BGH Beschluss vom 07.11.2006 – XI ZR 438/04

BUNDESGERICHTSHOF

XI ZR 438/04

vom

7. November 2006

in dem Rechtsstreit

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden

Richter Nobbe, die Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die Richterin

Mayen und den Richter Dr. Grüneberg

am 7. November 2006

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird

das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts in

Berlin vom 8. September 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbe-

schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurück-

verwiesen.

Gegenstandswert: 50.000 €

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagten aus abgetretenem Recht der

Volksbank E. (im Folgenden: Volksbank) gesamtschuldnerisch

auf Rückzahlung eines gekündigten Darlehens in Anspruch.

Die Beklagten

traten am 10. November 1995 dem

Immobilienfonds Nr. .. bei. Zur Finanzierung des Fondsbeitritts schlos-

sen sie am 28. November 1995/28. März 1996 mit der Volksbank einen

Darlehensvertrag über 105.720 DM. Dieser enthält keine Widerrufsbeleh-

rung nach dem Haustürwiderrufsgesetz. Die Auszahlung der Darlehens-

valuta erfolgte vereinbarungsgemäß an einen Treuhänder. Nachdem die

Beklagten das Darlehen nicht mehr bedienten, kündigte die Volksbank

den Darlehensvertrag und forderte von den Beklagten 113.703,28 DM.

Mit Schreiben vom 25. Februar 2003 widerriefen die Beklagten ihre

Fondsbeitrittserklärung und mit Schreiben vom 22. März 2003 ihre Dar-

lehensvertragserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz.

Die Beklagten behaupten, zum Fondsbeitritt und zum Abschluss

des Darlehensvertrages seien sie durch den Vermittler S. in ihrer Pri-

vatwohnung überredet worden. Dieser habe sie Anfang November 1995

unangemeldet aufgesucht. Die Klägerin hat den Vortrag der Beklagten

zum Zustandekommen des Darlehensvertrages bestritten und behauptet,

die Volksbank habe weder den Vermittler S. , der dort nicht bekannt

sei, noch den Immobilien Service, für den er angeblich tätig geworden

sei, beauftragt.

Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung eines erstrangigen

Darlehensteilbetrags von 50.000 € zuzüglich Zinsen sowie auf rückstän-

dige Zinsen von 4.084,34 € stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie

abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Zur Begründung seiner

von der Klägerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde angegriffenen Ent-

scheidung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die Beklagten hätten ihre Darlehensvertragserklärung gemäß § 1

Abs. 1 Nr. 1 HWiG wirksam widerrufen. Es sei davon auszugehen, dass

die Beklagten zur Abgabe dieser Erklärung in einer Haustürsituation be-

stimmt worden seien, ohne dass hierüber Beweis erhoben werden müs-

se. Soweit die Klägerin den Tatsachenvortrag der Beklagten zur Haus-

türsituation mit Nichtwissen bestreite, sei dies nicht zulässig. Die Kläge-

rin habe sich über ihre Rechtsvorgängerin bei dem von dieser einge-

schalteten Verhandlungsgehilfen über den Verlauf der Vertragsanbah-

nungsgespräche erkundigen müssen. Die Haustürsituation sei auch für

den Abschluss des Darlehensvertrages kausal geworden und der

Rechtsvorgängerin der Klägerin zuzurechnen. Den Beklagten stehe ge-

genüber dem Darlehenrückzahlungsanspruch danach ein Leistungsver-

weigerungsrecht nach § 9 VerbrKrG zu, da ein verbundenes Geschäft im

Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG vorliege. Einwenden könnten die

Beklagten nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG außerdem, dass die Fondsinitiato-

ren und Prospektverantwortlichen die Vertriebskosten und Provisionen

im Vertriebsprospekt mit lediglich 5,21% der Einlagen angegeben hätten,

während in Wahrheit zusätzliche Provisionen in Höhe von 9% gezahlt

worden seien.

II.

Das angefochtene Urteil ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben

und der Rechtsstreit zur neuen mündlichen Verhandlung und Entschei-

dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

1. Das angegriffene Urteil verletzt den Anspruch der Klägerin auf

rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG in zweifacher Hinsicht.

a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der

Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwä-

gung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83,

24, 35; BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007). Ein Verstoß gegen Art. 103

Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung vor-

aus, das heißt, im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die

deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder über-

haupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersicht-

lich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 22, 267, 274; 79, 51, 61; 86,

133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG NJW 2000, 131).

