BGH Urteil vom 09.01.2008 – VIII ZR 50/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 50/07

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 9. Januar 2008 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

KWKG 2000 §§ 3, 5

Die in § 3 Abs. 2 KWKG 2000 vorgesehene Gleichstellung des sog. Selbsteinspeisers mit einem sonst vergütungspflichtigen Netzbetreiber gebietet es nicht, von der dort ausgesprochenen Verweisung die Einschränkung des § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 auszunehmen und die vertraglichen Liefer- beziehungen zu einem Energieversorgungsunternehmen außer Betracht zu lassen, das sich zur Abnahme dieses Stroms verpflichtet hat. Bei derartigen Lieferbeziehungen richtet sich der Vergütungsanspruch des Betreibers der KWK-Anlage nach § 3 Abs. 1 KWKG 2000 gegen den vertraglich gebundenen Abnehmer. Dieser Vergütungsanspruch schließt einen zusätzlichen Anspruch des Anlagenbetreibers auf Belastungsausgleich gegen den „vorgelagerten“ Netzbetreiber gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 KWKG 2000 aus.

BGH, Urteil vom 9. Januar 2008 - VIII ZR 50/07 - OLG Koblenz

LG Mainz

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 14. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter

Dr. Frellesen, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger und den Richter

Dr. Achilles

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil des 2. Zivilse-

nats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 25. Januar 2007 auf-

gehoben und das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts

Mainz vom 14. Juli 2005 abgeändert, soweit der Widerklage statt-

gegeben worden ist.

Die Widerklage wird hinsichtlich des Hauptantrages in vollem Um-

fang abgewiesen.

Hinsichtlich des zweiten Hilfsantrages der Widerklage wird die Sa-

che zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kos-

ten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. De-

zember 2001 über Ansprüche auf vertikalen Belastungsausgleich nach § 5

Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zum Schutz der Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-

Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 12. Mai 2000 (BGBl I S. 703; im

Folgenden: KWKG 2000).

Die Beklagte betrieb im Jahr 2001 zwei Kraftwerke, in denen die kombi-

nierte Erzeugung von Strom und Wärme (Kraft-Wärme-Kopplung; KWK) mög-

lich war. Der dort erzeugte Strom wurde in ein 110 kV-Hochspannungsnetz ein-

gespeist, dessen Betreiberin ebenfalls die Beklagte war. Die Klägerin betrieb

das vorgelagerte Übertragungsnetz. Der gesamte in den Kraftwerken der Be-

klagten erzeugte Strom wurde an die E. GmbH & Co.

KG (im Folgenden: E. ) aufgrund eines mit dieser im Jahr 1999 geschlosse-

nen Vertrages geliefert. E. wiederum belieferte mit diesem und weiterem,

von Dritten bezogenem Strom vier kommunale Unternehmen, die Mittel- und

Niederspannungsnetze zur Versorgung von Letztverbrauchern betrieben und

sowohl Gesellschafter der Beklagten als auch der E. waren. Zwei dieser Un-

ternehmen belieferten in ihren Versorgungsgebieten unmittelbar Privatkunden

mit Strom. Die beiden anderen Unternehmen waren zugleich Gesellschafter der

e. GmbH, auf die sie im Jahr 2000 die Stromverteilung in ihren Versor-

gungsgebieten übertragen hatten.

