BGH Urteil vom 03.03.2005 – III ZR 353/04
III. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 3. März 2005 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
Zum Beginn der Verjährung eines Schadensersatzanspruchs gegen
den Notar, wenn eine anderweitige Ersatzmöglichkeit in Betracht kommt.
BGH, Urteil vom 3. März 2005 - III ZR 353/04 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 28. Januar 2004
aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der beklagte Notar beurkundete am 8. Dezember 1994 einen Grund-
stückskaufvertrag zwischen der Klägerin als Käuferin und der Verkäuferin
E. . Darin verpflichtete sich die Verkäuferin, ein auf dem verkauften
Grundbesitz errichtetes und noch nicht vollendetes Wohn- und Geschäftshaus
nach den anerkannten Regeln der Baukunst fertigzustellen und an die Klägerin
bis zum 31. Januar 1995 zu übergeben. Im einzelnen sollten für die Pflicht der
Verkäuferin zur Fertigstellung des Bauwerks die geänderten Baupläne, die
Baubeschreibung und eine der Urkunde beigefügte Aufstellung der noch zu
erbringenden Restarbeiten gelten (§ 2). Baupläne und Baubeschreibung wur-
den weder verlesen oder den Beteiligten zur Durchsicht vorgelegt noch der
Vertragsurkunde beigefügt.
Zwischen den Vertragsparteien kam es in der Folgezeit zu einer Reihe
von Rechtsstreitigkeiten. Die Verkäuferin berief sich mit Schreiben ihres an-
waltlichen Vertreters vom 21. März 1995 auf Formnichtigkeit des notariellen
Kaufvertrags und machte ihre Bereitschaft zum Neuabschluß von einem Aus-
schluß der Gewährleistung abhängig. Die Klägerin nahm ihrerseits die Verkäu-
ferin auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Anspruch. In diesem Rechts-
streit hielten sowohl das Landgericht Darmstadt (Urteil vom 22. Mai 1996 - 8 O
630/95) als auch der 24. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main
(Urteil vom 19. Februar 1999 - 24 U 125/95) den notariellen Kaufvertrag vom
8. Dezember 1994 für wirksam und verurteilten die Verkäuferin zur Schadens-
ersatzleistung. Auf deren Revision hob der V. Zivilsenat des Bundesgerichts-
hofs durch Urteil vom 15. Dezember 2000 (V ZR 241/99 - NJW-RR 2001, 953)
das Berufungsurteil auf und wies unter Änderung der erstinstanzlichen Ent-
scheidung die Klage ab. Nach seiner Rechtsauffassung ergaben sich Art und
Umfang der Bauausführung nicht nur aus der Aufstellung über die Restarbei-
ten, sondern wesentlich erst aus den der Vertragsurkunde nicht beigefügten
Bauplänen und der Baubeschreibung. Dieser Formmangel führe zur Unwirk-
samkeit des gesamten Vertrags.
Im vorliegenden Verfahren nimmt die Klägerin deswegen den Notar auf
Schadensersatz in Anspruch. Dieser hat sich unter anderem auf Verjährung
berufen. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Das
Landgericht hat mit Rücksicht auf die den Rechtsstandpunkt des Beklagten
bestätigenden Urteile der Tatsacheninstanzen im Vorprozeß ein Verschulden
des Beklagten verneint, das Berufungsgericht (4. Zivilsenat des Oberlandesge-
richts Frankfurt am Main) hat die Klageforderung jedenfalls für verjährt gehal-
ten. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kläge-
rin ihre Ersatzansprüche weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht läßt es dahinstehen, ob die tatbestandlichen Vor-
aussetzungen einer Haftung des beklagten Notars gemäß § 19 Abs. 1 BNotO
vorliegen, insbesondere auch, ob dem Beklagten infolge der sogenannten Kol-
legialgerichtsrichtlinie kein Verschuldensvorwurf zu machen sei. Denn jeden-
falls sei ein möglicher Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten gemäß
§ 852 BGB a.F. seit Ende März 1998 verjährt.
