Zeit gibt, seine Ansprüche geltend zu ma-

chen.

b) Für die Frage, ob die Ansprüche der Klägerin im Zeitpunkt der Klage-

erhebung bereits verjährt waren, ist nach der Überleitungsvorschrift des

Art. 229 § 6 EGBGB jedoch das frühere Recht anzuwenden. Nach diesem

Recht betrug die regelmäßige Verjährungsfrist 30 Jahre (§ 195 BGB a.F.). Die-

se Regelung war gesetzlich durch eine Reihe von Ausnahmetatbeständen zwei-

und vierjähriger Fristen durchbrochen. Für Amtshaftungsansprüche richtete sich

die Verjährung nach § 852 Abs. 1 BGB a.F., einer verjährungsrechtlichen Son-

dervorschrift aus dem Recht der unerlaubten Handlungen, an der sich im We-

sentlichen die Regelverjährung nach neuem Recht orientiert hat. Denn diese

Ansprüche verjährten grundsätzlich in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in

welchem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen

Kenntnis erlangte. Demgegenüber verjährten Ansprüche aus enteignungsglei-

chem Eingriff - von landesrechtlichen Besonderheiten abgesehen - in der re-

gelmäßigen Frist von 30 Jahren (vgl. Senatsurteil BGHZ 117, 287, 294).

aa) In welcher Frist der gemeinschaftsrechtliche Staatshaftungsanspruch

verjährt, ist bisher höchstrichterlich nicht entschieden worden. Der Gesetzgeber

hat davon abgesehen, nach der Entwicklung des gemeinschaftsrechtlichen

Staatshaftungsanspruchs durch den Gerichtshof der Europäischen Gemein-

schaften hierfür besondere Regelungen vorzusehen, und hat die Frage der

Rechtspraxis überlassen. Probleme sind deswegen - soweit ersichtlich - noch

nicht aufgetreten. So wird es etwa als selbstverständlich angesehen, dass die

Spruchkörper, die mit Amtshaftungssachen befasst sind, auch über den ge-

meinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch befinden.

bb) Die Klägerin meint, mangels einer speziellen Verjährungsregelung für

den gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch unterliege dieser un-

mittelbar der Regelverjährung von 30 Jahren. Dies sei im Übrigen auch deshalb

sachgerecht, weil er sich von der Amtshaftung, bei der das schuldhafte Fehl-

verhalten eines einzelnen Beamten im Mittelpunkt der Beurteilung stehe und die

Haftung auf den Staat nur übergeleitet werde, grundlegend unterscheide und

eine größere Nähe zu den Ansprüchen aus enteignungsgleichem Eingriff auf-

weise, bei denen es um eine Entschädigung für rechtswidrige Eingriffe in eine

durch Art. 14 GG geschützte Rechtsposition gehe.

cc) Nach Auffassung des Senats ist die Verjährungsregelung des § 852

Abs. 1 BGB a.F. auch auf den gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsan-

spruch anzuwenden. Das entspricht auch der überwiegenden Meinung in der

Fachliteratur (vgl. Maurer, in: Festschrift für Boujong, 1996, S. 591, 606;

Streinz/Leible, ZIP 1996, 1931, 1938; Huff, NJW 1996, 3190, 3191; Deckert,

EuR 1997, 203, 233; Hidien, Die gemeinschaftsrechtliche Staatshaftung der

EU-Mitgliedstaaten, 1999, S. 71; Berg, in: Schwarze, EU-Kommentar, 2000,

Art. 288 EGV Rn. 94; Ruffert, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 2. Aufl. 2002,

Art. 288 EG-Vertrag Rn. 58; Gellermann, in: Streinz, EUV/EGV, 2003, Art. 288

EGV Rn. 56; Mankowski, in: Rengeling/Middeke/Gellermann, Handbuch des

Rechtsschutzes in der Europäischen Union, 2. Aufl. 2003, § 37 Rn. 131; Schul-

ze, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2005, Kapi-

tel 16 Rn. 47; für eine analoge Anwendung des Art. 46 [= Art. 43 a.F]. der Sat-

zung des Gerichtshofs Prieß, NVwZ 1993, 118, 124; Detterbeck, VerwArch 85

[1994], 159, 190 f; Detterbeck/Windthorst/Sproll, Staatshaftungsrecht, 2000, § 6

Rn. 79; vom Stein, in: Anwaltkommentar BGB, 2005, § 839 Rn. 37; wohl auch

Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl. 1998, S. 520). Dabei kommt es nicht

entscheidend darauf an, wie man das dogmatische Verhältnis beider Ansprüche

zueinander betrachtet, ob etwa der gemeinschaftsrechtliche Staatshaftungsan-

spruch nur gemeinschaftsrechtlich geforderte Mindestvoraussetzungen in ei-

nem einheitlichen Haftungssystem bestimmt oder ob es sich um zwei Ansprü-

che handelt, die in ihren Voraussetzungen und Folgen unabhängig voneinander

sind (zu Unterschieden und Gemeinsamkeiten der Ansprüche in der Rechtspre-

chung des Senats vgl. Dörr, DVBl. 2006, 598 ff). Aus der Sicht des Senats

spricht für eine Anwendung der Verjährungsregelung für Amtshaftungsansprü-

che zum einen das Rechtsschutzziel: der gemeinschaftsrechtliche Staatshaf-

tungsanspruch zielt - anders als der enteignungsgleiche Eingriff - auf einen voll-

