BGH Urteil vom 26.10.2006 – IX ZR 147/04
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 26. Oktober 2006 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
BGHZ:
BGHR:
ja
ja
ja
ZPO § 717 Abs. 2 Satz 1; § 108; BGB § 852 a.F.; §§ 765, 812
a) Die Verjährung des Anspruchs aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO beginnt, sobald die
Partei Kenntnis von dem aufhebenden Urteil erlangt hat.
b) Ist der Anspruch aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO verjährt, kann die zur Abwendung der Vollstreckung erbrachte Zahlung nicht aus § 852 Abs. 3 a.F. (§ 852 Satz 1 n.F.) BGB zurückverlangt werden; jedoch kommt ein Bereicherungsanspruch aus § 812 BGB in Betracht.
c) Eine Prozessbürgschaft, die der Kläger als Sicherheit für die Vollstreckung aus einem erstinstanzlichen Urteil beigebracht hat, deckt die Verpflichtung, die zur Abwendung der Vollstreckung geleistete Zahlung zurückzugewähren, auch dann, wenn Ansprüche aus § 717 Abs. 2 ZPO verjährt sind, die Klage jedoch rechtskräf- tig abgewiesen ist.
BGH, Urteil vom 26. Oktober 2006 - IX ZR 147/04 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer, die
Richter Raebel und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Detlev
Fischer
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger und die Anschlussrevision der Beklag-
ten wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts
Frankfurt am Main vom 7. Juli 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die C. GmbH & Co. KG (nachfolgend: C. )
nahm die jetzigen Kläger und die G. oHG in einem Vorprozess auf
Zahlung sowie die G. oHG in einem weiteren Rechtsstreit auf Heraus-
gabe von Gegenständen in Anspruch. Die Kläger sind Gesellschafter der G.
oHG. Beide Klagen hatten in erster Instanz Erfolg; die Kläger und die
G. oHG wurden gesamtschuldnerisch zur Zahlung von rund 1,6 Mio.
DM verurteilt. Das Urteil auf Herausgabe wurde rechtskräftig.
Die Kläger und die G. oHG legten gegen das Zahlungsurteil Beru-
fung ein. Die C. leistete Sicherheit durch eine Bürgschaft der Beklagten.
Diese übernahm die Haftung für alle Schadensersatzansprüche, die den Be-
klagten jenes Rechtsstreits gegen die C. im Falle der Aufhebung oder Abän-
derung des erstinstanzlichen Urteils durch die Vollstreckung oder durch eine zur
Abwendung der Vollstreckung erbrachte Leistung etwa entstehen sollten, bis
zum Höchstbetrag von 2 Mio. DM. Zur Abwendung der Vollstreckung erhielt die
C. eine Zahlung von 200.000 DM. Am 8. Juli 1999 änderte das Oberlandesge-
richt das erstinstanzliche Urteil und wies die Klage ab. Die Revision wurde mit
Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 3. Mai 2001 nicht angenommen.
Auf der Grundlage des Berufungsurteils hatte C. gemäß dem am
11. November 1999 ergangenen Kostenfestsetzungsbeschluss an die damali-
gen Beklagten als Gesamtgläubiger Kosten in Höhe von 54.291,83 DM nebst
Zinsen zu erstatten. Für sämtliche Ansprüche aus diesem Kostenfestsetzungs-
beschluss übernahm die Beklagte eine weitere Bürgschaft bis zum Betrag von
55.000 DM.
Mit der am 20. November 2002 bei Gericht eingereichten Klage nehmen
die Kläger die Beklagte aus beiden Bürgschaften in Anspruch. Sie verlangen die
zur Abwendung der Vollstreckung geleisteten 200.000 DM (102.258,37 €) er-
stattet sowie Zahlung der zu Lasten der C. festgesetzten Kosten, insgesamt
130.017,34 €. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsge-
richt hat die Klage in Höhe von 102.258,37 € wegen Verjährung abgewiesen
und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen
Revision begehren die Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Ur-
teils. Die Beklagte erstrebt mit der Anschlussrevision die Abweisung der Klage
auch wegen ihrer für die Prozesskosten übernommenen Bürgschaft.