Die Verjährung habe spätestens mit dem Zugang des Schreibens vom
21. März 1995 begonnen, in dem der anwaltliche Vertreter der Verkäuferin
ausdrücklich die Formnichtigkeit des Grundstückskaufvertrags gerügt habe.
Bereits zu diesem Zeitpunkt und nicht erst mit der Zustellung des Revisionsur-
teils vom 15. Dezember 2000 im Vorprozeß habe die Klägerin die für den Ver-
jährungsbeginn notwendige Kenntnis von der notariellen Pflichtverletzung, dem
Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen erlangt. Entscheidend dafür sei
die Kenntnis der Tatsachen, die bei richtiger Verknüpfung und rechtlicher Sub-
sumtion die Feststellung der Ersatzpflicht einer bestimmten Person erlaubten.
Ob der Geschädigte diese Tatsachen zutreffend rechtlich würdige, sei dagegen
unerheblich. Infolgedessen hindere die unzutreffende rechtliche Würdigung der
Klägerin, die den Grundstückskaufvertrag vom 8. Dezember 1994 bis zur Ent-
scheidung des Bundesgerichtshofs für formwirksam erachtet habe, den Beginn
der Verjährungsfrist nicht. Von einer verwickelten oder ganz zweifelhaften
Rechtslage, die bei Rechtsunkenntnis des Geschädigten die für den Verjäh-
rungsbeginn erforderliche Kenntnis ausschließe, könne nicht ausgegangen
werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterlägen
Baupläne und Baubeschreibungen der Beurkundungspflicht, wenn sie über die
gesetzlich vorgeschriebene Ausgestaltung hinaus noch weitergehende Ver-
pflichtungen begründen sollten. Daß sowohl das Landgericht Darmstadt als
auch das Oberlandesgericht Frankfurt am Main im Vorverfahren die Bezug-
nahme in § 2 des notariellen Vertrags als nicht der Beurkundungspflicht unter-
liegende "unechte Verweisung" qualifiziert hätten, sei kein zwingendes Indiz für
eine verwickelte und komplizierte Rechtslage, sondern beruhe auf einer unzu-
reichenden Würdigung des Tatsachenstoffes.
Ende März 1995 habe die Klägerin auch Kenntnis vom eingetretenen
Schaden gehabt. Die mit der formunwirksamen Beurkundung vom 8. Dezember
1994 eingetretene Gefährdung ihrer Vermögenslage habe sich "schadensmä-
ßig" spätestens verwirklicht, als die Verkäuferin mit anwaltlichem Schreiben
vom 21. März 1995 die Durchführung der vertraglich versprochenen Fertigstel-
lungsarbeiten verweigert und sich auf Formnichtigkeit berufen habe. Für den
Beginn der Verjährung sei es nicht erforderlich, daß die Klägerin im März 1995
den Schaden in seinen einzelnen Elementen und Ausprägungen habe voll
überschauen können; ihre Kenntnis des bereits entstandenen Schadens mit
den unnützen Aufwendungen für die notarielle Beurkundung habe genügt.
Die Klägerin habe zu diesem Zeitpunkt auch Kenntnis vom Fehlen einer
anderweitigen Ersatzmöglichkeit gehabt. Der gegen die Verkäuferin eingeleite-
te Rechtsstreit vor dem Landgericht Darmstadt habe keine andere Möglichkeit
auf Schadloshaltung eröffnet, weil diese Klage wegen der Formnichtigkeit des
notariellen Vertrags keine begründete Aussicht auf Erfolg gehabt habe. Die
gegenteiligen Entscheidungen des Landgerichts Darmstadt und des
24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main könnten an dieser
Beurteilung nichts ändern. Die Einschätzung der Erfolgsaussicht eines Klage-
begehrens habe sich an der tatsächlichen Rechtslage zu orientieren und nicht
danach, ob der Geschädigte auf den rechtlichen Bestand unzutreffender ge-
richtlicher Entscheidungen vertrauen dürfe. Andernfalls könnte er Beginn und
Ablauf der Verjährungsfrist mit dem Mittel der anderweitigen Ersatzmöglichkeit
in einer dem Grundgedanken der Verjährungsvorschriften widersprechenden
willkürlichen Weise verändern. Eines besonderen Schutzes bedürfe die Kläge-
rin hier auch deswegen nicht, weil sie durch die Möglichkeit, dem Beklagten
gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F. in dem Verfahren gegen die Verkäuferin
den Streit zu verkünden, ausreichend geschützt gewesen sei.
