BGH Urteil vom 23.09.2008 – XI ZR 266/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 23. September 2008 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XI ZR 266/07

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

HWiG § 1 Abs. 1 (in der Fassung vom 16. Januar 1986)

Die von dem Vermittler einer kreditfinanzierten Kapitalanlage geschaf- fene Haustürsituation ist der finanzierenden Bank nicht zuzurechnen, da der Vermittler nicht im Namen und für Rechnung der Bank gehan- delt hat, wenn diese in den Vertrieb der Kapitalanlage nicht eingebun- den war, sondern als Hausbank des Verbrauchers auf dessen Wunsch um die Finanzierung gebeten worden ist.

BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 266/07 - OLG Karlsruhe LG Offenburg

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. September 2008

durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Nobbe und die Richter

Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Ellenberger, und Maihold

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 14. Zi-

vilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe in Freiburg

vom 20. April 2007 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit und die Rückabwicklung

von Darlehen zur Finanzierung einer Fondsbeteiligung.

Der Kläger wurde Anfang November 1993 von dem Vermögensbe-

rater B. (im Folgenden: Anlagevermittler) geworben, der G. GbR

Immobilienfonds … D. mit einer Einlage

von 40.000 DM beizutreten. Der ihm vorgelegte Prospekt war in wesent-

lichen Teilen unrichtig und unvollständig.

Die Finanzierung der Beteiligung sollte zunächst durch die in den

Vertrieb dieses Fonds eingebundene Sparkasse Z.

erfolgen, geschah dann jedoch durch die Rechtsvorgängerin der Beklag-

ten (im Folgenden: Beklagte), die „Hausbank“ des Klägers. Ob die Ein-

schaltung der Beklagten auf Veranlassung des Klägers erfolgte, ist strei-

tig. Der Anlagevermittler richtete am 10. November 1993 eine Finanzie-

rungsanfrage an die Beklagte, in der er die Einkommensverhältnisse des

Klägers, die Fondsanlage und den sich daraus ergebenden Finanzie-

rungsbedarf darstellte. Am 23. November 1993 unterzeichnete der Kläger

im Büro des Anlagevermittlers die Beitrittserklärung zu dem Fonds und

sodann in den Geschäftsräumen der Beklagten, mit der der Anlagever-

mittler diesen Termin vereinbart hatte, einen Vertrag über ein tilgungs-

freies am 30. November 1998 fälliges Darlehen über 47.191 DM. Der

Darlehensvertrag, der keine Gesamtbetragsangabe enthält, sah die Mög-

lichkeit einer Verlängerung vor, wenn eine Tilgungsvereinbarung getrof-

fen werde. Als Sicherheit für das endfällige Darlehen trat der Kläger der

Beklagten vereinbarungsgemäß die Fondsanteile ab.

Am 6. November 1998 schlossen die Parteien einen neuen Vertrag

über einen ungesicherten Tilgungskredit mit geänderten Zinskonditionen,

dessen Darlehensvaluta von 47.500 DM zur Ablösung des alten Kredits

diente. Die ihr abgetretenen Fondsanteile gab die Beklagte frei.

Der Kläger widerrief am 9. August 2004 beide Darlehensverträge

nach dem Haustürwiderrufsgesetz, da er zur Aufnahme des der Finanzie-

rung der Fondsanlage dienenden Darlehens in einer Haustürsituation

bestimmt worden sei. Er begehrt die Feststellung, dass er auf den noch

bestehenden Darlehensvertrag keine weiteren Zahlungen zu erbringen

habe, und unter Berücksichtigung erhaltener Mietausschüttungen die

Rückzahlung auf dieses Darlehen geleisteter 18.110 € zuzüglich Zinsen

Zug um Zug gegen Abtretung seiner Ansprüche aus der Fondsbeteili-

gung sowie etwaiger Forderungen gegen weitere, an Gründung und Ver-

trieb des Fonds Beteiligte.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht

hat sie abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision ver-

folgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung

des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das

Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie

folgt begründet.

Der Kläger sei nicht berechtigt, den im November 1993 geschlos-

senen Darlehensvertrag zu widerrufen, weil eine Haustürsituation der

Beklagten nicht zugerechnet werden könne. Zwar verlange § 1 HWiG

nach der neueren Rechtsprechung nur objektiv eine Haustürsituation,

nicht aber eine entsprechende Kenntnis der finanzierenden Bank davon.