Die Beklagte meint, im Jahr 2001 als Netzbetreiberin einen Anspruch auf

Belastungsausgleich gegen die Klägerin als "vorgelagerte" Netzbetreiberin er-

langt zu haben und mit diesem Anspruch gegen unstreitige Nutzungsentgeltan-

sprüche der Klägerin aufrechnen zu können. Die Klägerin hat die Feststellung

begehrt, dass der Beklagten ein solcher Anspruch für das Jahr 2001 nicht zu-

stehe. Die Beklagte ihrerseits hat widerklagend den von ihr behaupteten An-

spruch auf Belastungsausgleich in Höhe von 37.748.015,28 € für das Jahr 2001

im Wege der Feststellungsklage (Hauptantrag der Widerklage) geltend gemacht

und hilfsweise für den Fall, dass sich die Feststellungsklage als unzulässig er-

weisen sollte, die Zahlung dieses Betrages begehrt (erster Hilfsantrag). Weiter

hilfsweise hat sie die Feststellung beantragt, dass sie für die Strommenge, die

sie aus den näher bezeichneten beiden Kraftwerken im Zeitraum vom 1. Januar

bis 31. Dezember 2001 in ihr Stromnetz eingespeist hat, gegen die Klägerin

einen Vergütungsanspruch nach § 3 KWKG 2000 habe (zweiter Hilfsantrag).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage unter

Abweisung hinsichtlich einer geringfügig höheren Bezifferung im Hauptantrag

stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Beru-

fungsgericht zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen

Revision hat die Klägerin zunächst auch noch ihren Feststellungsantrag weiter

verfolgt. Nachdem die Parteien diesen Antrag in der Hauptsache übereinstim-

mend für erledigt erklärt haben, erstrebt die Klägerin nur noch die Abweisung

der Widerklage.

Die Revision ist begründet.

A.

Das Berufungsgericht (OLG Koblenz, RdE 2007, 276) hat zur Begrün-

dung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Beklagten stehe gegen die Klägerin als vorgelagerter Netzbetreiberin

ein Anspruch auf Belastungsausgleich in Höhe von 2,5 Pf/kWh gemäß § 5

Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG 2000 zu, denn die Beklagte treffe eine Zahlungs-

pflicht gemäß § 3 Abs. 1 und 2 KWKG 2000 hinsichtlich des in das eigene Netz

eingespeisten Stroms. Die aus § 3 Abs. 1 KWKG 2000 folgende Abnahme-,

Anschluss- und Zahlungspflicht sei gemäß § 3 Abs. 2 KWKG 2000 ausdrücklich

auch für den – hier vorliegenden – Fall vorgesehen, dass Netzbetreiber und

Anlagenbetreiber identisch seien. Das mache deutlich, dass nach dem Willen

des Gesetzgebers bei einer Selbsteinspeisung eine Zahlungspflicht des die An-

lagen selbst betreibenden Netzbetreibers bestehe, die ihrerseits Grundlage ei-

nes Ausgleichsanspruchs nach § 5 KWKG 2000 sein könne.

Der Vertrag der Beklagten mit E. , aufgrund dessen der eingespeiste

Strom weiterverkauft und weitergeliefert worden sei, berühre nicht den An-

spruch der Beklagten als selbsteinspeisender Netzbetreiberin auf Belastungs-

ausgleich. Das ergebe sich aus dem Zweck des Gesetzes, nach dem der Anla-

genbetreiber geschützt werden solle. Die Einschränkung in § 3 Abs. 1 Satz 1

Halbs. 2 KWKG 2000, wonach bereits bestehende vertragliche Abnahmepflich-

ten unberührt blieben, sei deshalb eng auszulegen. Sie diene zur Verhinderung

möglicher Kollisionen vertraglicher Vereinbarungen mit der gesetzlichen Rege-

lung, nicht aber zur Festlegung des Anspruchsverpflichteten und -berechtigten

ohne Berücksichtigung der tatsächlich durchgeführten Selbsteinspeisung durch

den Anlagenbetreiber. Dies werde auch durch die Regelung des § 3 Abs. 2

Satz 2 KWKG 2000 bestätigt. Wollte man dies anders sehen, wäre der Anwen-

dungsbereich der angeordneten Gleichstellung von Fremd- und Selbsteinspei-

sung bei einem Vorrang der vertraglichen Lieferbeziehung vor dem Abrech-

nungsverhältnis zwischen den Sparten Anlagenbetrieb und Netzbetrieb den

gesetzgeberischen Intentionen zuwider erheblich eingeengt.