II.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1.
Das Berufungsgericht entscheidet nicht, ob der Beklagte sich gemäß
§ 19 BNotO der Klägerin gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht hat. Das
ist entgegen dem erstinstanzlichen Urteil des Landgerichts zu bejahen. Der
Notar hat bei der Beurkundung vom 8. Dezember 1994 fahrlässig seine Amts-
pflichten verletzt. Dabei liegt der Schwerpunkt des Vorwurfs nicht - was das
Landgericht allein geprüft hat - darin, daß er die Frage, ob die Baupläne und
die Baubeschreibung im vorliegenden Fall nach den §§ 9 und 13 BeurkG mit
zu beurkunden waren, im Lichte des späteren Revisionsurteils des Bundesge-
richtshofs vom 15. Dezember 2000 falsch beantwortet hat. Insofern dürfte es in
der Tat den Beklagten entlasten, daß in dem vorausgegangenen Prozeß gegen
die Verkäuferin zwei Kollegialgerichte den Rechtsstandpunkt des Beklagten
geteilt haben (sogenannte Kollegialgerichtsrichtlinie; vgl. etwa Senatsurteile
BGHZ 117, 240, 250; 150, 172, 184 und vom 11. November 2004 - III ZR
200/03 - Umdruck S. 13, zur Veröffentlichung bestimmt). Dafür, daß die Gerich-
te dabei den ihnen unterbreiteten Sachverhalt nicht sorgfältig und erschöpfend
gewürdigt hätten und die Richtlinie deswegen nicht anwendbar wäre (vgl. Se-
natsurteile vom 24. Januar 2002 - III ZR 103/01 - NJW 2002, 1265, 1266 und
vom 18. November 2004 - III ZR 347/03 - DVBl. 2005, 312, 313), besteht kein
hinreichender Anhalt. Der beklagte Notar war aber jedenfalls gehalten, bei der
hier unklaren Rechtslage den sichersten Weg zu gehend (vgl. BGHZ 70, 374,
375; BGH, Urteil vom 13. Juni 2002 - IX ZR 196/01 - WM 2003, 88, 89; Zu-
gehör in Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, Rn. 473 m.w.N.).