Entscheidungsgründe
Revision und Anschlussrevision führen zur Aufhebung des angefochte-
nen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
A. Zur Revision
I.
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in OLGR Frankfurt 2004,
368 abgedruckt ist, hat die Abweisung des Bürgschaftsanspruchs in Höhe des
zur Abwehr der Zwangsvollstreckung geleisteten Betrages wie folgt begründet:
Die Kläger seien im Hinblick auf den Anspruch aus § 717 Abs. 2 Satz 1
ZPO als Gesamtgläubiger aktivlegitimiert. Die insoweit erstmals in der Beru-
fungsinstanz erhobenen Einwände der Beklagten seien nicht zuzulassen, weil
die in § 531 Abs. 2 ZPO normierten Ausnahmetatbestände nicht gegeben sei-
en. Die Beklagte berufe sich jedoch gemäß § 768 Abs. 1 BGB zu Recht auf die
der Hauptschuldnerin zustehende Verjährungseinrede. Der gegen diese geltend
gemachte Anspruch aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO sei gemäß § 852 BGB a.F.
bereits bei Klageeinreichung verjährt gewesen, weil die dreijährige Verjährungs-
frist mit Erlass des die erstinstanzliche Entscheidung aufhebenden Urteils be-
gonnen habe.
II.
Diese Erwägungen tragen die angefochtene Entscheidung nicht.
Gemäß § 768 Abs. 1 BGB ist der Bürge berechtigt, die dem Haupt-
schuldner zustehenden Einreden geltend zu machen. Daher kann er der Inan-
spruchnahme entgegenhalten, dass die Hauptschuld verjährt ist (BGHZ 76,
222, 224 f; 139, 214, 216; 153, 337, 339; Urt. v. 5. November 1998 - IX ZR
48/98, WM 1998, 2540, 2541). Im Streitfall vermag die Beklagte jedoch die
Durchsetzung des Anspruchs, den ihre Bürgschaft sichert, nicht mit der Verjäh-
rungseinrede abzuwehren.
1. Allerdings geht das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend davon
aus, dass ein Schadensersatzanspruch der Kläger aus § 717 Abs. 2 Satz 1
ZPO verjährt ist.
a) Dieser Anspruch war bei Inkrafttreten der Vorschriften der Schuld-
rechtsreform am 1. Januar 2002 entstanden und zu diesem Zeitpunkt keines-
falls verjährt, weil er sich auf das die erstinstanzliche Entscheidung aufhebende
Berufungsurteil vom 8. Juli 1999 gründete. Daher bestimmt sich der Beginn der
Verjährung nach dem für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2002 geltenden
Recht (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Insoweit ist allgemein anerkannt,
dass sich die Verjährung der Ansprüche aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO nach
§ 852 BGB a.F. richtete (BGHZ 75, 1, 5; BGH, Urt. v. 8. Oktober 1957 - VI ZR
212/56, NJW 1957, 1926 m.w.N. zur älteren Rechtsprechung; OLG Karlsruhe
OLGZ 1979, 370, 374; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO 21. Aufl. § 717 Rn. 24;
MünchKomm-ZPO/Krüger, 2. Aufl. § 717 Rn. 9; Zöller/Herget, ZPO 22. Aufl.
rek/Schütze/Heß, ZPO 3. Aufl. § 717 Rn. 25).
b) Die Verjährung des Anspruchs beginnt nach ganz überwiegender
Meinung bereits mit Erlass des die Vorentscheidung aufhebenden Berufungsur-
teils (OLG Karlsruhe OLGZ 1979, 370, 374 f; MünchKomm-ZPO/Krüger, aaO;
Stein/Jonas/Münzberg, aaO; Wieczorek/Schütze/Heß, aaO). Dem ist mit der
Maßgabe zuzustimmen, dass die Verjährung einsetzt, sobald die Partei von
dem aufhebenden Urteil Kenntnis erlangt hat (vgl. auch BGH, Urt. v. 8. Oktober
1957 - VI ZR 212/56, NJW 1957, 1926); denn § 852 Abs. 1 BGB a.F. verlangt
die Kenntnis des Betroffenen vom Schaden und dem Schädiger. Dagegen
kommt es nicht auf den Zeitpunkt an, zu dem das aufhebende Berufungsurteil
rechtskräftig wird (a.A. OLG Breslau JW 1926, 1603; Schlosser, Festschrift für
Nakamura, S. 515, 519).