Im vorliegenden Fall sei jedoch der Vermittler weder im Namen noch für

Rechnung der Beklagten, die mit dem Fonds nichts zu tun habe, an den

Kläger herangetreten. Aus ihrer Sicht sei der Darlehensvertrag vielmehr

allein auf Initiative des Klägers zustande gekommen, da der Anlagever-

mittler ausschließlich als dessen Vertreter verhandelt habe. Der Vertrag

sei schließlich von dem Kläger persönlich in den Räumen der Bank ge-

schlossen worden.

Die Beklagte hafte auch nicht wegen einer Verletzung von Aufklä-

rungspflichten, da weder ein verbundenes Geschäft vorliege noch die

Beklagte in institutionalisierter Weise mit Fondsinitiatoren oder Grün-

dungsgesellschaftern zusammengewirkt habe.

Die Ausführungen des Berufungsurteils halten rechtlicher Überprü-

fung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

II.

1. Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsgericht

eine Haftung der Beklagten aus einem eigenen vorvertraglichen Aufklä-

rungsverschulden wegen eines vermuteten Wissensvorsprungs über eine

evident arglistige Täuschung des Klägers durch den Fondsprospekt ab-

gelehnt hat. Eine solche Haftung käme nur in Betracht, wenn die Beklag-

te mit Initiatoren, Gründungsgesellschaftern oder Prospektverantwortli-

chen des in Rede stehenden Fonds in institutionalisierter Art und Weise

zusammengewirkt hätte (BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff.; 169, 109, 115

Tz. 23; Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007,

114, 115 Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, ZIP 2007,

414, 418 Tz. 29, vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882

Tz. 53 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, 1348

Tz. 16).

Dies ist indes nicht der Fall. Nach den Feststellungen des Beru-

fungsgerichts hatte die Beklagte mit dem Fonds nichts zu tun, war insbe-

sondere in den Vertrieb der Fondsanteile nicht eingebunden. Auf die vom

Kläger erstmals in der Berufungsinstanz behauptete Rahmenvereinba-

rung zwischen dem Anlagevermittler und der Beklagten kommt es inso-

weit von vorneherein nicht an. Die angebliche Vereinbarung, nach der

die Beklagte die Beteiligungen der vom Vermittler vermittelten Anleger,

gleich bei welchem Fonds, finanzieren wollte, besagt nichts über eine

institutionalisierte Zusammenarbeit der Beklagten mit den Initiatoren,

Gründungsgesellschaftern und Prospektverantwortlichen des Fonds, dem

der Kläger beigetreten ist. Abgesehen davon hat das Berufungsgericht

die Behauptung des Klägers über die Rahmenvereinbarung in anderem

Zusammenhang zu Recht als unsubstantiiert angesehen.

2. Dagegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht

ein Widerrufsrecht des Klägers nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG in der bis

zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im Folgenden: HWiG a.F.)

zurückgewiesen hat, nicht in allen Teilen einer rechtlichen Überprüfung

stand. Das Berufungsgericht hat eine möglicherweise bestehende Haus-

türsituation der Beklagten nicht zugerechnet, ohne die dafür erforderli-

chen Tatsachen vollständig festzustellen.

a) Im Berufungsurteil ist offen geblieben, ob dem Kläger die

Fondsbeteiligung in einer Haustürsituation vorgeschlagen und diese für

den Abschluss des Darlehensvertrages gerade mit der Beklagten ursäch-

lich geworden ist. Für die Entscheidung über die Revision ist somit da-

von auszugehen.

b) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass ein

Recht des Klägers, den Darlehensvertrag nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1

HWiG a.F. zu widerrufen, dann nicht entstanden ist, wenn sich die Be-

klagte die Haustürsituation nicht zurechnen lassen muss.

aa) Ausgehend von dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen

Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2086 ff. - Crailshei-

mer Volksbank) hat der Senat wiederholt entschieden, dass einer finan-

zierenden Bank eine Haustürsituation, die durch das Handeln eines Drit-

ten geschaffen worden ist, nicht nur unter den in der älteren Rechtspre-

chung herangezogenen Voraussetzungen des § 123 Abs. 2 BGB, son-

dern ohne Rücksicht auf eine Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis der