Demgemäß hätte er die Baupläne und die Baubeschreibung dem Vertrag bei-
fügen und mit beurkunden müssen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegen Baube-
schreibungen und Baupläne, auf die der Kaufvertrag Bezug nimmt, der Beur-
kundungspflicht nach § 313 BGB a.F. (jetzt § 311b Abs. 1 BGB), §§ 9, 13
BeurkG, wenn sie über die gesetzlich vorgeschriebene Ausgestaltung der
Rechtsbeziehungen hinaus noch weitergehende Verpflichtungen begründen
sollen (BGHZ 69, 266, 268 f.; 74, 346, 349 ff.; BGH, Urteil vom 22. Juni 1979
- V ZR 21/78 - NJW 1979, 1984; Urteil vom 12. Juli 1996 - V ZR 202/95 - NJW
1996, 2792, 2793). Eine Ausnahme von der Beurkundungspflicht nach §§ 13,
13a BeurkG gilt zwar für eine Bezugnahme als bloßen Identifizierungsbehelf
(sogenannte unechte Verweisung), sofern sie lediglich einen Hinweis auf Erklä-
rungen, Rechtsverhältnisse oder tatsächliche Umstände darstellt, die nicht zum
beurkundungsbedürftigen Inhalt des Rechtsgeschäfts gehören (BGH, Urteil
vom 27. April 1979 - V ZR 175/77 - NJW 1979, 1498; Urteil vom 17. Juli 1998
- V ZR 191/97 - NJW 1998, 3197; Senatsurteil vom 23. Juni 1988 - III ZR
84/87 - NJW 1989, 164, 165). Ob ein solcher Ausnahmefall hier vorlag, weil
bereits die der Urkunde beigefügte "Aufstellung der Restarbeiten" eine voll-
ständige Aufzählung der von der Verkäuferin übernommenen Bauverpflichtun-
gen enthielt und die Bezugnahme auf die Baupläne nur der erläuternden Be-
schreibung dieser Bauarbeiten diente (so das Landgericht Darmstadt und das
Oberlandesgericht Frankfurt am Main in dem Vorverfahren), war jedoch zumin-
dest zweifelhaft. Unter diesen Umständen durfte der Notar es nicht darauf an-
kommen lassen, daß die Rechtsfrage in einem späteren Rechtsstreit von den
Gerichten in seinem Sinne beantwortet werden würde, wenn er der entstehen-
den Rechtsunsicherheit ohne weiteres durch Mitbeurkundung der Baube-
schreibung und der Baupläne begegnen konnte.
Auf diese Amtspflichtverletzung ist der der Klägerin durch den Prozeß-
verlust entstandene Schaden zurückzuführen. Daß sie insoweit zum Kreis der
geschützten Dritten gehört, steht außer Frage.
Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO) besteht
auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht.
Ersatzansprüche gegen die Verkäuferin scheiden nach dem Ergebnis des Vor-
prozesses aus. Die Revisionserwiderung verweist zwar auf einen denkbaren
Regreßanspruch der Klägerin gegen ihren damaligen anwaltlichen Berater
Rechtsanwalt P. . Hierzu fehlt es jedoch an jeglichen tatrichterlichen Fest-
stellungen. Für die Revisionsinstanz ist deswegen zugunsten der Klägerin zu
unterstellen, daß auch eine Haftung ihres bevollmächtigten Anwalts als ander-
weitige Ersatzmöglichkeit nicht in Betracht kommt.
2.
Von Rechtsirrtum beeinflußt ist sodann die Auffassung des Berufungs-
gerichts, der Ersatzanspruch der Klägerin gegen den beklagten Notar sei be-
reits im März 1998 und damit lange vor Zustellung der Amtshaftungsklage im
Januar 2002 verjährt.
a) Schadensersatzansprüche wegen notarieller Amtspflichtverletzungen
verjähren nach § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO in Verbindung mit dem im Streitfall
noch anwendbaren § 852 Abs. 1 BGB a.F. in drei Jahren. Die Frist beginnt mit
dem Zeitpunkt, in dem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Er-
satzpflichtigen Kenntnis erlangt.
b) Das setzt zunächst voraus, daß ein Schaden zumindest dem Grunde
nach entstanden ist, sich also die Vermögenslage des Betroffenen objektiv ver-
schlechtert hat, ohne daß bereits feststehen muß, ob dieser Nachteil beste-
henbleibt und der Schaden damit endgültig wird (BGHZ 114, 150, 152 f.; Se-
natsurteil vom 22. Januar 2004 - III ZR 99/03 - NJW-RR 2004, 1069, 1070 =
ZIP 2004, 763, 764 m.w.N.). Bei der Beurkundung eines nichtigen Vertrags, wie
hier, sind diese Voraussetzungen spätestens dann gegeben, wenn eine Partei
zur Erfüllung ihrer vermeintlichen Vertragspflichten Leistungen an die andere
Vertragspartei erbracht hat (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 2000 - IX ZR 434/98 -