In der Sache handele es sich um Strom aus Anlagen gemäß § 2 KWKG

2000. Soweit die Klägerin das mit Nichtwissen bestritten habe, sei dies unzu-

lässig, weil sie ersichtlich die technischen Einzelheiten kenne. Jedenfalls die

Voraussetzungen des dritten Förderweges (§ 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG

2000) seien erfüllt. Die Beklagte habe im Sinne dieser Vorschrift Strom bezo-

gen. Dafür sei im Fall der Selbsteinspeisung nicht erforderlich, dass ein Liefer-

vertrag bestehe. § 3 Abs. 2 Satz 1 KWKG 2000, der eine Vergütungspflicht bei

Selbsteinspeisung vorsehe, verweise ohne Einschränkung auf § 2 KWKG 2000

und damit auch auf den Fall des dritten Förderweges. Würde man dies anders

beurteilen, wäre der Anwendungsbereich des Gesetzes bei der praktisch häufi-

gen Selbsteinspeisung in einer Weise eingeschränkt, die mit dessen Zielset-

zung nicht vereinbar sei.

Die Beklagte sei ein Energieversorgungsunternehmen im Sinne des § 2

Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000, da sie andere mit Energie versorge. Der von

der Beklagten erzeugte Strom sei auch – wie nach dem in § 1 KWKG 2000 for-

mulierten Gesetzeszweck erforderlich – für die allgemeine Versorgung be-

stimmt. Das bedeute, dass die Versorgung nicht von vornherein auf bestimmte

Abnehmer begrenzt sein dürfe, sondern grundsätzlich für jeden Abnehmer offen

sein müsse. Dem stehe hier nicht entgegen, dass die Beklagte den Strom an

einen einzigen Abnehmer liefere. Es sei ausreichend, dass mit dem bei der Be-

klagten erzeugten Strom alle Abnehmer, die dies wünschten, beliefert werden

sollten und dass die tatsächliche Möglichkeit hierzu bestanden habe. Nicht er-

forderlich sei dagegen, dass der in das eigene Netz eingespeiste Strom unmit-

telbar jedem Abnehmer zur Verfügung stehe. Offen bleiben könne, ob unter

diesen Umständen auch die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern si-

chergestellt sei, da diese Voraussetzung beim dritten Förderweg nicht gegeben

sein müsse.

Der Beklagten stehe der Ausgleichsanspruch unabhängig davon zu, ob

sie im Verhältnis zwischen den Sparten einen unter dem Mindesttarif liegenden

Preis berechnet habe. Es sei auch nicht erforderlich, dass die getrennte Kon-

tenführung der Beklagten allen gesetzlichen Anforderungen entspreche. Die

Anwendung des § 2 Abs. 1 KWKG 2000 sei ferner nicht durch § 2 Abs. 2

KWKG 2000 ausgeschlossen, da diese Vorschrift auf den dritten Förderweg

nicht anwendbar sei.

B.

Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht

stand. Die Revision rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht einen Anspruch

der Beklagten gegen die Klägerin auf Zahlung eines vertikalen Belastungsaus-

gleichs nach § 5 Abs. 1 Satz 1 KWKG 2000 für das Jahr 2001 bejaht hat. Denn

die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs liegen nicht vor, weil es nicht die

Beklagte war, die die für einen Ausgleichsanspruch erforderlichen Zahlungen

nach § 3 KWKG 2000 zu leisten hatte. Allerdings ist insoweit nur noch über die

Widerklage zu entscheiden, nachdem die Parteien den Feststellungsantrag der

Klägerin, der auf eine zwischen ihnen geschlossene Prozessvereinbarung zu-

rückgeht, mit Rücksicht auf die sachlich weitergehende Feststellungswiderklage

der Beklagten sowie die mit dem ersten Hilfsantrag widerklagend erhobene

Leistungsklage übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

I.