Bank von der Haustürsituation bereits dann zuzurechnen ist, wenn sie

bei Abschluss des Darlehensvertrags objektiv vorgelegen hat (Senatsur-

teile vom 14. Februar 2006 - XI ZR 255/04, WM 2006, 674, 675, vom

13. Juni 2006 - XI ZR 432/04, WM 2006, 1669, 1671 Tz. 19, vom 20. Juni

2006 - XI ZR 224/05, BKR 2006, 448, 449 f. Tz. 14, vom 19. September

2006 - XI ZR 242/05, WM 2006, 2303, 2304 Tz. 11 und vom 10. Juni

2008 - XI ZR 348/07, WM 2008, 1593, 1595 Tz. 22). Art. 2 der Richtlinie

85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbrau-

cherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen

Verträgen (ABl. EG Nr. L 372, S. 31, Haustürgeschäfterichtlinie) setzt für

diese objektive Zurechnung der von einem Dritten geschaffenen Haus-

türsituation voraus, dass dieser Dritte im Namen und für Rechnung des

Gewerbetreibenden in die Aushandlung oder den Abschluss des Vertrags

eingeschaltet war (EuGH WM 2005, 2086, 2089 Tz. 45). Der erkennende

Senat hat deswegen bereits im Urteil vom 20. Juni 2006 (XI ZR 224/05,

BKR 2006, 448, 450 Tz. 15) darauf hingewiesen, dass der kreditgeben-

den Bank eine Haustürsituation dann nicht zuzurechnen sein könnte,

wenn der Vermittler das Kreditgeschäft ausschließlich im Auftrag des von

ihm in einer Haustürsituation geworbenen Anlegers vermittelt hat.

bb) In der Literatur wird streitig erörtert, welche rechtliche Qualität

die mit dem Begriff „im Namen und für Rechnung“ beschriebene wirt-

schaftliche Beziehung zwischen dem Dritten und dem Gewerbetreiben-

den aufweisen muss, um die Zurechnung des Handelns eines Dritten in

der Haustürsituation zu rechtfertigen.

(1) Ein Teil der Literatur weist darauf hin, dass nach der Entschei-

dung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom

25. Oktober 2005 (WM 2005, 2086, 2089 Tz. 45 - Crailsheimer Volks-

bank) zwar das objektive Vorliegen einer Haustürsituation ausreiche,

diese dem Gewerbetreibenden zurechenbar aber nicht von einem belie-

bigen Dritten geschaffen werden könne, sondern das Handeln eines Ver-

treters des Gewerbetreibenden erforderlich sei (vgl. Lechner NZM 2005,

921, 924 f.; Sauer BKR 2006, 96, 99; Freitag WM 2006, 61, 62;

Piekenbrock WM 2006, 466, 469; Thume/Edelmann BKR 2005, 477,

480).

(2) Anderer Ansicht nach soll entweder eine Haustürsituation, die

ein beliebiger, in keiner rechtlichen oder wirtschaftlichen Beziehung zum

Gewerbetreibenden stehender Dritter ausgelöst hat, gegen den Gewer-

betreibenden wirken, sofern nur die Hautürsituation objektiv vorliegt

(Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht 6. Aufl. 2006 § 495 BGB Rdn. 398;

Staudinger NJW 2005, 3521, 3522; so wohl auch Lwowski/Wunderlich,

in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 3. Aufl. § 76

Rdn. 93a) oder das Merkmal einer Zurechnung der Haustürsituation voll-

ständig entbehrlich sein (Derleder BKR 2005, 441, 443 f.).

(3) Ausgehend vom Wortlaut der Haustürgeschäfterichtlinie wird

schließlich verlangt, dass der Dritte die Willenserklärung des Verbrau-

chers entgegengenommen hat (Hoffmann ZIP 2005, 1985, 1988), im In-

teresse des Unternehmers gehandelt hat (Wagner, in: Assmann/Schütze,

Handbuch des Kapitalanlagerechts 3. Aufl. § 15 Rdn. 251), als „Verhand-

lungsführer“ der Bank anzusehen ist (Lang/Rösler WM 2006, 513, 521 f.)

oder die wirtschaftlichen Folgen des Haustürgeschäfts ausschließlich

den Gewerbetreibenden treffen sollen (Meschede ZfIR 2006, 546, 547).