aa) § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO setzt allein voraus, dass das für vorläufig
vollstreckbare Urteil aufgehoben oder abgeändert worden ist. Die Norm nimmt
damit ausschließlich Bezug auf die Entscheidung, die das Berufungsgericht er-
lassen hat. Zur Auslösung der Schadensersatzpflicht genügt die Aufhebung des
vorläufig vollstreckbaren Urteils (BGHZ 136, 199, 201). Entscheidend ist allein,
dass aus dem erstinstanzlichen Urteil nicht mehr vollstreckt werden darf (vgl.
§ 775 Nr. 1 ZPO). Dagegen hängt der Anspruch aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO
nicht davon ab, dass das Berufungsurteil endgültig Bestand hat. Vielmehr soll
die Vorschrift gewährleisten, dass derjenige, der aufgrund eines vorläufig voll-
streckbaren Urteils in Anspruch genommen worden ist, die zur Abwehr der Voll-
streckung erbrachte Leistung nach Aufhebung des Titels sogleich zurückerhält
(BGHZ 136, 199, 204). Die in der Literatur teilweise vertretene Ansicht, ein Ur-
teil könne vor Eintritt seiner Rechtskraft keine Wirkungen entfalten (Schlosser,
aaO S. 519), trifft daher nicht zu.
bb) Der Verletzte hat in der Regel hinreichende Kenntnis vom Schaden
und der Person des Ersatzpflichtigen, wenn er aufgrund der ihm bekannten
Tatsachen eine Schadensersatzklage erheben kann, die bei verständiger Wür-
digung so viel Erfolgsaussicht besitzt, dass sie ihm zugemutet werden kann
(BGHZ 122, 317, 325; 138, 247, 252; BGH, Urt. v. 3. März 2005 - III ZR 353/04,
WM 2005, 1328, 1329 f). Die Rechtsverfolgung muss also nicht risikolos sein.
Nicht vorausgesetzt wird auch die zutreffende rechtliche Einordnung des der
Partei bekannten Sachverhalts (BGH, Urt. v. 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92,
NJW 1993, 648, 653; vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98, WM 1999, 974, 975;
vom 3. März 2005, aaO). Wer Leistungen zur Abwehr der Vollstreckung aus
dem erstinstanzlichen Urteil erbracht hat, kennt, sobald er von der Aufhebung
dieser Entscheidung erfahren hat, alle Tatsachen, von denen die erfolgreiche
Durchsetzung des Anspruchs aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO abhängig ist. Die
Vorschrift ermöglicht gerade eine beschleunigte Durchsetzung des Begehrens,
indem der Anspruch schon im anhängigen Rechtsstreit geltend gemacht wer-
den kann und materielle Einwendungen weitgehend ausgeschlossen sind
(BGHZ 136, 199, 204 ff). Damit hat das Gesetz zweifelsfrei zum Ausdruck ge-
bracht, dass mit Kenntnis von der Aufhebung des vollstreckbaren Urteils die
Klageerhebung im Sinne von § 852 Abs. 1 BGB a.F. zumutbar ist.