ständigen Schadensausgleich. Zum anderen bestehen, insbesondere wenn es

- wie im Regelfall - um die Beurteilung behördlichen Verhaltens geht, weitge-

hende Parallelen, da es zu den Amtspflichten der nationalen Behörden gehört,

das Gemeinschaftsrecht zu beachten. Ginge es daher vorliegend um die

Rechtmäßigkeit von konkreten Kontrollmaßnahmen, könnten ohne weiteres die

Haftungsvoraussetzungen sowohl für den gemeinschaftsrechtlichen Staatshaf-

tungsanspruch als auch den nationalen Amtshaftungsanspruch erfüllt sein. Der

Senat hält es deshalb für nicht sachgerecht, in Fällen legislativen Unrechts, in

denen es an der für Amtshaftungsansprüche erforderlichen Verletzung einer

gegenüber einem Dritten bestehenden Amtspflicht fehlt, und deshalb lediglich

eine Haftung unter den Voraussetzungen des gemeinschaftsrechtlichen Staats-

haftungsanspruchs in Betracht kommt, eine vom Amtshaftungsrecht abwei-

chende Verjährungsfrist anzuwenden.

Der Senat verkennt nicht, dass das Gericht erster Instanz der Europäi-

schen Gemeinschaften es in ständiger Rechtsprechung abgelehnt hat, wegen

der Verjährung im Gemeinschaftsrecht wurzelnder Ansprüche auf Rückzahlung

rechtswidrig gewährter Beihilfen oder Zuschüsse im Wege der Analogie Vor-

schriften des nationalen Rechts oder für andere Sachverhalte einschlägige ge-

meinschaftsrechtliche Vorschriften heranzuziehen, weil eine Verjährungsfrist

vom Gemeinschaftsgesetzgeber grundsätzlich im voraus festgelegt werden

müsse, um ihre Aufgabe, die Rechtssicherheit zu gewährleisten, erfüllen zu

können (vgl. EuG, Urteile vom 15. September 1998 - Rs. T-126/96 und

T-127/96, Slg. 1998, II-3442, 3462 f Rn. 67, 68; vom 17. September 2003

- Rs. T-137/01, Slg. 2003, II-3106, 3140 f Rn. 122, 123). Diese Rechtspre-

chung, die die Auslegung gemeinschaftsrechtlicher Normen betrifft, kann jedoch

nach Auffassung des Senats nicht auf die Verjährung des gemeinschaftsrechtli-

chen Staatshaftungsanspruchs übertragen werden, den der Gerichtshof in sei-

nen Voraussetzungen entwickelt und für dessen Folgen er auf das nationale

Recht verwiesen hat. Der Senat sieht daher - vorbehaltlich einer anderen Ent-

scheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften - keine Rechts-

sätze des Gemeinschaftsrechts, die die Befugnis der nationalen Gerichte be-

schränken könnten, im Wege der Auslegung, die die gemeinschaftsrechtlichen

Grundsätze der Gleichwertigkeit und der Effektivität beachtet, zur entsprechen-

den Anwendung der für die Amtshaftung geltenden Verjährungsvorschriften zu

gelangen.

c) Geht man von der dreijährigen Frist des § 852 Abs. 1 BGB a.F. für die

Verjährung der Ansprüche der Klägerin aus, kommt es im Weiteren auf deren

Beginn und etwaige Hemmungs- oder Unterbrechungstatbestände an.

aa) Grundsätzlich beginnt die Verjährungsfrist mit der Kenntnis des Ge-

schädigten vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen. Soweit es um

den hier geltend gemachten Schaden geht, der sich daraus ergeben soll, dass

die Vermarktung nicht kastrierter männlicher Schweine höhere Erlöse erbracht

hätte als die tatsächliche Vermarktung kastrierter Schweine, ergibt sich aus

dem gesamten Vorbringen der Klägerin über das Male-Pig-Projekt und dessen

alsbaldige Drosselung und nahezu vollständige Einstellung, dass die Beteiligten

bereits im Jahr 1993 Kenntnis von den Schäden erlangten, die ihnen entstan-

den waren bzw. entstehen würden, wenn sie, um Verluste auf einem bedeut-

samen Markt zu vermeiden, zur Vermarktung kastrierter Schweine zurückkehr-

ten. Prinzipiell war ihnen auch bekannt, dass dies auf den Verlautbarungen der

Beklagten beruhte, die angekündigt hatte, die Richtlinie 64/433/EWG nicht in

der vorgeschriebenen Form umsetzen zu wollen. Sie hatten auch von entspre-

chenden Kontrollmaßnahmen der Landesbehörden Kenntnis.

Für den Bereich der Amtshaftung genügt es im Allgemeinen, dass der

Geschädigte die tatsächlichen Umstände kennt, die eine schuldhafte Amts-

pflichtverletzung als nahe liegend, eine Amtshaftungsklage - sei es auch nur als

Feststellungsklage - mithin als so aussichtsreich erscheinen lassen, dass dem

Verletzten die Erhebung der Klage zugemutet werden kann (vgl. Senatsurteil

BGHZ 122, 317, 325). Dagegen setzt § 852 Abs. 1 BGB a.F. aus Gründen der

Rechtssicherheit und Billigkeit grundsätzlich nicht voraus, dass der Geschädigte

aus den ihm bekannten Tatsachen auch die zutreffenden rechtlichen Schlüsse

zieht. Allerdings kann Rechtsunkenntnis im Einzelfall bei unsicherer und zwei-

felhafter Rechtslage den Verjährungsbeginn hinausschieben (vgl. Senatsurteil

BGHZ 150, 172, 186 m.w.N.).