cc) Der Senat geht davon aus, dass nach dem Schutzzweck der

Haustürgeschäfterichtlinie und des Haustürwiderrufsgesetzes die von

einem Dritten geschaffene Haustürsituation dem Unternehmer nicht zu-

gerechnet werden kann, wenn das Handeln des Dritten allein auf

selbstbestimmten Aufträgen bzw. Weisungen des Kunden beruht (Senat,

Urteil vom 10. Juni 2008

- XI ZR 348/07, WM 2008, 1593, 1595

Tz. 22 f.). Dann fehlt der in der Haustürgeschäfterichtlinie und in der

Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften

vorausgesetzte, in die Worte „im Namen und für Rechnung“ gefasste

rechtliche oder wirtschaftliche Zusammenhang zwischen der Tätigkeit

des Dritten in der Haustürsituation und dem Gewerbe des Unternehmers.

Der Vermittler einer kreditfinanzierten Kapitalanlage handelt nicht

im Namen und für Rechnung der finanzierenden Bank, wenn er keine

Empfehlung gerade zu Verhandlungen mit dieser Bank ausgesprochen

hat, sondern deren Auswahl auf einer eigenständigen, selbstbestimmten

Weisung des Anlegers beruht. Der mit der Haustürgeschäfterichtlinie

(Richtlinie 85/577/EWG vom 20. Dezember 1985, Erwägungen vor Art. 1)

verfolgte Schutzzweck, den Verbraucher nicht an das Ergebnis von Ver-

tragsverhandlungen zu binden, die auf eine für ihn unerwartete Initiative

des Gewerbetreibenden hin geführt worden sind, rechtfertigt es nicht,

eine von dem Dritten geschaffene Haustürsituation auch dann der Bank

zuzurechnen, wenn sie allein auf Wunsch des Anlegers eingeschaltet

wird. Besorgt hingegen der in den Vertrieb der Kapitalanlage eingebun-

dene Dritte zwar im Auftrag des Anlegers die Finanzierung der vermittel-

ten Kapitalanlage, wird die konkrete Bank dabei aber nach Empfehlun-

gen, bestehenden geschäftlichen Verbindungen oder freiem Ermessen

des Dritten bestimmt, so ist eine auf seinem Handeln beruhende Haus-

türsituation der Bank zuzurechnen. Erst wenn der Anleger einen solchen

mit dem Vertrieb der Kapitalanlage zunächst angelegten Zusammenhang

durch eine von den Empfehlungen des Vertriebs abweichende autonome

Weisung unterbricht, wird der Dritte nicht mehr - auch nicht im weitesten

Sinne - wirtschaftlich für Rechnung der Bank tätig, sodass eine von ihm

geschaffene Haustürsituation dieser nicht zugerechnet werden kann (Se-

natsurteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 348/07, WM 2008, 1593, 1595

Tz. 23).

dd) Entgegen der von der Revision vertretenen Ansicht droht durch

die Anwendung dieser Grundsätze keine unterschiedliche Behandlung

von Haustürsituationen. Zwar lag im vorliegenden Fall eine Haustürsitua-

tion allenfalls bei der Vertragsanbahnung durch den Vermittler, nicht

aber bei dem Vertragsschluss in den Geschäftsräumen der Beklagten

vor, sodass der Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie nicht

eröffnet ist. In Fortsetzung der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 150,

248, 260 f.; BGH, Urteil vom 10. September 2002 - XI ZR 151/99,

WM 2002, 2409, 2410) wird eine gespaltene Auslegung jedoch dadurch

vermieden, dass die Zurechnung der von einem Dritten geschaffenen

Haustürsituation auch bei ausschließlich nach nationalem Recht zu beur-

teilenden Haustürgeschäften nicht nach den in der älteren Rechtspre-

chung herangezogenen Grundsätzen gemäß § 123 Abs. 2 BGB analog,

sondern auf Grundlage des dafür in der Haustürgeschäfterichtlinie sowie

in dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom

22. Oktober 2005 (WM 2005, 2086, 2089 Tz. 45 - Crailsheimer Volks-

bank) genannten Merkmals eines Handelns „im Namen und für Rech-

nung“ des Gewerbetreibenden vorgenommen wird.