cc) Der Senat setzt sich mit dieser Auffassung nicht in Widerspruch zur
Rechtsprechung, die den Verjährungsbeginn des Anspruchs aus § 945 ZPO
betrifft. Insoweit hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass dem Vollstre-
ckungsschuldner die Schadensersatzklage im Regelfall erst nach Abschluss
des Verfahrens betreffend den Erlass eines Arrests oder einer einstweiligen
Verfügung zuzumuten ist (BGHZ 75, 1, 6; BGH, Urt. v. 26. März 1992 - IX ZR
108/91, WM 1992, 1191, 1192; v. 12. November 1992 - IX ZR 8/92, WM 1993,
517, 518; v. 15. Mai 2003 - IX ZR 283/02, WM 2003, 1343, 1344 f). Dies beruht
darauf, dass der Anspruch aus § 945 ZPO von weitergehenden Voraussetzun-
gen als derjenige gemäß § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO abhängig ist. § 945 ZPO
verlangt in der Regel, dass die Anordnung des Arrests oder der einstweiligen
Verfügung von Anfang an ungerechtfertigt war. Dies steht grundsätzlich erst
nach einer rechtskräftigen Sachentscheidung im Verfahren auf Gewährung
einstweiligen Rechtsschutzes oder im Hauptsacheverfahren fest. Den von
§ 945 ZPO außerdem erfassten Aufhebungen der angeordneten Maßregeln
nach § 926 Abs. 2, § 942 Abs. 3 ZPO kommt ebenfalls eine abschließende,
prozessbeendigende Wirkung zu. Darüber hinaus spricht dort für den späteren
Beginn der Verjährung auch der Gesichtspunkt der Prozessökonomie. Da der
Ausgang des vorläufigen Verfahrens für den Anspruch aus § 945 ZPO von ent-
scheidender Bedeutung ist, wäre es wenig sinnvoll, dem Verfügungsbeklagten
bereits vorher eine Feststellungsklage auf Schadensersatz zuzumuten (BGHZ
75, 1, 3 f; BGH, Urt. v. 26. März 1992, aaO).
c) Das Urteil des OLG Hamm ist dem Prozessbevollmächtigten der Klä-
ger spätestens am 6. September 1999 zugestellt worden; denn an diesem Tag
haben sie die Kostenfestsetzung beantragt. Da die Kläger sich die Kenntnis der
Rechtsanwälte, von denen sie im Vorprozess vertreten wurden, als Wissensver-
treter zurechnen lassen müssen, hat die Verjährung jedenfalls an diesem Tage
begonnen und war demzufolge bei Klageeinreichung am 20. November 2002
bereits abgelaufen.
2. Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten
des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des auf
unerlaubte Handlung gestützten Schadensersatzanspruchs verpflichtet, dies
nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereiche-
rung herauszugeben (§ 852 Abs. 3 BGB a.F.). Der verjährte Deliktsanspruch
bleibt bestehen; er wird nur in seinem Umfang auf das durch die unerlaubte
Handlung auf Kosten des Geschädigten Erlangte beschränkt (BGHZ 71, 86, 99;
130, 288, 297). Auf diese Vorschrift können die Kläger den Hauptanspruch je-
doch nicht stützen.
a) Die Bestimmung des § 717 Abs. 2 ZPO beruht auf dem allgemeinen
Rechtsgedanken, dass die Vollstreckung aus einem noch nicht rechtskräftigen
Urteil auf Gefahr des Gläubigers erfolgt. Die Vorschrift begründet eine gesetzli-
che Risikohaftung. Der Gläubiger hat die Gefahr zu tragen, dass der Titel nicht
bestehen bleibt, aus dem er die Vollstreckung betrieben hat (BGHZ 54, 76, 80 f;
69, 373, 378; 95, 10, 14 f; MünchKomm-ZPO/Krüger, aaO Rn. 2, 7;
Stein/Jonas/Münzberg, aaO Rn. 9). Die Haftungsfolge knüpft an ein ausdrück-
lich vom Gesetz erlaubtes Verhalten an. Der Schadensersatzanspruch aus
§ 717 Abs. 2 ZPO setzt daher weder ein schuldhaftes noch auch nur ein
rechtswidriges Handeln des Gläubigers voraus. Die Verjährungsvorschrift des
§ 852 Abs. 1 BGB a.F. findet nur deshalb Anwendung, weil sie nach ständiger
Rechtsprechung einen die Ansprüche aus Gefährdungshaftung allgemein um-
fassenden Rechtssatz enthält (vgl. BGHZ 57, 170, 176 f; 98, 235, 237;
Stein/Jonas/Münzberg, ZPO 22. Aufl. § 717 Rn. 24).