So liegt es hier. Der Senat hält für das Jahr 1993, als die Klägerin Kennt-

nis vom eingetretenen und absehbaren Schaden erlangte, mit dem Be-

rufungsgericht die Rechtslage, soweit es um den gemeinschaftsrechtlichen

Staatshaftungsanspruch geht, noch für so unsicher und zweifelhaft, dass der

Klägerin die Erhebung einer Klage nicht zumutbar war. Zwar hätten sich mit

dem Export befasste Unternehmen im Wege des Primärrechtsschutzes gegen

ungerechtfertigte Kontrollmaßnahmen und Zurückweisungen von Lieferungen

bereits damals zur Wehr setzen können. Die Voraussetzungen, unter denen

gegen im Kern legislatives Unrecht, wie es in den Verlautbarungen des Bun-

desministers für Gesundheit angekündigt wurde, Schadensersatz zu erlangen

war, waren indes zu diesem Zeitpunkt noch nicht hinreichend geklärt. Zwar hat-

te der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bereits in seinem Urteil

vom 19. November 1991 (Rs. C-6/90 und C-9/90 - Francovich - Slg. 1991,

I-5403, 5413 ff Rn. 31 bis 40) die Grundlagen und Voraussetzungen für einen

gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch näher umschrieben. Das Ur-

teil, das den Fall einer nicht umgesetzten Richtlinie betraf, mit der Einzelnen

Rechte verliehen wurden, ließ jedoch noch einige Fragen offen, die Gegen-

stand des Vorlagebeschlusses des Senats vom 28. Januar 1993 gewesen sind

und den Klärungsbedarf auch für die hier vorliegende Fallkonstellation belegten

(III ZR 127/91 - NVwZ 1993, 601; vgl. auch die Wiedergabe im Senatsurteil

BGHZ 134, 30, 34). Der Senat ist daher der Auffassung, dass es der Klägerin

erst im Anschluss an das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-

schaften vom 5. März 1996 (Rs. C-46/93 und C-48/93 - Brasserie du Pêcheur

und Factortame - Slg. 1996, I-1131) zumutbar war, einen Schadensersatzan-

spruch geltend zu machen. Denn durch dieses Urteil wurde geklärt, dass auch

in Fällen legislativen Unrechts eine Ersatzpflicht eintritt, die nicht auf Schäden

an bestimmten individuellen Rechtsgütern beschränkt ist, den entgangenen

Gewinn mit einschließt und Zeiträume erfassen kann, die vor Erlass eines Ur-

teils liegen, mit dem der Gerichtshof einen Verstoß gegen das Gemeinschafts-

recht feststellt. Billigt man der Klägerin eine Frist von drei Monaten zu, um die

Auswirkungen der genannten Entscheidung auf ihre Situation zu überprüfen,

wäre ihr daher Mitte des Jahres 1996 die Erhebung einer Schadensersatzklage

zuzumuten gewesen.

bb) Demgegenüber teilt der Senat nicht die Auffassung des Berufungs-

gerichts, die Klägerin hätte, nachdem zwischenzeitlich die Klage der Kommissi-

on gegen die Beklagte beim Gerichtshof anhängig gewesen sei, den Ausgang

dieses Verfahrens abwarten dürfen, ohne Auswirkungen auf die Verjährung ih-

res Anspruchs gewärtigen zu müssen.

Der Beginn des Laufs der Verjährungsfrist hängt nach § 852 Abs. 1 BGB

a.F. allein von der Kenntnis des Schadens und der Person des Ersatzpflichtigen

ab. Dann ist er in der Regel in der Lage, eine - die Verjährung unterbrechende

(oder nach neuem Recht hemmende) - hinreichend aussichtsreiche und ihm

daher zumutbare Klage zu erheben (vgl. BGHZ 102, 246, 248; Senatsurteile

BGHZ 122, 317, 324 f; BGHZ 138, 247, 252). Risikolos muss eine solche Klage

nicht sein, um dem Geschädigten zugemutet werden zu können. Deswegen hat

es auf den Lauf der Verjährungsfrist grundsätzlich keinen Einfluss, wenn be-

stimmte Fragen in einem Parallelverfahren – dort vielleicht schon in der Revisi-

onsinstanz - ebenfalls zu beantworten sind und der Geschädigte den Ausgang

eines solchen Verfahrens abwarten möchte. Will er unter solchen Umständen

den Ablauf der Verjährung vermeiden, muss er einen Verzicht des Gegners auf

die Einrede der Verjährung herbeiführen oder mit ihm ein "pactum de non pe-

tendo" schließen (vgl. etwa Senatsurteil vom 23. April 1998 - III ZR 7/97 - NJW

1998, 2274, 2276 f).

Unberührt hiervon bleibt freilich eine Klage des Geschädigten, mit der er

sich im Wege des Primärrechtsschutzes gegen die rechtswidrigen staatlichen

Maßnahmen selbst wendet. Insoweit kommt der Inanspruchnahme fachgericht-

lichen Primärrechtsschutzes im Sinn des § 839 Abs. 3 BGB verjährungsunter-

brechende Wirkung analog § 209 Abs. 1, § 211 BGB a.F. auch für den Amtshaf-

tungsprozess zu (vgl. Senatsurteile BGHZ 95, 238, 242; BGHZ 122, 317, 323 f).