WM 2000, 1600, 1604). Ein Schaden der Klägerin ist daher jedenfalls mit der
unstreitigen Zahlung eines Teilbetrags des Kaufpreises von 406.700,61 DM am
6. Februar 1995 zur Ablösung der Grundpfandrechte eingetreten.
c) Hinreichende Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatz-
pflichtigen hat der Verletzte dann, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsa-
chen gegen eine bestimmte Person eine Schadensersatzklage, sei es auch nur
eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel
Erfolgsaussicht hat, daß sie ihm zuzumuten ist (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile
BGHZ 138, 247, 252; vom 6. Februar 2003 - III ZR 223/02 - VersR 2003, 873,
874 und vom 22. Januar 2004 aaO m.w.N.). Erforderlich und genügend ist im
allgemeinen die Kenntnis der tatsächlichen Umstände; nicht vorausgesetzt wird
die zutreffende rechtliche Würdigung des bekannten Sachverhalts. Daher
kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob der Kläger die Rechtswidrigkeit des
Geschehens, das Verschulden des Schädigers und den in Betracht kommen-
den Kausalverlauf richtig einschätzt (BGHZ 138 aaO; 150, 172, 186; BGH, Ur-
teil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - NJW 1999, 2041, 2042 m.w.N.).
Rechtlich fehlerhafte Vorstellungen des Geschädigten beeinflussen den Beginn
der Verjährung in der Regel nicht. Ist die Rechtslage dagegen unübersichtlich
oder zweifelhaft, so daß sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig
einzuschätzen vermag, kann der Verjährungsbeginn auch wegen Rechtsun-
kenntnis hinausgeschoben sein (Senatsurteile BGHZ 6, 195, 202; 138 aaO;
BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - aaO; Senatsurteil vom
16. September 2004 - III ZR 346/03 - NJW 2005, 429, 433, für BGHZ be-
stimmt).
Wurde die Amtspflichtverletzung zudem lediglich fahrlässig begangen,
stellt auch das Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit eine zur Klage-
begründung gehörende Voraussetzung dar. Deshalb muß sich die gemäß §
852 Abs. 1 BGB a.F. erforderliche Kenntnis weiter darauf erstrecken, daß der
Schaden jedenfalls nicht vollständig auf andere Weise gedeckt werden kann
(BGHZ 102, 246, 248 f.; 121, 65, 71; BGH, Urteil vom 18. April 2002 - IX ZR
72/99 - NJW 2002, 2787, 2788, insoweit in BGHZ 150, 319 nicht abgedruckt).
Hierzu können auch Ansprüche gegen den anderen Vertragspartner gehören
(BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 240/98 - NJW 1999, 2038, 2039;
Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - NJW 2000, 1498, 1500). Ob der
Geschädigte mit Erfolg einen Dritten auf Leistung in Anspruch zu nehmen
vermag, kann von tatsächlichen und rechtlichen Fragen abhängen. Der Kläger
muß fähig sein, schlüssig darzulegen, daß die Haftung Dritter ausscheidet. Erst
dann
ist
ihm die Erhebung einer Amtshaftungsklage zuzumuten. Bei
zweifelhafter oder unübersichtlicher Rechtslage beginnt die Verjährung daher
auch unter diesem Gesichtspunkt erst dann, wenn hinreichend gesichert ist,
daß der Schaden nur durch Inanspruchnahme des Amtsträgers ausgeglichen
werden kann (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - aaO S. 2042 f.
m.w.N.). Dabei ist nicht zuletzt zu berücksichtigen, daß die Inanspruchnahme
des Dritten selbst dann, wenn der Erfolg nicht sicher ist, gerade dem Interesse
des Amtsträgers dient.