Demgegenüber soll § 852 Abs. 3 BGB a.F. (ebenso § 852 Satz 1 BGB
n.F.; vgl. BT-Drucks. 14/640, S. 270 zu Nr. 60) verhindern, dass derjenige, der
einen anderen durch unerlaubte Handlung geschädigt und dadurch sein Ver-
mögen vermehrt hat, im Besitz des auf diese Weise erlangten Vorteils verbleibt
(BGHZ 71, 86, 99; vgl. auch BGHZ 130, 288, 297). Der Deliktsschuldner darf
nicht besserstehen als der Empfänger einer Nichtschuld vom Zeitpunkt seiner
Bösgläubigkeit an (Motive zum Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Bd. II
S. 743). § 852 Abs. 3 BGB a.F. erfasst danach keine Tatbestände, die an eine
rechtlich erlaubte Handlung eine Risikohaftung knüpfen (Vieweg in Staudinger,
Kommentar zum BGB 13. Bearb. § 852 Rn. 6 f; Büning, Die Verjährung der An-
sprüche aus unerlaubten Handlungen, S. 101).
b) Eine entsprechende Anwendung des § 852 Abs. 3 BGB a.F. auf den
verjährten Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO scheidet auch deshalb aus, weil die
Rückgewähr der zur Abwendung der Vollstreckung erbrachten Leistung schon
wegen Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung verlangt werden kann,
unabhängig davon, mit welchem Ergebnis der Rechtsstreit letztlich endet. § 852
Abs. 3 BGB a.F. gewährt demgegenüber nur einen Anspruch auf Herausgabe
dessen, was dem Gläubiger im Verhältnis zum Ersatzpflichtigen endgültig ge-
bührt.
3. Das Berufungsgericht hat jedoch nicht beachtet, dass die Kläger von
der C. auch aus § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB die Rückgewähr der zur Abwehr
der Vollstreckung geleisteten Summe verlangen können, seitdem das den voll-
streckbaren Titel aufhebende Berufungsurteil durch den Nichtannahmebe-
schluss des Bundesgerichtshofs vom 3. Mai 2001 rechtskräftig geworden ist.
a) Die Anwendung der Bereicherungsvorschriften des Bürgerlichen
Rechts nach Abschluss des Rechtsstreits wird durch § 717 Abs. 2 ZPO nicht
ausgeschlossen. Diese Vorschrift dient dem besonderen Schutz der Prozess-
partei, die die Vollstreckung aus einem erstinstanzlichen Urteil hingenommen
oder zur Abwendung der Vollstreckung geleistet hat, indem der Rückforde-
rungsanspruch bereits nach Aufhebung jenes Urteils durchgesetzt werden
kann. Diese als Instrument innerprozessualer Waffengleichheit ausgestaltete
Norm (BGHZ 136, 199, 207) verwehrt es der Partei jedoch nicht, bis zum Vor-
liegen einer rechtskräftigen Entscheidung abzuwarten und sodann die daraus
folgenden Bereicherungsansprüche geltend zu machen.
b) Im Verhältnis der Prozessparteien steht mit der Wirkung des § 322
Abs. 1 ZPO fest, dass der von C. eingeklagte Zahlungsanspruch unbegrün-
det ist. Folglich hat sie den zur Abwendung der Vollstreckung geleisteten Betrag
von 200.000 DM rechtsgrundlos erhalten. Die bürgschaftsrechtliche Haftung der
Beklagten erstreckt sich auch auf diesen Bereicherungsanspruch gegen die
Hauptschuldnerin.