Dem Vertragsverletzungsverfahren kann indes eine solche Bedeutung nicht

beigemessen werden. Auch wenn die Kommission vielfach - wie hier - auf die

Beschwerde eines von einem Gemeinschaftsrechtsverstoß Betroffenen hin tätig

wird, bleibt es ihrem Ermessen überlassen, ob sie nach der Einleitung der in

Art. 226 EG vorgesehenen Schritte Klage vor dem Gerichtshof erhebt. Auch

wenn das Rechtsschutzinteresse für ein Vertragsverletzungsverfahren, dessen

Streitgegenstand durch die mit Gründen versehene Stellungnahme der Kom-

mission bestimmt wird, nicht dadurch wegfällt, dass der Mitgliedstaat nach Ab-

lauf der gemäß Art. 226 Abs. 2 EG gesetzten Frist den gerügten Mangel

behebt, sondern fortbesteht, weil die Grundlage für eine Haftung des Mitglied-

staates geschaffen werden kann (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 30. Mai 1991

- Rs. C-361/88 - Slg. 1991, I-2596, 2605 Rn. 31), handelt es sich doch um ein

objektives Verfahren, das der Einflussnahme möglicher Betroffener entzogen ist

und anders als eine vom Betroffenen im Primärrechtsschutz erhobene Klage

dem Schädiger nicht vermittelt, mit welchen Schadensersatzansprüchen er

nach Abschluss dieses Verfahrens noch zu rechnen hat. Wollte man, wie dies

von der Klägerin vertreten wird, einem Vertragsverletzungsverfahren grundsätz-

lich verjährungsunterbrechende Bedeutung beimessen oder jedenfalls in Fällen,

in denen nach nationalem Recht zumutbare Rechtsmittel des Primärrechts-

schutzes nicht zur Verfügung stehen, würde dies auf eine Sonderbehandlung

des gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs hinauslaufen, die für

vergleichbare Verfahren nach nationalem Recht ohne Parallele wäre und den

aus der Sicht des Senats wünschenswerten Gleichlauf der Folgen bei Verstö-

ßen gegen das nationale Recht und das Gemeinschaftsrecht stören würde.

Nach dem Verständnis des Senats werden ähnliche Fragen auch im Anwen-

dungsbereich des Art. 46 der Satzung des Gerichtshofs entsprechend gesehen.

Denn das Gericht erster Instanz hat in einem Fall außervertraglicher Haftung

(Art. 288 Abs. 2 EG) wegen Ungültigkeit einer Norm entschieden, weder den

Schwierigkeiten, die mit einer solchen Klage verbunden seien, noch dem Zeit-

punkt der Feststellung der Ungültigkeit der Verordnung durch den Gerichtshof

der Europäischen Gemeinschaften komme für die Klagefrist Bedeutung zu.

Vielmehr sei es Sache eines jeden Geschädigten, von den Organen der Ge-

meinschaft Ersatz zu verlangen oder innerhalb der Frist Klage zu erheben (vgl.

EuG, Urteil vom 16. April 1997, Rs. T-20/94 - Hartmann - Slg. 1997, II-598,

628 f Rn. 115 f, 118).

Da der Senat jedoch nicht auszuschließen vermag, dass der Gerichtshof

der Europäischen Gemeinschaften es zur Durchsetzung des Gemeinschafts-

rechts für erforderlich hält, dass der gemeinschaftsrechtliche Staatshaftungsan-

spruch nicht verjähren darf, solange ein Vertragsverletzungsverfahren anhängig

ist, bittet er um nähere Klärung im Sinne der dritten Vorlagefrage.

d) Bestehen gegen die Anwendbarkeit des § 852 Abs. 1 BGB a.F. und

die Auffassung des Senats, das Vertragsverletzungsverfahren habe auf die Ver-

jährung keinen Einfluss, keine gemeinschaftsrechtlichen Bedenken, kommt in

Betracht, dass die an die Klägerin abgetretenen Ansprüche der drei Schlacht-

hofgesellschaften und der mehr als 15.000 Schweinezüchter ganz

oder teilweise verjährt sind. Denn im Zeitpunkt der Zustellung des am 6. De-

zember 1999 beantragten Mahnbescheids, die der Erhebung der Klage nach

§ 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F. gleichsteht, waren seit Mitte 1996, als der Klägerin

die Erhebung einer Schadensersatzklage zumutbar war, mehr als drei Jahre

verstrichen.

aa) Wie bereits ausgeführt, knüpft der Lauf der Verjährungsfrist an die

Kenntnis des Schadens und der Person des Ersatzpflichtigen an. Dabei genügt

es für die Kenntnis des Schadens, dass dem Geschädigten das Vorliegen eines

Schadens und das Schadensgeschehen in seinen Grundzügen bekannt sind.

Deshalb stellt sich der gesamte aus einer unerlaubten Handlung entstehende

Schaden hinsichtlich der Erlangung der Kenntnis als eine Einheit dar und nicht

als Summe einzelner selbständiger Schadensfolgen (vgl. BGHZ 67, 372, 373;

BGH, Urteil vom 20. Juni 1991 - IX ZR 226/90 - NJW 1991, 2833, 2835). Die

Kenntnis eines bereits entstandenen Schadens umfasst daher auch die Kennt-

nis der weiteren nachteiligen Folgen, die im Zeitpunkt der Erlangung der Kennt-

nis noch nicht eingetreten, aber bei verständiger Würdigung voraussehbar sind

(vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 1991 aaO). Aufgrund dieses Grundsatzes der