Die erhobene Feststellungswiderklage ist zulässig. Namentlich das nach

§ 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Denn im

Verhältnis zu der mittlerweile für erledigt erklärten negativen Feststellungsklage

ist sie insofern weiter gegangen, als sie angesichts der streitig gewordenen Hö-

he der Ausgleichsforderung auch den zur Aufrechnung gegen die unstreitigen

Netznutzungsentgelte zur Verfügung stehenden Betrag der Ausgleichsforde-

rung verbindlich zu klären versucht und dadurch eine weitergehende Entschei-

dung über die aufgetretenen Streitfragen erstrebt hat (vgl. Macke, NJW 1990,

1651). Zugleich ist sie zum Grund der erhobenen Ausgleichsforderung nicht

hinter der negativen Feststellungsklage zurückgeblieben, weil durch ihre Ab-

weisung das Nichtbestehen dieser Forderung mit gleicher Wirkung verbindlich

festgestellt wird (Senatsurteil vom 1. Dezember 1993 – VIII ZR 41/93, NJW

1994, 657, unter II 4 d m.w.N.). Im Verhältnis zur hilfsweise erhobenen Leis-

tungswiderklage reicht ihre Wirkung insofern weiter, als nach den Erklärungen

der Parteien in der Verhandlung vor dem Senat die zwischen ihnen geschlos-

sene Prozessvereinbarung dahin auszulegen ist, dass die hierin vorgesehene

Verjährungshemmung und Erstreckungswirkung auf die ausgesparten Kalen-

derjahre nicht nur von der ausdrücklich angesprochenen negativen Feststel-

lungsklage, sondern auch von einer spiegelbildlich erhobenen positiven Fest-

stellungsklage ausgehen sollten. Außerdem wäre nach Klärung von Bestand

und Höhe der ohnehin nur zur Aufrechnung vorgesehenen Ausgleichsforderung

kein Streit zwischen den Parteien mehr zu erwarten gewesen, der einen Leis-

tungstitel erfordert hätte.

II.

Die Feststellungswiderklage ist jedoch unbegründet.

1. Der Streitfall ist noch nach dem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz vom

12. Mai 2000 (aaO) zu beurteilen. Dieses Gesetz ist inzwischen zwar außer

Kraft getreten. Das ist jedoch nach § 13 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes für die Er-

haltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-

Wärme-Kopplungsgesetz) vom 19. März 2002 (BGBl. I S. 1092 – KWKG 2002)

erst am 1. April 2002 und damit nach dem hier in Rede stehenden Zeitraum

geschehen.

2. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 KWKG 2000 kann ein Netzbetreiber von

dem "vorgelagerten" Netzbetreiber einen Ausgleich für seine Zahlungen verlan-

gen, soweit er Zahlungen nach § 3 KWKG 2000 zu leisten hat. Diese Voraus-

setzungen sind vorliegend nicht erfüllt, weil die Beklagte solche Zahlungen, für

die Ausgleich begehrt werden könnte, nicht zu leisten hat.

a) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG 2000 sind Netzbetreiber ver-

pflichtet, KWK-Anlagen im Sinne von § 2 Abs. 1 KWKG 2000 an ihr Netz anzu-

schließen, den Strom aus Anlagen nach § 2 abzunehmen und den eingespeis-

ten Strom nach § 4 zu vergüten. Diese Verpflichtung wird allerdings durch § 3

Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 dahin eingeschränkt, dass bereits beste-

hende vertragliche Abnahmeverpflichtungen auf der Grundlage von § 2 Abs. 1

Satz 3 KWKG 2000 unberührt bleiben (Senatsurteil vom 10. März 2004 – VIII

ZR 213/02, WM 2004, 2264 = RdE 2004, 167, unter B I 2 a). Diese Einschrän-

kung kommt vorliegend zum Tragen.

Aufgrund der im Jahre 1999 zwischen der Beklagten und E. geschlos-

senen Vereinbarung bestand eine vertragliche Abnahmeverpflichtung der E.

hinsichtlich des gesamten von der Beklagten im Jahre 2001 erzeugten Stroms.