Der Umfang der Haftung des Prozessbürgen richtet sich grundsätzlich
nach dem Zweck der Sicherheitsleistung, der in der Regel der gerichtlichen An-
ordnung entnommen werden kann (BGHZ 69, 270, 272; 158, 286, 294; BGH,
Urt. v. 20. November 1978 - VIII ZR 243/77, WM 1979, 15, 16; v. 20. Oktober
1988 - IX ZR 47/87, WM 1988, 1883, 1885). Eine Prozessbürgschaft zur Ab-
wendung der Zwangsvollstreckung soll einen angemessenen Ausgleich für den
Verzicht des Gläubigers auf die Vollstreckung darstellen und deshalb die Reali-
sierbarkeit der titulierten Ansprüche sichern (vgl. BGHZ 69, 270, 272; 86, 267,
272; 163, 59, 64). Wird die Prozessbürgschaft, wie im Streitfall, als Sicherheits-
leistung erteilt, von deren Erbringung die Zulässigkeit der Vollstreckung abhän-
traggebers umfassend davor zu schützen, dass er durch die Vollstreckung oder
Leistungen zu deren Abwehr finanzielle Nachteile erleidet, sofern der gerichtli-
che Titel keinen Bestand hat. Dieses Ziel der Bürgschaft ist in der Urkunde vom
2. September 1998 dadurch zum Ausdruck gebracht worden, dass die Beklagte
die Bürgschaft für alle Schadensersatzansprüche, die den Klägern im Falle der
Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils durch die Vollstreckung oder eine zur
Abwendung der Vollstreckung erbrachte Leistung entstehen, übernommen hat.
Der Gläubiger soll danach in gleicher Weise geschützt sein wie bei einer Si-
cherheitsleistung durch Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren, die nach
§ 234 Abs. 1 und 3 BGB zur Sicherheitsleistung geeignet sind (§ 108 Abs. 1
Satz 2 ZPO). Aus der maßgeblichen Sicht der Kläger als Gläubiger hatte die
Erklärung der Bank, die Bürgschaften geschäftsmäßig erteilt, danach eine den
gesetzlichen Vorschriften über die Sicherheitsleistung im Prozess entsprechen-
den Inhalt.
Durch die Zahlung von 200.000 DM, auf die der Prozessgegner - wie
nunmehr rechtskräftig feststeht - keinen Anspruch hatte, ist den Klägern ein
entsprechender Schaden entstanden. Dass sie die Rückgewähr dieser Leistung
nunmehr wegen der Verjährung des Anspruchs aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO
nur noch nach Bereicherungsrecht verlangen können, ändert nichts am Beste-
hen eines finanziellen Nachteils, dessen Ausgleich nach dem Inhalt der gericht-
lichen Anordnung des Landgerichts sichergestellt sein sollte. Die Haftung aus
einer solchen Bürgschaft erfasst daher auch dann den durch die Abwehr der
Vollstreckung des Gegners dem Gläubiger entstandenen Nachteil, wenn dieser
c) Zwar wirkt die Rechtskraft des zwischen den Prozessparteien ergan-
genen Urteils in der Rechtsbeziehung zwischen Gläubiger und Bürgen nicht zu
dessen Lasten (BGHZ 76, 222, 230; 107, 92, 96). Aus dem für die Beklagte er-
kennbaren Schutzzweck der Prozessbürgschaft folgt indes, dass der Bürge mit
seiner Haftungsübernahme zugleich die Verpflichtung erklärt hat, die Feststel-
lungen des zu Ungunsten seines Auftraggebers ergangenen Urteils anzuerken-
nen, soweit auch dem Hauptschuldner Einwendungen oder Einreden nach
Rechtskraft des im Prozess ergangenen Urteils verwehrt sind (vgl. BGHZ 163,
59, 65; BGH, Urt. v. 19. März 1975 - VIII ZR 250/73, WM 1975, 424, 425 f).
III.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben, soweit es die Klage ab-
gewiesen hat. Die Sache ist jedoch nicht zugunsten der Kläger entscheidungs-
reif.