"Schadenseinheit", der auch in das seit dem 1. Januar 2002 geltende Verjäh-

rungsrecht übernommen wurde (vgl. BT-Drucks. 14/7052 S. 180 zur Fassung

des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB: Anspruch "entstanden" statt "fällig"), spielt es für

die Verjährung grundsätzlich keine Rolle, dass sich der hier geltend gemachte

Schaden mit jedem der 39 Millionen kastriert aufgezogenen Schweine in der

Zeit von 1993 bis 1999 nach und nach verwirklicht und in dem gesamten Zeit-

raum auf den eingeklagten Betrag summiert haben soll. Insoweit bestehen Un-

terschiede zum Lauf der Frist des Art. 46 der Satzung des Gerichtshofs, die ab

Eintritt des den Ansprüchen zugrunde liegenden Ereignisses und nach der

Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht eher läuft, als die Voraussetzungen der

Ersatzpflicht erfüllt sind und sich insbesondere der zu ersetzende Schaden

konkretisiert hat (vgl. EuGH, Urteil vom 27. Januar 1982 - Rs. C-256/80 u.a. -

Birra Wührer SpA u.a. - Slg. 1982, 85, 106 Rn. 8, 10; EuG, Urteil vom 16. April

1997 - Rs. T-20/94 - Hartmann - Slg. 1997, II-598, 626 Rn. 107), so dass bei

fortlaufenden Schädigungen, etwa aufgrund einer rechtswidrigen Verordnung,

die Verjährungsfrist für jeden kontinuierlich eingetretenen, täglich neu entstan-

denen Schaden gesondert zu berechnen ist (EuG, Urteil vom 16. April 1997

aaO S. 631 Rn. 132; vom 25. November 1998 - Rs. T-222/97 - Steffens - Slg.

1998, II-4177, 4186 Rn. 34).

Vor dem Hintergrund der nationalen Rechtslage vertritt die Beklagte den

Standpunkt, die Ansprüche seien insgesamt verjährt, da nach dem Vortrag der

Klägerin alle Schadensfolgen auf ihre Verlautbarungen im Januar 1993 und auf

die Beanstandungen von dänischem Schweinefleisch im weiteren Verlauf die-

ses Jahres zurückzuführen seien. Dabei handelt es sich zwar um mehrfache

Handlungen, die jede für sich - auch in Bezug auf jeden Zedenten - verjäh-

rungsrechtlich gesondert zu betrachten wären. Geht man jedoch davon aus,

dass alle Zedenten bereits durch die der Beklagten vorgeworfenen Handlungen

betroffen waren, hätte in der Tat prozessual kein Hindernis bestanden, im Jahr

1996 den bereits eingetretenen Schaden einzuklagen und bezüglich des ab-

sehbaren künftigen Schadens die Ersatzpflicht der Beklagten feststellen zu las-

sen.

bb) Das Landgericht hat demgegenüber angenommen, ungeachtet des

Grundsatzes der Schadenseinheit sei hier zu berücksichtigen, dass der geltend

gemachte Schaden nicht allein auf eine abgeschlossene Handlung im Jahr

1993 zurückzuführen sei, sondern auch auf das weitere Verhalten der Beklag-

ten, die es über mehrere Jahre schuldhaft unterlassen habe, den gemein-

schaftswidrigen Zustand, den sie mit den Verlautbarungen im Januar 1993 und

der Nichtumsetzung der Richtlinie 64/433/EWG geschaffen habe, wieder zu

beseitigen.

Daran ist richtig, dass mehrere unerlaubte Handlungen, auch soweit sie

sich in gleichartiger Weise wiederholen, zu einer gesonderten verjährungsrecht-

lichen Betrachtung führen, weil jede Verletzungshandlung eine neue Schädi-

gung und einen neuen Schadensersatzanspruch erzeugt (vgl. BGHZ 71, 86, 94;

Senatsurteile BGHZ 97, 97, 110; BGHZ 98, 77, 83; vom 20. Februar 2003

- III ZR 224/01 - NJW 2003, 1308, 1313). Dabei bewirkt der Umstand, dass

die wiederholten schadenstiftenden Handlungen möglicherweise Ausfluss eines

einheitlichen Entschlusses sind, nicht, dass die Verjährung erst mit der letzten

unerlaubten Handlung für alle beginnt. Denn strafrechtliche Begriffe, wie der der

natürlichen Handlungseinheit oder der fortgesetzten Handlung, sind für die Ver-

jährung deliktischer Ansprüche nicht maßgebend (vgl. BGHZ 71, 86, 94; Se-

natsurteil vom 20. Februar 2003 aaO).

Geht man daher davon aus, dass auch die weitere Unterlassung der

Umsetzung der Richtlinie 64/433/EWG, zu der die Beklagte gemeinschafts-

rechtlich verpflichtet war (Art. 249 Abs. 3 EG), einer Handlung gleichzustellen

ist und der Verzicht der dänischen Schlachthofgesellschaften und Schweine-

züchter auf die Vermarktung unkastrierter männlicher Schweine unmittelbar im

Sinn des gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs auf diesen Unter-

lassungen beruht, wurden auch in der Folgezeit bis 1999 Schadensersatzan-

sprüche begründet, die einer eigenen Verjährung unterliegen konnten. Danach

wäre die Auffassung des Landgerichts, bei Annahme einer dreijährigen Verjäh-

rungsfrist seien alle Ansprüche verjährt, die bis zum 6. Dezember 1996 ent-

standen seien, nicht zu beanstanden. Das stünde auch - im praktischen Ergeb-

nis - mit der Auslegung und Anwendung des Art. 46 der Satzung des Gerichts-

hofs im Einklang.

cc) Das Berufungsgericht sieht in dem Verhalten der Beklagten eine bis

zur Herstellung einer gemeinschaftsrechtskonformen innerstaatlichen Rechtsla-

ge andauernde Dauerhandlung, für deren Folgen die Verjährung erst mit dem

Ende der Verletzungshandlung beginne.