Ein Ausnahmefall dieser Art ist im Gegensatz zur Ansicht des Beru-
fungsgerichts vorliegend gegeben. Wie insbesondere der Verlauf des von den
Instanzgerichten zugunsten der Klägerin entschiedenen Vorprozesses belegt,
kamen Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung gegen die Verkäuferin
als vorrangige Ersatzmöglichkeit ernsthaft in Betracht. Eine Klageerhebung
gegen den Beklagten war der Klägerin infolgedessen erst zumutbar, als diese
Rechtsfrage durch das Revisionsurteil im Vorprozeß endgültig zu ihren Lasten
geklärt war. Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang gesehene
Gefahr einer Manipulation des Verjährungsbeginns infolge Untätigkeit des Ge-
schädigten ist gering. Im Streitfall ist die Klägerin denn auch nicht etwa untätig
geblieben, sondern hat alsbald gegen die Verkäuferin Klage erhoben.
d) Eine andere Frage ist, ob in Abweichung von der bisherigen Recht-
sprechung des Bundesgerichtshofs in derartigen Fallgestaltungen statt auf die
Zumutbarkeit einer Klageerhebung auf die dem Verletzten alternativ zur Verfü-
gung stehende Möglichkeit einer Streitverkündung gegenüber dem Urkundsno-
tar (§ 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F.) abzustellen wäre. Diese weitere Gelegenheit
zur Verjährungsunterbrechung hat der Gesetzgeber insbesondere deswegen
geschaffen, weil der Prozeß, durch den die Voraussetzungen einer Regreß-
pflicht ganz oder zum Teil festgestellt werden, über den Ablauf der für den
Rückgriffsanspruch geltenden Verjährungsfrist andauern kann (BGH, Urteil
vom 2. Juli 1992 - IX ZR 174/91 - NJW 1992, 3034, 3035; Urteil vom
17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - NJW 2000, 1498, 1500; Senatsurteil vom
22. Januar 2004 - III ZR 99/03 - NJW-RR 2004, 1069, 1071 = ZIP 2004, 763,
765). Hierauf hat der Bundesgerichtshof bisher allerdings nur unterstützend
verwiesen. Der Senat sieht für eine Abkehr von dem rechtlichen Ansatz, daß es
in erster Linie auf die Zumutbarkeit einer Klageerhebung ankommt, keinen hin-
reichenden Grund. Nach der gesetzlichen Bestimmung des § 852 Abs. 1 BGB
a.F. hängt der Verjährungsbeginn von der Kenntnis des Verletzten ab; die Fra-
ge, inwieweit ihm danach eine Klageerhebung gegen den Schädiger zugemutet
werden kann, ist nur ein Hilfskriterium dafür, ob dieser Kenntnisstand ausrei-
chend erscheint. Ist darum - wie hier - die erforderliche Kenntnis des Verletzten
vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen schon wegen der zweifel-
haften Rechtslage zu verneinen, so ergibt sich auch aus dem Umstand, daß es
dem Geschädigten unschwer möglich gewesen wäre, vorsorglich eine verjäh-
rungsunterbrechende Rechtshandlung wie die Streitverkündung vorzunehmen,
nichts anderes. In einem anhängigen Prozeß ist die Streitverkündung schon
dann zulässig und zur Vermeidung rechtlicher Nachteile in Betracht zu ziehen,
wenn die Haftung eines Dritten im Falle eines Unterliegens möglich erscheint
(vgl. MünchKomm/Schilken, ZPO, 2. Aufl., § 72 Rn. 5, 7; s. auch BGH, Urteil
vom 29. April 1993 - IX ZR 101/92 - NJW 1993, 2045). Würde man daher die
Zumutbarkeit nicht auf die Klageerhebung, sondern auf die Möglichkeit einer
Streitverkündung im Vorprozeß beziehen, liefe dies im Ergebnis darauf hinaus,
die Anforderungen an die Kenntnis des Verletzten vom Fehlen einer anderwei-
tigen Ersatzmöglichkeit zu dessen Nachteil herabzusetzen.
3.
Auf dieser Grundlage kann das angefochtene Urteil nicht bestehenblei-
ben; es ist aufzuheben. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Ge-
legenheit, die weiter erforderlichen Feststellungen zu treffen.
Schlick
Wurm
Kapsa
Dörr
Galke