Bei dieser Vereinbarung handelt es sich um einen Liefervertrag im Sinne von

§ 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000. Nach dieser Bestimmung gilt das Kraft-

Wärme-Kopplungsgesetz auch für Strom aus KWK-Anlagen auf der Basis von

Steinkohle, Braunkohle, Erdgas, Öl oder Abfall, der auf der Grundlage von Lie-

ferverträgen, die vor dem 1. Januar 2000 abgeschlossen wurden, von einem

Energieversorgungsunternehmen bezogen wird. Das Berufungsgericht hat hier-

zu festgestellt, dass der gesamte von der Beklagten im Jahre 2001 erzeugte, in

ihr Netz eingespeiste und an E. gelieferte Strom aus KWK-Anlagen stammte.

Diese Herkunft zieht die Revision, wenn auch unter Ansatz geringerer Mengen

und nur bezogen auf den dritten Förderweg, nicht in Zweifel. E. ist ein Ener-

gieversorgungsunternehmen im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000.

Darunter sind nach der auch für das KWKG 2000 als Teil des Energiewirt-

schaftsrechts einschlägigen Begriffsbestimmung in der seinerzeit geltenden

Fassung des § 2 Abs. 3 EnWG alle Unternehmen und Betriebe zu verstehen,

die andere mit Energie versorgen oder ein Netz für die allgemeine Versorgung

betreiben (Senatsurteil vom 11. Februar 2004 – VIII ZR 236/02, WM 2004, 2256

= RdE 2004, 164, unter II 2 c; Senatsurteil vom 10. März 2004, aaO, unter B I 2

a bb). Diese Voraussetzung ist gegeben. E. versorgt andere mit Energie,

indem sie Strom von der Beklagten und von dritten Unternehmen bezieht, um

ihn anschließend an vier kommunale Unternehmen weiterzuliefern.

Bei derart gestalteten Lieferbeziehungen richtet sich der der Beklagten

als Betreiberin der KWK-Anlage zustehende Vergütungsanspruch nach § 3

Abs. 1 KWKG 2000 gegen E. . Denn die Vergütungspflicht steht mit der Ab-

nahmepflicht insofern in einem synallagmatischen Zusammenhang, als die Ver-

gütung die Gegenleistung für den gelieferten Strom ist. Dagegen ist es nach der

Rechtsprechung des Senats ausgeschlossen, dass der nach § 3 Abs. 1 Satz 1

und 2 KWKG 2000 an sich vergütungspflichtige Betreiber des nächstgelegenen

Netzes – hier die Beklagte selbst – zur Vergütung desjenigen Stroms verpflich-

tet ist, welchen das vertraglich gebundene, mit diesem aber nicht identische

Energieversorgungsunternehmen – hier E. – aufgrund seiner nach § 3 Abs. 1

Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 unberührt bleibenden vertraglichen Abnahmever-

pflichtung von dem Anlagenbetreiber bezieht (Senatsurteil vom 11. Februar

2004, aaO, unter II 4; Senatsurteil vom 10. März 2004 – VIII ZR 213/02, aaO,

unter B I 2 b, II; Senatsurteil vom 14. Juli 2004 – VIII ZR 345/03, VersorgW

2004, 276, unter II 4).

b) Der Wortlaut des § 5 Abs. 1 KWKG 2000 gibt ebenfalls nichts dafür

her, dass die Anspruchsberechtigung für den Belastungsausgleich auf den

Betreiber des nächstgelegenen Netzes beschränkt werden sollte. Im Gegenteil

wird in dieser Bestimmung nur daran angeknüpft, dass "ein" Netzbetreiber Zah-

lungen nach §§ 3, 5 Abs. 1 - 3 KWKG 2000 zu leisten hat, um ihm dann einen

Anspruch auf Ausgleich für seine geleisteten Zahlungen zu eröffnen. Wer dieser

ausgleichsberechtigte Netzbetreiber ist, lässt § 5 Abs. 1 KWKG 2000 dagegen

offen. Dem entsprechend hat der Senat im Fall des § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2

