BGH Beschluss vom 09.11.2006 – V ZR 16/06

BUNDESGERICHTSHOF

V ZR 16/06

vom

9. November 2006

in dem Rechtsstreit

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 9. November 2006 durch den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Klein und Dr. Schmidt-

Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Roth

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird das Urteil

des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom

19. Dezember 2005 aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbe-

schwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf

74.520,79 € festgesetzt.

I.

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Herausgabe von Mieten in Hö-

he von 74.520,79 €, die dieser vom 13. Juni 1996 bis zum 1. September 1998

aus der Vermietung ihres Grundstücks in S. an andere Unterneh-

men erzielt hat. Das Grundstück gehörte der aus dem früheren V.

G. hervorgegangenen G. GmbH. Diese schloss

am 24. August 1990 mit der damals noch als Mr. J. firmierenden

N. GmbH, deren alleiniger, von den Beschränkungen des § 181 BGB be-

freiter Geschäftsführer und Gesellschafter der Beklagte ist, einen Kooperations-

vertrag. Danach sollte die N. GmbH in den Gebäuden der Niederlassung

der G. GmbH in S. einen Lebensmittelhandel betreiben, an dessen

Gewinn die N. GmbH zu 90 % und die G. GmbH zu 10 % beteiligt

sein sollten, und die Anlagen und Gebäude unentgeltlich nutzen dürfen. Vorge-

sehen war auch, die Niederlassung in S. in eine Tochtergesellschaft aus-

zugliedern, die sich an der N. GmbH beteiligen sollte. Dazu kam es nicht.

Die G. GmbH kündigte Ende 1990 den Kooperationsvertrag und

veräußerte im Februar 1991 das Betriebsgrundstück an eine Sch. GmbH,

die die N. GmbH vergeblich auf Herausgabe des Anwesens verklagte.

Dieser Kaufvertrag wurde nicht vollzogen. Im Jahre 1994 veräußerte die Kläge-

rin ihre Anteile an der inzwischen in Liquidation befindlichen G. GmbH an

den Kaufmann E. H. , der am 2. Juni 1994 den Kooperationsvertrag kün-

digte. Auf Grund eines Vergleichs wurde das Grundstück später der Klägerin

zugeordnet, die am 13. Juni 1996 als Eigentümerin in das Grundbuch eingetra-

gen wurde und das Anwesen am 1. September 1998 zurückerhielt. In der An-

nahme, diese habe die Vermietungen vorgenommen, verklagte die Klägerin

zunächst die N. GmbH auf Herausgabe der eingenommenen Mieten. In

diesem Rechtsstreit stellte sich heraus, dass der Beklagte selbst Vermieter war

und die N. GmbH ihm mit Mietvertrag vom 20. April 1991 das gesamte

Anwesen zu einem monatlichen Mietzins von 1.000 DM vermietet hatte. Die

Klägerin nimmt nunmehr den Beklagten auf Herausgabe der Mieten in An-

spruch.

Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsen stattgege-

ben. Das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Die Revision hat es nicht zu-

gelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin,

deren Zurückweisung der Beklagte beantragt.

II.

1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat die Klägerin einen Anspruch

aus § 988 BGB im Berufungsverfahren fallen gelassen. Dieser stehe ihr auch

nicht zu. Ein Anspruch aus §§ 987, 990 BGB sei ebenfalls nicht gegeben. Das

aus dem Mietvertrag vom 20. April 1991 abgeleitete Besitzrecht sei seinerzeit

wirksam entstanden, weil die N. GmbH zu diesem Zeitpunkt noch selbst

zum Besitz berechtigt gewesen sei. Es bedürfe keiner Entscheidung darüber,

ob deren Besitzrecht und mit diesem auch das Besitzrecht des Beklagten auf-

grund der Kündigung des Kooperationsvertrages durch H. zum Ablauf des

31. Dezember 1994 erloschen sei. Der Beklagte sei nach § 990 Abs. 1 Satz 2

BGB zur Herausgabe der Mieten auch in diesem Fall nur verpflichtet, wenn er

die Wirksamkeit der Kündigung des Kooperationsvertrags gekannt habe. Das

sei indes nicht festzustellen, da der Beklagte an der Zulässigkeit einer ordentli-

chen Kündigung überhaupt und an einer Kündigung durch die G. GmbH

berechtigterweise habe zweifeln dürfen.

2. Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil

das Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör

(Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.

a) Die Verletzung liegt entgegen der Ansicht der Beschwerde nicht schon

darin, dass das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerin zu § 988 BGB über-

gangen hätte.

aa) Dieses Vorbringen hat die Klägerin zwar entgegen der Annahme des

Berufungsgerichts nicht fallen gelassen. Sie hat vielmehr in der Berufungserwi-

derung ihren gesamten Vortrag erster Instanz in Bezug genommen und aus-

drücklich vollständig zum Gegenstand ihres zweitinstanzlichen Vortrags ge-

macht. Mehr brauchte sie nicht zu tun, da es nach dem Urteil des Landgerichts

hierauf nicht ankam und sich der Beklagte in seiner Berufungsbegründung mit

ihrem Vorbringen auch zu diesem Punkt befasst hatte.

bb) Der Vortrag der Klägerin war aber unerheblich. Aus ihm ergab sich

nicht, dass der Mietvertrag unwirksam und der Beklagte nach § 988 BGB (vgl.

dazu MünchKomm-BGB/Medicus, 4. Aufl., § 988 Rdn. 6) zur Herausgabe ver-

pflichtet war. Ein zulässiges In-sich-Geschäft ist zwar nur wirksam, wenn es

nach außen manifestiert wird. Dazu reicht aber seine - hier erfolgte - schriftliche

Fixierung aus (Senat, Urt. v. 8. März 1991, V ZR 25/90, NJW 1991, 1730). Die

Grundsätze über den Vollmachtsmissbrauch sind auch auf In-sich-Geschäfte

anzuwenden (BGH, Urt. v. 25. Februar 2002, II ZR 374/00, NJW 2002, 1488).

Voraussetzung hierfür ist indes ein Interessenwiderstreit, an dem es hier fehlt,

weil der Beklagte alleiniger Gesellschafter der N. GmbH ist. Für die Nich-

tigkeit wegen Verstoßes gegen die guten Sitten fehlt es an einem hinreichend

substantiierten Vortrag.

b) Ein Verstoß gegen das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs liegt

aber darin, dass das Berufungsgericht ein Fehlen der nach § 990 Abs. 1 Satz 2

BGB erforderlichen Kenntnis des Beklagten von der Wirksamkeit der Kündigung

des Kooperationsvertrags durch H. angenommen hat, ohne der Klägerin Ge-

legenheit zu geben, dazu ergänzend vorzutragen.

aa) Nach Art. 103 Abs. 1 GG darf ein Gericht ohne vorherigen Hinweis

nicht auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellen, mit dem auch ein gewis-

senhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf

- selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen -

nicht zu rechnen brauchte (BVerfGE 84, 188, 190; 86, 133, 144 f.; 96, 189, 204;

108, 341, 345 f.). Es hat in einem solchen Fall auf seine (geänderte) Rechtsauf-

fassung hinzuweisen und den Prozessbeteiligten eine Möglichkeit zur Stellung-

nahme zu eröffnen (BVerfGE 84, 188, 191; 86, 133, 144; 98, 218, 263; BVerfG

NVwZ 2006, 586, 587).

bb) Diesen Anforderungen ist das Berufungsgericht nicht gerecht gewor-

den. Es leitet die fehlende Kenntnis des Beklagten von der wirksamen Beendi-

gung des Kooperationsvertrags im Wesentlichen aus zwei Umständen ab: Zum

einen habe der Beklagte annehmen können, die ordentliche Kündigung sei

ausgeschlossen. Zum anderen habe er davon ausgehen dürfen, dass alle

Rechte aus dem Kooperationsvertrag an die Sch. GmbH abgetreten worden

seien. Nach dem bisherigen Prozessverlauf konnte die Klägerin mit dieser

Wendung des Rechtsstreits nicht rechnen.

(1) Nach der Rechtsauffassung des Landgerichts kam es auf die von

dem Berufungsgericht angeführten Gesichtspunkte schon im Ansatz nicht an.

Das Landgericht befasst sich zwar mit der Kündigung des Kooperationsvertrags

durch H. . Es leitet hieraus aber keine Beendigung des als stille Gesellschaft

zu qualifizierenden (BGH, Urt. v. 12. Januar 1998, II ZR 98/96, unveröff.) Ko-

operationsvertrags nach §§ 234, 132 HGB ab. Für das Landgericht bringt die

Kündigung vielmehr zum Ausdruck, dass der Zweck der mit dem Kooperations-

vertrag eingegangenen stillen Gesellschaft endgültig nicht mehr erreichbar war

und dies zu der Beendigung der Gesellschaft nach § 726 BGB geführt hat.

(2) Nach dem rechtlichen Ausgangspunkt des Berufungsgerichts kam es

auf die Wirksamkeit der Kündigung und die Kenntnis des Beklagten hiervon an.