Dies ist hier, wie die Klägerin zu Recht rügt, der Fall. Das Beru-

fungsgericht hat völlig übergangen, dass die Klägerin die von den Be-

klagten behauptete Haustürsituation keineswegs nur mit Nichtwissen,

sondern den gesamten Vortrag der Beklagten zum Zustandekommen der

Verträge in einer Haustürsituation mehrfach ausdrücklich positiv bestrit-

ten sowie in Abrede gestellt hat, dass ihre Rechtsvorgängerin mit dem

angeblich tätig gewordenen Vermittler S. , den diese nicht kenne, ir-

gendetwas zu tun habe, geschweige denn, dass sie ihn beauftragt habe.

Gleichwohl ist das Berufungsgericht ausdrücklich davon ausgegangen,

die Rechtsvorgängerin der Klägerin habe ihn als "Verhandlungsgehilfen

eingeschaltet". Dies ist nur so zu erklären, dass es den Vortrag der Klä-

gerin insoweit entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder

aber bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt hat.

b) Eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch genügende Gewäh-

rung rechtlichen Gehörs setzt außerdem voraus, dass der Verfahrensbe-

teiligte bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt zu erken-

nen vermag, auf welchen Tatsachenvortrag es für die Entscheidung an-

kommen kann. Es kommt deshalb im Ergebnis der Verhinderung eines

Vortrags gleich, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis Anforderun-

gen an den Sachvortrag stellt, mit denen auch ein gewissenhafter und

kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu

rechnen brauchte (BVerfG 84, 188, 190; 86, 133, 144; 98, 218, 263).

Auch unter diesem Gesichtspunkt verstößt das Berufungsurteil, wie die

Klägerin zu Recht rügt, gegen Art. 103 Abs. 1 GG.

Die Ansicht des Berufungsgerichts, das Bestreiten einer Haustürsi-

tuation durch die Klägerin sei unzulässig, widerspricht der höchstrichter-

lichen Rechtsprechung. Der erkennende Senat hat bereits in seinem vom

Berufungsgericht übergangenen Urteil vom 18. November 2003 (XI ZR

332/02, WM 2004, 27, 31) dargelegt, dass das Bestreiten einer Haustür-

situation durch eine daran nicht beteiligte Bank kein unzulässiges pau-

schales Bestreiten ist und dass ein substantiiertes Bestreiten von ihr nur

gefordert werden könnte, wenn der Beweis der Haustürsituation dem

Kreditnehmer nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während die Bank

alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihr zumutbar ist, nähere An-

gaben zu machen. Angesichts dieser Ausführungen, die das Berufungs-

gericht auch in seinem Urteil vom 27. September 2004 (26 U 8/04) miss-

achtet hat, so dass auch dieses Urteil aufgehoben werden musste (Se-

natsurteil vom 26. September 2006 - XI ZR 358/04), brauchte auch ein

gewissenhafter und kundiger Prozessbevollmächtigter ohne einen vorhe-

rigen Hinweis nicht damit zu rechnen, das Berufungsgericht werde das

Bestreiten der Haustürsituation durch die Klägerin als unzulässig anse-

hen. Das gilt besonders, da das Vorbringen der Klägerin zur Haustürsi-

tuation im Urteil des Landgerichts - zu Recht - als streitig behandelt wor-

den ist.

2. Die Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf Gewährung

rechtlichen Gehörs durch das Berufungsgericht ist auch entscheidungs-

erheblich. Da das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft von einer Haus-

türsituation ausgegangen ist, fehlt für das von ihm bejahte Leistungsver-

weigerungsrecht der Beklagten nach § 9 VerbrKrG eine tragfähige

Grundlage. Abgesehen davon hat das Berufungsgericht zu den Voraus-

setzungen eines verbundenen Geschäfts nach § 9 Abs. 1 Satz 2

VerbrKrG keine Feststellungen getroffen, sondern sich mit der Rechts-

behauptung begnügt, ein verbundenes Geschäft liege vor. Rechtsfehler-

haft ist schließlich auch noch die Ansicht des Berufungsgerichts, die Klä-

gerin habe dafür einzustehen, dass die Fondsinitiatoren und Prospekt-

verantwortlichen zu den Vertriebskosten und Provisionen im Vertriebs-

prospekt falsche Angaben gemacht haben. Ansprüche aus einer arglisti-

gen Täuschung durch Fondsinitiatoren oder Prospektverantwortliche

kann der Kreditnehmer dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Bank,

wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 25. April 2006 (XI ZR

106/05, WM 2006, 1066, 1070) näher dargelegt hat, auch unter Berück-

sichtigung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG nicht entgegensetzen.

3. Das angefochtene Urteil war danach gemäß § 544 Abs. 7 ZPO

aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an

das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Nobbe Müller Joeres

Mayen Grüneberg

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 03.07.2003 - 21 O 40/03 -

KG Berlin, Entscheidung vom 08.09.2004 - 26 U 140/03 -