BGH Urteil vom 29.11.2006 – VIII ZR 246/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 246/05

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 29. November 2006 E r m e l , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

KWKG (2000) § 2 Abs. 2

Die Ausschlussregelung des § 2 Abs. 2 KWKG (2000) erfordert, dass beide dort ge-

nannten Ausschlussgründe kumulativ gegeben sind.

BGH, Urteil vom 29. November 2006 - VIII ZR 246/05 - OLG Hamm

LG Dortmund

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 29. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Wie-

chers, die Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Koch und die Richterin

Dr. Hessel

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 29. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Hamm vom 23. September 2005 wird zu-

rückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin ist ein kommunales Energieversorgungsunternehmen, das

unter anderem im Gebiet der Stadt D. die allgemeine Versorgung von

Letztverbrauchern mit Strom sicherstellt. Den Strom erzeugt sie zum Teil selbst

in vier eigenen Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen (KWK-Anlagen) auf der Basis

von Erdgas, die vor dem 1. Januar 2000 in Betrieb genommen oder deren we-

sentliche Anlagenteile vor diesem Tag bestellt worden sind. Die installierte

elektrische Kraftwerksleistung der KWK-Anlagen beträgt weniger als 25% der

gesamten Kraftwerksleistung der Klägerin. Die in den KWK-Anlagen erzeugte

Strommenge beträgt im Jahr nicht weniger als 10% der gesamten Stromerzeu-

gung der Klägerin.

Aus den KWK-Anlagen hat die Klägerin in der Zeit vom 18. Mai bis zum

31. Dezember 2000 eine Strommenge von 4.673.833 kWh in ihr Netz einge-

speist. Dafür begehrt sie von der Beklagten, die das ihrem Netz vorgelagerte

Übertragungsnetz betreibt, Belastungsausgleich nach dem am 18. Mai 2000 in

Kraft getretenen Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-

Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 12. Mai 2000 (BGBl. I S. 703;

im Folgenden: KWKG 2000). Neben anderen Forderungen hat sie die Beklagte

insoweit auf Zahlung von 71.690,79 € nebst Zinsen in Anspruch genommen.

Das Landgericht hat die Klage wegen dieses Anspruchs abgewiesen. Das

Oberlandesgericht hat ihr insoweit stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht

hierauf beschränkt zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte insoweit ihr

Klageabweisungsbegehren weiter.

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat, soweit hier noch von Interesse, ausgeführt:

Die Klägerin habe Anspruch gegen die Beklagte aus § 5 Abs. 1 KWKG

auf Zahlung von 71.690,79 € nebst Zinsen. Es handele sich bei dem in vier ei-

genen Werken produzierten Strom um den sogenannten ersten Förderweg, § 2

Abs. 1 Satz 2 (richtig: 1) KWKG. Die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Satz 2

KWKG lägen unstreitig vor. Dem Anspruch stehe nicht entgegen, dass bei der

Klägerin die installierte elektrische Kraftwerksleistung in Kraft-Wärme-Kopplung

bezogen auf ihre installierte Kraftwerksleistung insgesamt weniger als 25%

betragen habe. Für die Förderung reiche, dass der Anteil des von der Klägerin

in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugten Stroms bezogen auf ihre gesamte Strom-

erzeugung im Jahr mehr als 10%, nämlich 21,9%, betragen habe. Nach dem

Wortlaut des § 2 Abs. 2 KWKG müssten die Voraussetzungen für den Aus-

schluss von der Förderung kumulativ vorliegen, was hier nicht der Fall sei. Die-

ser Wortlaut sei maßgeblich. Es lasse sich nicht feststellen, dass es sich bei der

Regelung um ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers gehandelt habe und

dieser eigentlich einen Ausschluss von der Förderung schon gewollt habe,

wenn lediglich ein Kriterium unterschritten werde. Die grammatikalisch verun-

glückte Gesetzesbegründung ergebe dies jedenfalls nicht mit der erforderlichen

Sicherheit. Auch Sinn und Zweck der Bagatellklausel, Ausschluss von Anlagen

mit untergeordneter Bedeutung, sprächen nicht gegen eine Auslegung entspre-

chend dem Wortlaut. Die gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 KWKG in Verbindung mit § 9

Abs. 2 EnWG erforderlichen getrennten Konten seien geführt worden.

II.

Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand,

so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat den in der

Revisionsinstanz noch streitigen Anspruch der Klägerin aus § 5 Abs. 1 Satz 1

Alt. 1 KWKG 2000 auf Belastungsausgleich für den Strom, den sie in der Zeit

vom 18. Mai 2000 bis zum 31. Dezember 2000 aus ihren KWK-Anlagen in ihr

eigenes Netz eingespeist hat, in der nicht angegriffenen Höhe von 71.690,79 €

zu Recht bejaht.

1. Der vorgenannte Anspruch ist noch nach dem Kraft-Wärme-Kopp-

lungsgesetz vom 12. Mai 2000 (aaO) zu beurteilen. Dieses Gesetz ist zwar in-

zwischen außer Kraft getreten. Das ist jedoch nach § 13 Abs. 1 Satz 2 des Ge-

setzes für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-Wärme-

Kopplung

(Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 19. März 2002

(BGBl. I

S. 1092; im Folgenden: KWKG 2002) erst am 1. April 2002 und damit nach dem

hier in Rede stehenden Zeitraum geschehen.

2. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG 2000 kann ein Netzbetreiber,

soweit er Zahlungen nach § 3 zu leisten hat, von dem Betreiber des vorgelager-

ten Netzes ("vorgelagerter Netzbetreiber") einen Ausgleich für seine Zahlungen

verlangen. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Klägerin betreibt ein

Stromnetz, dem das Netz der Beklagten vorgelagert ist. Die Klägerin hat für den

in der Zeit vom 18. Mai bis zum 31. Dezember 2000 aus ihren KWK-Anlagen in

ihr Netz eingespeisten Strom auch Zahlungen nach § 3 KWKG 2000 zu leisten.

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG 2000 sind Netzbetreiber verpflichtet,

KWK-Anlagen nach § 2 Abs. 1 an ihr Netz anzuschließen, den Strom aus Anla-

gen nach § 2 abzunehmen und den eingespeisten Strom nach § 4 zu vergüten.

Danach ist die Klägerin zur Vergütung des vorbezeichneten Stroms verpflichtet.

a) Dem steht nicht bereits entgegen, dass die Klägerin nicht nur das Netz

betreibt, in das der Strom eingespeist worden ist, sondern auch die KWK-

Anlagen, in denen er erzeugt worden ist. Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 KWKG 2000

gilt Absatz 1 für Netzbetreiber, die den Strom aus Anlagen nach § 2 in ihr eige-

nes Netz einspeisen, entsprechend. Allerdings müssen die Netzbetreiber ge-

mäß § 3 Abs. 2 Satz 2 KWKG 2000 für diese Stromlieferungen getrennte Kon-

ten nach § 9 Abs. 2 des Energiewirtschaftsgesetzes in der seinerzeit geltenden

Fassung des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom

24. April 1998 (BGBl. I S. 730; nachfolgend: EnWG 1998) führen. Das hat die

Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts getan.

b) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es sich

bei dem hier in Rede stehenden Strom um solchen gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1

KWKG 2000 handelt. Nach dieser Vorschrift regelt das Gesetz die Abnahme

und Vergütung von Strom aus Kraftwerken mit KWK-Anlagen auf Basis von

Steinkohle, Braunkohle, Erdgas, Öl oder Abfall, der in Anlagen erzeugt wird, die

von Energieversorgungsunternehmen betrieben werden, die die allgemeine

Versorgung von Letztverbrauchern sicherstellen und als Energieversorger be-

reits am 31. Dezember 1999 tätig waren. Diese Voraussetzungen (vgl. dazu

zuletzt Senatsurteil vom 11. Oktober 2006 – VIII ZR 148/05, zur Veröffentli-

chung bestimmt, unter II 1) sind hier nach dem unstreitigen Sachverhalt ebenso

erfüllt wie die des § 2 Abs. 1 Satz 2 KWKG 2000, wonach nur Anlagen im Sinne

des vorangehenden Satzes 1 erfasst werden, die vor dem 1. Januar 2000 in

Betrieb genommen oder deren wesentliche Anlagenteile vor dem 1. Januar

2000 bestellt worden sind. Auch die Revision erhebt insoweit keine Einwendun-

gen.