1. Die Beklagte greift mit Erfolg die Ausführungen des Berufungsgerichts
zur Aktivlegitimation der Kläger als rechts- und verfahrensfehlerhaft an.
a) Das Berufungsgericht hat den Einwand fehlender Aktivlegitimation zu
Unrecht als neues Vorbringen nach § 531 Abs. 2 ZPO behandelt. Die Beklagte
hat schon in der Klageerwiderung zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten,
dass die Kläger Zahlungen zur Abwehr der Vollstreckung erbracht haben.
b) Entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht der
Revision lässt sich aus § 422 Abs. 1 BGB, wonach die Erfüllung durch einen
Gesamtschuldner auch für die übrigen Schuldner wirkt, nicht entnehmen, dass
der Rückforderungsanspruch den Gesamtschuldnern als Gesamtgläubigern
zusteht. Kann die erbrachte Leistung einem Gesamtschuldner allein zugeordnet
werden, so ist grundsätzlich nur dieser Gläubiger des bereicherungsrechtlichen
Rückzahlungsanspruch. Über die Zuordnung entscheidet letztlich das Innenver-
hältnis zwischen den Gesamtschuldnern (BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003 - IX ZR
270/02, NJW 2004, 1169, 1171).
Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Die Auf-
fassung, weil die Kläger und die OHG in der den Kostenerstattungsanspruch
sichernden Bürgschaft der Beklagten als Gesamtgläubiger bezeichnet werden,
könne für die als Sicherheitsleistung dienende erste Bürgschaft nichts anderes
gelten, ist rechtlich nicht haltbar. Dieser Umstand beruhte darauf, dass die Klä-
ger und die OHG im Kostenfestsetzungsbeschluss als Gesamtgläubiger be-
zeichnet worden waren. Zur Klärung der Aktivlegitimation muss das Vorbringen
der Kläger dazu, wer die Zahlung geleistet hat, umfassend gewürdigt werden.
2. Die Hauptschuldnerin haftet gemäß § 818 Abs. 4 BGB nach den all-
gemeinen Vorschriften, weil die Kläger nur zur Abwendung der Zwangsvoll-
streckung, also unter Vorbehalt, geleistet haben (vgl. BGHZ 86, 267, 270 f;
OLG Hamburg NJW-RR 1999, 1568, 1569) und daher § 820 BGB entsprechen-
de Anwendung findet (vgl. BGH, Urt. v. 8. Juni 1988 - IVb ZR 51/87, WM 1988,
1494, 1496). Im Übrigen ist ein Wegfall der Bereicherung auch nicht schlüssig
dargelegt worden.
a) Anders als gegenüber einem entsprechenden Anspruch aus § 717
Abs. 2 Satz 1 ZPO (vgl. dazu BGHZ 136, 199, 204 ff) darf der Hauptschuldner
jedoch unbegrenzt mit fälligen Gegenansprüchen aufrechnen, was gemäß
§ 768 Abs. 1 Satz 1 BGB einen selbständigen Einwand des Bürgen begründet.
Der Bürge hat zudem die gleiche Befugnis, solange sich der Gläubiger durch
Aufrechnung gegen eine fällige Forderung des Hauptschuldners befriedigen
kann (§ 770 Abs. 2 BGB). Den entsprechenden Einwand der Beklagten hat das
Berufungsgericht zu Unrecht nicht in der Sache beschieden.
b) Mit Schreiben vom 17. September 2003 - nach Erlass des erstinstanz-
lichen Urteils - hat der Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der
C. die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch erklärt, den er daraus
herleitet, dass die Kläger die Erfüllung des rechtskräftig auf Herausgabe von
Maschinen und Werkzeugen gerichteten Urteils vereitelt hätten. Dieses Vor-
bringen konnte nicht nach § 533 ZPO zurückgewiesen werden. Die Vorschrift
betrifft - ebenso wie § 530 Abs. 2 ZPO a.F. - nur die Aufrechnung des Beklag-
ten selbst, nicht seine Rechtsverteidigung mit der Aufrechnung eines Dritten
oder der Aufrechenbarkeit gegenseitiger Ansprüche. Indem die Aufrechnungs-
erklärung ebenso wie Klageänderung und Widerklage behandelt wird, bringt
schon der Wortlaut zum Ausdruck, dass die Regelung nur eine Aufrechnung
des Beklagten als Prozesspartei erfasst. Dies gilt im Übrigen auch deshalb, weil
allein die Entscheidung über eine vom Beklagten selbst erklärte Aufrechnung
ebenso wie ein Sachurteil zu Klageänderung und Widerklage in Rechtskraft er-
wachsen kann (vgl. BGH, Urt. v. 22. Mai 1992 - V ZR 108/91, NJW 1992, 2575,
2576;