c) Ausgehend davon fehlt im Berufungsurteil die erforderliche

Feststellung, weshalb die Finanzierung der Kapitalanlage des Klägers

nicht über die in den Vertrieb des Fonds eingebundene Bank sondern

über die Beklagte, die damalige Hausbank des Klägers, erfolgt ist. Nach

dem eigenen Vorbringen des Klägers in beiden Vorinstanzen, von dem

das Berufungsgericht, anders als die Revision meint, rechtsfehlerfrei

ausgegangen ist, war eine Finanzierung zunächst durch die in den Ver-

trieb des Fonds eingebundene Sparkasse Z. vorge-

sehen. Ob der Anlagevermittler alsdann, wie der Kläger behauptet hat,

von sich aus eine Finanzierung über die Beklagte vorgeschlagen hat,

oder aber ob der Kläger, wie die Beklagte behauptet hat, den Kredit von

ihr und nur von ihr als seiner damaligen Hausbank haben wollte, ist strei-

tig. Gewichtige Indizien, die das Berufungsgericht in einem Hinweis vom

26. Februar 2007 gewürdigt hat, sprechen zwar für Letzteres. Der Klä-

ger, dem der Nachweis für die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 HWiG

a.F. (BGHZ 113, 222, 225; Senat, Urteil vom 18. November 2003

- XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31) und damit auch für ein Handeln des

Anlagevermittlers im Namen und für Rechnung der Beklagten obliegt, hat

aber den Anlagevermittler als Zeugen dafür angeboten, dass dieser nicht

auf Wunsch des Klägers, sondern einem eigenen Vorschlag folgend die

Finanzierung der Kapitalanlage nicht bei der dafür zunächst vorgesehe-

nen Sparkasse Z. , sondern bei der Beklagten bean-

tragt hat. Diesem Beweisantrag ist das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft

nicht nachgegangen.

III.

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als

richtig dar (§ 561 ZPO).

1. Einem Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz könnte aller-

dings die Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG a.F. entgegenstehen,

nach der trotz fehlender Belehrung das Widerrufsrecht des Kunden einen

Monat nach beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung erlischt.

Entscheidend ist insoweit, ob das Darlehen vom 23. November 1993 mit

Hilfe der Darlehensvaluta aus dem am 6. November 1998 abgeschlosse-

nen Tilgungsdarlehen vollständig getilgt worden und dem Kläger durch

diesen Vertrag ein vom alten Darlehensvertrag unabhängiges neues Ka-

pitalnutzungsrecht eingeräumt worden ist, oder ob, wie im Vertrag vom

23. November 1993 angesprochen, lediglich eine Verlängerung dieses

Vertrages unter Vereinbarung einer laufenden Tilgung und geänderter

Zinskonditionen gewollt war. Auch dazu fehlen Feststellungen des Beru-

fungsgerichts.

2. Entgegen der Ansicht des Klägers ist der Darlehensvertrag vom

23. November 1993 trotz der fehlenden Gesamtbetragsangabe der Dar-

lehensvertrag gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG wirksam, da die Darle-

hensvaluta vertragsgemäß zur Bezahlung des von dem Kläger erworbe-

nen Fondsanteils verwendet worden ist. Ein Darlehen hat der Verbrau-

cher auch dann empfangen, wenn der Kreditgeber dieses - wie hier - ver-

einbarungsgemäß an einen Dritten auszahlt (Senat BGHZ 167, 223,

236 f. Tz. 38; 167, 239, 244 f. Tz. 16; 167, 252, 263 f. Tz. 31; Senatsur-

teil vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06, WM 2008, 292, 294 Tz. 26).

IV.

Das angefochtene Urteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1

ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weite-

ren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen

(§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Sollte das Berufungsgericht nach Durchführung der Beweisauf-

nahme zu der Überzeugung gelangen, dass eine Haustürsituation der

Beklagten zuzurechnen ist, so bedarf die bislang offen gebliebene Frage

der Klärung, ob der Kläger durch eine Haustürsituation zum Abschluss

des Darlehensvertrags bestimmt worden ist. Dies hat die Beklagte

entgegen der von dem Kläger vertretenen Ansicht zulässig nach

§ 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestritten

(Senatsurteile vom

18. November 2003

- XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31,

vom

29. September 2006 - XI ZR 358/04, ZGS 2007, 26, 28 Tz. 33 und vom

7. November 2006 - XI ZR 438/04, ZIP 2007, 762, 763 Tz. 11).

Nobbe Müller Joeres

Ellenberger Maihold

Vorinstanzen:

LG Offenburg, Entscheidung vom 17.11.2005 - 2 O 205/05 -

OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 20.04.2007 - 14 U 1/06 -