Im Ausgangspunkt wird in Rechtsprechung und Literatur angenommen,

dass bei einer (einheitlichen) Dauerhandlung die Verjährung erst mit deren Be-

endigung beginnt (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 1973 - I ZR 136/71 -

NJW 1973, 2285; RG JW 1932, 938, 939; OLG Frankfurt, VersR 1989, 260, 261

bei einer auf falscher Anschuldigung beruhenden Inhaftierung; Stein, in: Münch-

Komm-BGB, 3. Aufl. 1997, § 852 Rn. 23; Grothe, in: MünchKomm-BGB, 4. Aufl.

2001, § 198 Rn. 4; Staudinger/Peters, BGB, Neubearb. 2004, § 199 Rn. 21;

Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl. 2006, § 199 Rn. 21), wobei insoweit darauf

abgestellt wird, dass der deliktische Eingriff bis zur Beendigung der Handlung

fortdauere. Die Abgrenzung zu einer wiederholten Handlung, deren Verjährung

sich nach den zu bb) genannten Maßstäben richtet, ist jedoch praktisch kaum

möglich (in diesem Sinn auch Grothe, in: MünchKomm-BGB, aaO und Bd. 1a,

4. Aufl. 2003, § 199 Rn. 13; Staudinger/Peters aaO). Weil eine Dauerhandlung

sich häufig aus sie unterstützenden Einzelakten zusammensetzt, aus denen

jeweils Ansprüche hergeleitet werden können, hat sie in der Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs eine eher

theoretische Bedeutung erlangt:

Im

Allgemeinen

ist

in den zugrunde

liegenden Fällen ein wiederholtes,

selbständige verjährungsrechtliche Folgen auslösendes Verhalten angenom-

men und eine Dauerhandlung abgelehnt (vgl. BGH, Urteile vom 26. Januar

1984 - I ZR 195/81 - NJW 1985, 1023, 1024; vom 14. Januar 1999 - I ZR

203/96 - GRUR 1999, 751, 754; in der Sache BGH, Urteil vom 18. Februar

1972 - I ZR 82/70 - GRUR 1972, 558, 560 ging es um einen Beseitigungsan-

spruch; vgl. auch RGZ 106, 283, 286; RGZ 134, 335, 340 f) oder deren Vorlie-

gen offen gelassen worden (vgl. BGH, Urteil vom 17. April 2002 - VIII ZR

139/01 - NJW-RR 2002, 1256, 1257).

Diese Abgrenzungsschwierigkeiten bestehen auch in der vorliegenden

Sache. Es ist eine Frage des Blickwinkels, ob man in der Fortdauer einer

Rechtslage, die seit Ablauf der Umsetzungsfrist für die Richtlinie 64/433/EWG

nicht mehr mit dem Gemeinschaftsrecht in Einklang stand, eine - in einer Unter-

lassung bestehende - Dauerhandlung sieht oder ob man die verschiedenen

Versuche einer Änderung der Fleischhygieneverordnung (s. oben 1 b), die al-

lerdings über mehrere Jahre unzureichend blieben, als selbständige Handlun-

gen bewertet, die zu einer Wiederholung oder Fortdauer weiterer gleichartiger

Schäden führten.

Für die Auslegung des nationalen Rechts geht der Senat wie das Land-

gericht von mehrfachen, wiederholten Handlungen aus. Hierfür spricht nicht nur

eine natürliche Betrachtungsweise, sondern auch der Umstand, dass die ge-

dankliche Konstruktion einer Dauerhandlung mit der Nichtumsetzung der Richt-

linie nur ein - wenngleich wichtiges - Element des Geschehens herausgreift, zu

dem auch die - im Einzelnen streitige - Kontrollpraxis der Landesbehörden im

Vollzug der Rechtslage nach der Fleischhygieneverordnung gehört. Ein Bedürf-

nis für eine andere Betrachtungsweise ist nicht geboten. Vielmehr sprechen

Sinn und Zweck der dem materiellen Recht zugeordneten Regeln über die Ver-

jährung, die durch den Gedanken des Schuldnerschutzes sowie des Rechts-

friedens und der Rechtssicherheit gekennzeichnet sind, gegen ein Hinaus-

schieben des Verjährungsbeginns, weil die Voraussetzungen, gegen den Er-

satzpflichtigen klageweise vorzugehen, schon zu einem früheren Zeitpunkt ge-

geben sind.

Ob das Gemeinschaftsrecht eine andere Beurteilung erfordert, ist dem

Senat nicht gewiss. Die Klägerin vertritt diese Auffassung unter Bezugnahme

auf das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Juli

1991 (Rs. C-208/90 - Emmott - Slg. 1991, I-4292). In dieser Rechtssache hat

der Gerichtshof entschieden, ein Mitgliedstaat könne sich bis zum Zeitpunkt der

ordnungsgemäßen Umsetzung einer Richtlinie nicht auf die Verspätung einer

Klage berufen, die ein Einzelner zum Schutz der ihm durch die Bestimmungen

dieser Richtlinie verliehenen Rechte gegen ihn erhoben habe; die Klagefrist des

nationalen Rechts könne erst zu diesem Zeitpunkt beginnen (vgl. EuGH aaO

S. 4299 Rn. 21 bis 23). Ob die Grundsätze dieser Entscheidung auf die Verjäh-

rung des gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs zu übertragen

sind, erscheint dem Senat nicht selbstverständlich. Zum einen würde dies gene-

rell wohl schon voraussetzen, dass die hier in Rede stehenden Richtlinien den

Produzenten und Vermarktern von Schweinefleisch Rechte verleihen (s. oben

1 c und die erste Vorlagefrage). Zum anderen betrifft das Urteil in der Rechts-

sache Emmott unmittelbar die Gewährung der durch die Richtlinie verliehenen

Rechte. Dass für die Verjährung eines Schadensersatzanspruchs wegen Nicht-

umsetzung der Richtlinie dasselbe gelten müsste, hält der Senat nicht für zwin-

gend, zumal die Voraussetzungen für einen gemeinschaftsrechtlichen Scha-

densersatzanspruch durch das Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache

Brasserie du Pêcheur allgemein geklärt waren und die Vertragsverletzung der

Beklagten durch das Urteil vom 12. November 1998 (Rs. C-102/96 - Slg. 1998,

I-6890) feststand. Zur Durchsetzung der sekundärrechtlichen Ansprüche der

Klägerin bedurfte es - anders als für die Wahrnehmung verliehener Rechte -

einer Umsetzung der Richtlinie also nicht.

Der Senat vermag auch nicht zu erkennen, dass allgemeine Grundsätze

des Gemeinschaftsrechts ein Hinausschieben des Verjährungsbeginns bis zur

Umsetzung der Richtlinie 64/433/EWG gebieten. Die Klägerin hat zwar auf die

Schlussanträge des Generalanwalts Tizzano vom 7. September 2004 in der

Rechtssache C-226/03 P (Slg. 2004, I-11423) hingewiesen, in denen dieser im

Zusammenhang mit verschiedenen unzutreffenden Angaben im Rahmen einer

Zuschussgewährung ausgeführt habe, der Grundsatz, dass die Verjährungsfrist

Rechtssicherheit gewährleiste, schütze diejenigen, die gegen eine Verpflichtung

aus dem Gemeinschaftsrecht verstoßen hätten, nur dann, wenn der Verstoß

beendet werde, nicht aber, wenn sie sich in einer Position fortdauernder

Rechtswidrigkeit befänden (vgl. aaO S. 11435 Rn. 51 bis 53). Dem hat sich der

Gerichtshof in seinem Urteil vom 2. Dezember 2004 (Slg. 2004, I-11440, 11458

Rn. 17 f) angeschlossen. Der Senat ist jedoch der Auffassung, dass die Kläge-

rin sich auf diese Rechtsausführungen deshalb nicht unmittelbar beziehen

kann, weil es in der angeführten Sache um die Auslegung und Anwendung ei-

ner Gemeinschaftsverordnung ging, nach deren ausdrücklicher Bestimmung

der Beginn der Verjährungsfrist sowohl bei andauernden als auch bei wieder-

holten Unregelmäßigkeiten auf den Tag hinausgeschoben wird, an dem die Un-

regelmäßigkeit beendet wird (vgl. Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 2 der Verordnung

[EG, Euratom] Nr. 2988/95 des Rates vom 18. Dezember 1995 über den Schutz

der

finanziellen

Interessen der Europäischen Gemeinschaften - ABl.EG

Nr. L 312 S. 1). Hier geht es indes um eine prinzipiell den nationalen Gerichten

vorbehaltene Auslegung nationaler Verjährungsvorschriften, die auf den ge-

meinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch anzuwenden sind.

Aus der Sicht des Senats spricht gegen eine Übernahme der Grundsätze

aus dem Urteil in der Rechtssache Emmott auf den gemeinschaftsrechtlichen

Staatshaftungsanspruch, dass auch der Gerichtshof in späteren Urteilen her-

vorgehoben hat, die Entscheidung in der Rechtssache Emmott sei durch die

besonderen Umstände dieses Falls gerechtfertigt gewesen, weil der Klägerin

durch den Ablauf der Klagefrist jede Möglichkeit genommen worden sei, ihren

auf die Richtlinie gestützten Anspruch auf Gleichbehandlung geltend zu

machen (vgl. EuGH, Urteile vom 27. Oktober 1993 - Rs. C-338/91 - Stehen-

horst-Neerings - Slg. 1993, I-5497, 5503 Rn. 19; vom 6. Dezember 1994

- Rs. C-410/92 - Johnson - Slg. 1994, I-5501, 5510 Rn. 25 f; vom 17. Juli 1997

- Rs. C-114/95 und C-115/95 - Texaco und Olieselskabet Danmark - Slg. 1997,

I-4267, 4287 Rn. 47, 48; vom 2. Dezember 1997 - Rs. C-188/95 - Fantask - Slg.

1997, I-6820, 6839 Rn. 51). So hat es der Gerichtshof in der Rechtssache

Fantask ausdrücklich gebilligt, dass sich die dänische Regierung, die auf Erstat-

tung richtlinienwidriger Abgaben in Anspruch genommen wurde, auf die vom

Zeitpunkt der Fälligkeit an laufende fünfjährige nationale Verjährungsfrist berief

(Urteil Fantask aaO S. 6839 Rn. 52). Auch in der Rechtssache Texaco hat er

entschieden, dass das Gemeinschaftsrecht es nicht verbietet, dass die nationa-

le Verjährungsfrist für einen Anspruch auf Erstattung gemeinschaftswidriger

Abgaben zu einem früheren Zeitpunkt als dem der Abschaffung dieser Abgaben

beginnt (Urteil Texaco aaO S. 4287 Rn. 49).