c) Die Parteien streiten allein darüber, ob die Ausschlussregelung des

§ 2 Abs. 2 KWKG 2000 eingreift. Danach wird nicht erfasst Strom von Energie-

versorgungsunternehmen gemäß Absatz 1 Satz 1, sofern deren installierte

elektrische Kraftwerksleistung in Kraft-Wärme-Kopplung bezogen auf ihre in-

stallierte Kraftwerksleistung insgesamt weniger als 25 vom Hundert und deren

in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugte Strommenge bezogen auf ihre gesamte

Stromerzeugung im Jahr weniger als 10 vom Hundert beträgt. Während der

erste Ausschlussgrund, der die installierte Kraftwerksleistung betrifft, hier nach

dem unstreitigen Sachverhalt erfüllt ist, trifft das für den zweiten Ausschluss-

grund, der sich auf die erzeugte Strommenge bezieht, nicht zu. Angesichts des-

sen stellt sich die Frage, ob die Ausschlussregelung nur dann eingreift, wenn

beide Ausschlussgründe gegeben sind, oder ob bereits das Vorliegen eines

Ausschlussgrundes ausreicht.

Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass beide Aus-

schlussgründe gegeben sein müssen, wenn der betreffende Strom ausnahms-

weise nicht von dem Gesetz erfasst werden soll (ebenso Herrmann, RdE 2000,

184, 188; Salje, Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz, 1. Aufl. 2001, § 2 Rdnrn. 134

bis 138; a.A. im Ergebnis Friedrich RdE 2001, 9, 12). Dafür spricht zunächst der

eindeutige Wortlaut der Vorschrift, der beide Ausschlussgründe mit dem Wort

"und" verbindet und damit kumulativ aufführt. Entgegen der Ansicht der Revisi-

on ergibt sich aus der Gesetzesbegründung nichts anderes. Darin heißt es

wörtlich (BT-Drucks. 14/2765 S. 4):

"Es müssen nicht alle Anlagen der öffentlichen Versorgung be- günstigt werden. Wenn sie anteilmäßig für die Stromversorgung nur von deutlich untergeordneter Bedeutung sind, wird ihr Weiter- betrieb im Unternehmen insgesamt nicht gefährdet sein. Als Gren- ze ist vorgesehen mindestens 25% Anteil an der installierten Ge- samtleistung des Unternehmens und mindestens 10% Anteil des KWK-Stroms an der Stromerzeugung des Unternehmens."

Der letzte Satz rechtfertigt nicht die Annahme, bei dem Gesetzeswortlaut

handele es sich wegen der sprachlich schwierigeren negativen Formulierung

um ein Redaktionsversehen. Denn dieser Satz ist nicht nur sprachlich misslun-

gen, weil es angesichts der darin vorgenommenen Aufzählung grammatikalisch

statt in der Einzahl "Grenze ist" richtig in der Mehrzahl "Grenzen sind" heißen

müsste (Salje, aaO, Rdnr. 136). Vielmehr ist er auch inhaltlich unklar, weil darin

als Grenze der Begünstigung Mindestwerte (statt Höchstwerte) angegeben

werden, obwohl zuvor von Anlagen "untergeordneter Bedeutung" die Rede ist

(Friedrich, aaO, Fn. 17). Angesichts dessen ist nicht auszuschließen, dass es

sich nicht bei dem Gesetzeswortlaut, sondern bei der Gesetzesbegründung um

ein Redaktionsversehen handelt und der sprachlich richtige sowie inhaltlich

schlüssige Gesetzeswortlaut den wirklichen Willen des Gesetzgebers wieder-

gibt. Dafür spricht auch der in der Gesetzesbegründung (aaO) angeführte

Zweck der Regelung, Anlagen "deutlich" untergeordneter Bedeutung von der

Begünstigung auszuschließen. Dieser Zweck wird eher dann erfüllt, wenn beide

Ausschlussgründe kumulativ vorliegen müssen.

Müssen nach alledem beide Ausschlussgründe kumulativ gegeben sein,

ist der hier in Rede stehende Strom nicht gemäß § 2 Abs. 2 KWKG 2000 von

der Anwendung des Gesetzes ausgeschlossen.

Ball

Wiechers

Dr. Milger

Dr. Koch

Dr. Hessel

Vorinstanzen:

LG Dortmund, Entscheidung vom 25.06.2004 - 6 O 563/03 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 23.09.2005 - 29 U 97/04 -