Musielak/Ball,
ZPO
4. Aufl.
§ 35
Rn. 11;
Saenger/
Woestmann,
ZPO
§ 533
Rn. 5;
Albers
in
Baumbach/
Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 64. Aufl. § 533 Rn. 5; a.A. MünchKomm-
ZPO/Rimmelspacher, 2. Aufl. § 533 Rn. 19).
c) Die Kläger meinen, die vom Insolvenzverwalter erklärte Aufrechnung
scheitere am Erfordernis der Gegenseitigkeit der Forderungen, weil sie die bür-
gende Bank und nicht die Hauptschuldnerin in Anspruch nehmen. Auf die Aus-
legung der Aufrechnungserklärung kommt es indes nicht an. Hier hat die Be-
klagte geltend gemacht, der C. stehe gegenüber der Hauptforderung ein fälli-
ger Gegenanspruch in mindestens gleicher Höhe zu. Trifft dies zu, kann die
Beklagte die Befriedigung der Kläger verweigern, weil diese sich durch Auf-
rechnung befriedigen können (§ 770 Abs. 2 BGB).
d) Das Berufungsgericht wird daher, wenn es die Aktivlegitimation der
Kläger nach erneuter Prüfung weiterhin bejaht, auch Feststellungen zu Grund
und Höhe dieses Gegenanspruchs treffen müssen.
B. Zur Anschlussrevision
Das Berufungsgericht hat der Klage aus der die Kostenerstattungsan-
sprüche sichernden Bürgschaft mit der Begründung stattgegeben, materiell-
rechtliche Einwendungen gegen den Kostenerstattungsanspruch seien nicht zu
berücksichtigen. Dies hält rechtlicher Nachprüfung ebenfalls nicht stand.
1. Die Rechtsverteidigung des Bürgen ist nicht dadurch eingeschränkt,
dass ein Kostenerstattungsanspruch des Gläubigers gegen den Hauptschuld-
ner gerichtlich festgesetzt worden ist. Zwar ist der Hauptschuldner im Kosten-
festsetzungsverfahren mit Einwendungen und Einreden ausgeschlossen. Dies
beruht jedoch allein darauf, dass das Kostenfestsetzungsverfahren in die Zu-
ständigkeit des Rechtspflegers fällt (§ 21 Nr. 1 RpflG) und kein Erkenntnisver-
fahren im Sinne der §§ 128 ff ZPO ist. Für materiell-rechtliche Einwendungen
steht dem Kostenschuldner deshalb die Vollstreckungsabwehrklage ohne die
Einschränkung des § 767 Abs. 2 ZPO zur Verfügung (BGHZ 3, 381, 383; Zöl-
ler/Herget, ZPO 25. Aufl. § 104 Rn. 21 Stichwort "materiell-rechtliche Einwen-
dungen"). Auf die Rechtsstellung des Bürgen hat diese Zweiteilung des Verfah-
rens keine Auswirkung. Der Gläubiger muss die Bürgschaftsforderung ohnehin
in einem gewöhnlichen Erkenntnisverfahren geltend machen. In diesem stehen
fügung. Die Art und Weise, in der der Hauptschuldner selbst den Einwand der
Aufrechnung erheben kann, ist danach bedeutungslos. Die Beklagte darf sich
daher auch gegenüber dem Anspruch aus der zweiten Bürgschaft auf § 770
Abs. 2 BGB berufen, soweit die C. als Hauptschuldnerin eine fällige Gegen-
forderung gegen die Kläger hat.
2. Die Sache ist folglich insgesamt zur Prüfung eines fälligen Gegenan-
spruchs der C. an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Dr. Gero Fischer
Raebel
Vill
Lohmann
Dr. Detlev Fischer
Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 19.08.2003 - 2/7 O 354/02 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 07.07.2004 - 23 U 233/03 -