Da der Senat nicht mit hinreichender Sicherheit einzuschätzen vermag,

ob der Gerichtshof ein Hinausschieben des Beginns der Verjährungsfrist bis zur

Umsetzung der Richtlinie für geboten hält, bittet er um Beantwortung der vierten

Vorlagefrage. An ihrer Beantwortung besteht, da sie sich in allen Fällen von

Umsetzungsfehlern bei Richtlinien stellen kann, ein allgemeines Interesse.

3.

Die Parteien streiten schließlich noch darüber, ob Ansprüche der Kläge-

rin nach § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen sind. Nach dieser Bestimmung tritt

die Ersatzpflicht bei einer Amtspflichtverletzung nicht ein, wenn der Verletzte

vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines

Rechtsmittels abzuwenden.

Die Beklagte meint in diesem Zusammenhang, es komme nicht allein auf

das Verhalten der Klägerin bzw. der dänischen Schweinezüchter und Schlacht-

hofgesellschaften an, sondern auch auf das der mit dem Import und Export be-

fassten Unternehmen wie der mit der Klägerin verbundenen Firma E. -F. ,

die jeweils gegen Beanstandungen Rechtsschutz hätten in Anspruch nehmen

können. Demgegenüber ist die Klägerin unter Bezugnahme auf das Urteil des

Gerichtshofs vom 8. März 2001 (Rs. C-397/98 und C-410/98 - Metallgesell-

schaft - Slg. 2001, I-1760, 1792 Rn. 106) der Auffassung, § 839 Abs. 3 BGB sei

im Hinblick auf den Effektivitätsgrundsatz überhaupt nicht auf den gemein-

schaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch anwendbar. Allenfalls könne be-

achtlich sein, ob der Anspruch durch ein Mitverschulden gemindert wäre.

Der Senat ist der Auffassung, dass der Effektivitätsgrundsatz bei sachge-

rechter Anwendung des § 839 Abs. 3 BGB auf den gemeinschaftsrechtlichen

Staatshaftungsanspruch nicht beeinträchtigt wird. Der Gerichtshof hat in seinem

Urteil vom 5. März 1996 (Rs. C-46/93 und C-48/93 - Brasserie du Pêcheur und

Factortame - Slg. 1996, I-1131, 1157 Rn. 84) entschieden, das nationale Ge-

richt dürfe bei der Bestimmung des ersatzfähigen Schadens prüfen, ob sich der

Geschädigte in angemessener Form um die Verhinderung des Schadens-

eintritts oder um die Begrenzung des Schadensumfangs bemüht und ob er ins-

besondere rechtzeitig von allen ihm zur Verfügung stehenden Rechtsschutz-

möglichkeiten Gebrauch gemacht habe. Dabei hat er auch den Fall eines voll-

ständigen Anspruchsverlusts erwogen (aaO Rn. 85). Deswegen hält der Senat

§ 839 Abs. 3 BGB auf den gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch

grundsätzlich für anwendbar (vgl. BGHZ 156, 294, 297 f m.w.N.). Er hält dies

auch für geboten, weil eine andere Handhabung in Fällen eines gemein-

schaftswidrigen Verwaltungsvollzugs, der Amtshaftungsansprüche und den ge-

meinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch auslösen kann, das nationale

Recht ohne hinreichenden Grund unterlaufen würde. Dies könnte auch die Ge-

fahr auslösen, Fragen der Auslegung des Gemeinschaftsrechts zu stark in den

Schadensersatzprozess zu verlagern, und damit den Einfluss des Gemein-

schaftsrechts insgesamt schwächen. Nach dem Verständnis des Senats hat der

Gerichtshof seine Rechtsprechung im Urteil in den verbundenen Rechtssachen

C-397/98 und C-410/98 nicht geändert, sondern - im Kern - ausgesprochen,

dass der Geschädigte nur auf eine zumutbare Rechtsschutzmöglichkeit verwie-

sen werden darf, an der es in dem ihm zur Entscheidung stehenden Fall im na-

tionalen Recht fehlte. In der vorliegenden Sache neigt der Senat ebenfalls dazu,

dass der Klägerin nicht vorgehalten werden kann, die Exportunternehmen hät-

ten sich nicht gegen etwaige Einfuhrbeschränkungen zur Wehr gesetzt.

Gleichwohl möchte der Senat dem Gerichtshof mit der fünften Vorlage-

frage Gelegenheit geben, seine Position im Hinblick auf die wiedergegebene

Rechtsprechung zu verdeutlichen. Nach Auffassung des Senats ist es von

besonderer Bedeutung, sich im Rahmen einer bestehenden und zumutbaren

Möglichkeit des Primärrechtsschutzes auf die Wirkungen des Gemeinschafts-

rechts zu berufen, ohne dass die Zumutbarkeit schon deshalb zu verneinen wä-

re, weil der nationale Richter, was nicht von vornherein zu übersehen ist, die

gemeinschaftsrechtlichen Fragen nicht ohne Vorlage an den Gerichtshof der

Europäischen Gemeinschaften beantworten kann oder weil bereits ein Ver-

tragsverletzungsverfahren nach Art. 226 EG anhängig ist. Im Übrigen ist dem

Senat aus seiner Rechtspraxis bekannt, dass die nationalen Gerichte gerade in

Fällen der fehlenden Umsetzung von Richtlinien vielfach in der Lage sind, auch

ohne Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften die Verlet-

zung des Gemeinschaftsrechts festzustellen und Rechtsschutz zu gewähren.

Schlick

Wurm

Streck

Dörr

Herrmann

Vorinstanzen:

LG Bonn, Entscheidung vom 30.01.2004 - 1 O 459/00 -

OLG Köln, Entscheidung vom 02.06.2005 - 7 U 29/04 -