Das Berufungsgericht hat diese Frage beraten und den Parteien als Ergebnis

dieser Beratung in der mündlichen Verhandlung durch seinen Vorsitzenden den

Hinweis erteilt, es sehe die Kündigung durch H. als rechtzeitig und das Be-

sitzrecht der N. GmbH als zum 31. Dezember 1994 beendet an. Ange-

sichts der Eindeutigkeit der Kündigung sei dem Beklagten als Geschäftsführer

der N. GmbH bewusst gewesen, dass diese danach nicht mehr zum Be-

sitz berechtigt und somit sein eigenes Besitzrecht ebenfalls erloschen war.

Nach diesem Hinweis musste die Klägerin davon ausgehen, dass das Beru-

fungsgericht von der Wirksamkeit der Kündigung und der Kenntnis des Beklag-

ten hiervon überzeugt und weiterer Vortrag ihrerseits zu dieser Frage nicht an-

gezeigt war. Diesen Eindruck bestätigte das Berufungsgericht, indem es nur

dem Beklagten, nicht auch der Klägerin Schriftsatznachlass gewährte.

(3) Hinzu kam, dass der Beklagte selbst seine fehlende Kenntnis bis da-

hin nicht aus den in dem Berufungsurteil angeführten Umständen, sondern aus

Zweifeln an dem Eigentum an den Betriebsgrundstücken, an der Geschäftsfüh-

rerstellung von E. H. und an der Rechtzeitigkeit seiner Kündigung sowie

daraus ableitete, dass die Übertragung der Geschäftsanteile an der G.

GmbH durch die Klägerin treuwidrig gewesen sei und der Kündigung entgegen

gestanden habe. Dem entsprach das Vorbringen der N. GmbH in den

Rechtsstreitigkeiten gegen die Klägerin, in welchen sie die Wirksamkeit der

Kündigung nicht angegriffen hatte. Erst in dem nachgelassenen Schriftsatz hat

der Beklagte seinen Vortrag geändert.

cc) Das Berufungsgericht durfte zwar mit Rücksicht hierauf seine

Rechtsauffassung ändern, musste der Klägerin aber Gelegenheit geben, weite-

ren Vortrag zu halten. Das ist nicht geschehen. Dieser Verstoß gegen das Ge-

bot der Gewährung rechtlichen Gehörs führt zur Aufhebung des Berufungsur-

teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

3. Für die neue mündliche Verhandlung weist der Senat auf folgendes

hin:

a) Auch bei Wirksamkeit des Mietvertrags der N. GmbH mit dem

Beklagten kommt ein Anspruch der Klägerin aus §§ 987, 990 Abs. 1 Satz 1

BGB wegen anfänglichen Fehlens eines Besitzrechts des Beklagten in Betracht.

Mit diesem Mietvertrag hat die N. GmbH nämlich die Nutzung des Grund-

stücks der Klägerin vollständig dem Beklagten überlassen. Das gibt Veranlas-

sung zu prüfen, ob der Gesellschaftszweck schon dadurch unerreichbar gewor-

den und damit das Besitzrecht der N. GmbH entfallen war.

b) Der Ausschluss einer ordentlichen Kündigung lässt sich nur aus der

Eingangspassage des Kooperationsvertrags ableiten, wonach die Vereinbarung

„bis zum Vollzug aller erforderlichen Verträge bzw. Erteilung der endgültigen

Genehmigungen durch die Treuhandstelle“ gelten solle (BGH, Urt. v. 12. Januar

1998, II ZR 98/96, unveröff.). Was den Beklagten zu der Annahme hat veran-

lassen können, diese Genehmigung sei noch erreichbar, nachdem die Klägerin

ihre Anteile an der G. GmbH auf H. übertragen hatte, erschließt sich

ohne nähere Feststellungen nicht.

c) Auch die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe Zweifel

an der Wirksamkeit der Kündigung aus der Abtretung der Rechte und Pflichten

aus dem Kooperationsvertrag an die Sch. GmbH ableiten dürfen, findet in

den getroffenen Feststellungen keine Grundlage. Der Beklagte hat die Wirk-

samkeit dieser Abtretung als Geschäftsführer der N. GmbH in Abrede

gestellt und unter anderem deshalb die Herausgabe des Grundstücks an die

Sch. GmbH verweigert. Auch hatte die N. GmbH einem Wechsel der

Gesellschafter der durch den Kooperationsvertrag entstandenen Gesellschaft

nicht zugestimmt (BGH, Urt. v. 12. Januar 1998, II ZR 98/96, unveröff.).

Krüger Klein Schmidt-Räntsch

Stresemann Roth

Vorinstanzen:

LG Wuppertal, Entscheidung vom 07.07.2005 - 17 O 464/04 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.12.2005 - I-9 U 102/05 -