KWKG 2000 das vertraglich zur Abnahme des Stroms verpflichtete Energiever-

sorgungsunternehmen als einerseits zahlungspflichtig und andererseits aus-

gleichsberechtigt angesehen, und zwar selbst dann, wenn es weder Netzbetrei-

ber noch nächstgelegen im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 2 KWKG 2000 war (Se-

natsurteile vom 14. Juli 2004 – VIII ZR 356/03, RdE 2004, 300, unter II 3 d und

VIII ZR 345/03, aaO; Senatsurteil vom 22. Februar 2006 – VIII ZR 91/05, NJW-

RR 2006, 854 = RdE 2006, 305, unter II 1 a).

c) Etwas anderes ergibt sich schließlich nicht daraus, dass die Beklagte

den Strom in ihr eigenes Netz eingespeist hat (Selbsteinspeisung).

aa) Eine Selbsteinspeisung hat zwar nicht zur Folge, dass eine Aus-

gleichspflicht von vornherein ausscheidet. Vielmehr wird der Selbsteinspeiser

unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 KWKG 2000 einem sonst vergü-

tungspflichtigen Netzbetreiber gleichgestellt (vgl. Senatsurteil vom 11. Oktober

2006 – VIII ZR 148/05, WM 2007, 700 = RdE 2007, 116, unter II; Senatsurteil

vom 29. November 2006 – VIII ZR 246/05, WM 2007, 1041 = RdE 2007, 270,

unter II 2 a). Diese Gleichstellung gebietet es aber nicht, von der in § 3 Abs. 2

KWKG 2000 ausgesprochenen Verweisung die Einschränkung des § 3 Abs. 1

Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 auszunehmen und die vertraglichen Lieferbezie-

hungen der Beklagten zu E. außer Betracht zu lassen. Wenn eine vertragli-

che Abnahme- und Vergütungsverpflichtung gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2

KWKG 2000 besteht, welche dazu führt, dass der an sich vergütungspflichtige

Betreiber des nächstgelegenen Netzes im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 2 KWKG

2000 nicht zur Abnahme und Vergütung des Stroms verpflichtet wäre, kann

nichts anderes für den selbsteinspeisenden Anlagen- und Netzbetreiber gelten.

Ein Grund, diese Fallgestaltung abweichend zu behandeln, ist nicht zu erken-

nen.

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts folgt ein solcher

Grund auch nicht aus dem Schutzzweck des KWKG 2000. Der Vergütungsan-

spruch des Anlagenbetreibers wird nicht infrage gestellt, wenn man § 3 Abs. 1

Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 entsprechend der dargestellten Senatsrechtspre-

chung dahin versteht, dass der Netzbetreiber für den Fall nicht zur Abnahme

und Vergütung verpflichtet ist, dass bereits eine vertragliche Abnahmeverpflich-

tung eines Dritten besteht. Der Vergütungsanspruch richtet sich dann vielmehr

gegen das vertraglich verpflichtete Unternehmen, und zwar grundsätzlich in

Höhe der Mindestvergütung gemäß § 4 Abs. 1 KWKG 2000 (Senatsurteil vom

11. Februar 2004, aaO, unter II 5). Damit steht der selbsteinspeisende Anlagen-

und Netzbetreiber im Ergebnis sogar besser, weil er nicht auf den in der Höhe

geringeren Anspruch auf Belastungsausgleich gegen den "vorgelagerten" Netz-

betreiber gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 KWKG 2000 verwiesen wird, sondern

grundsätzlich die höhere Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG 2000 gel-

tend machen kann. Außerdem trifft ihn nicht die Pflicht zur getrennten Konten-

führung gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 KWKG 2000. Hierdurch wird – anders als das

Berufungsgericht meint – der Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 Satz 2 KWKG

2000 nicht übermäßig eingeengt. Denn diese Vorschrift gilt weiterhin für alle

Fälle, in denen eine Selbsteinspeisung durch den Anlagenbetreiber erfolgt und

keine oder keine den Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG 2000 ge-

nügende Abnahmeverpflichtung besteht.

cc) Auch der mit der Revisionserwiderung erhobene Einwand bleibt ohne

Erfolg, dass eine solche Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 3

Abs. 2 KWKG 2000 weder dem Gesetz zu entnehmen sei noch den wirtschaftli-

chen Gegebenheiten entspreche. Der Gesetzgeber ist zwar nach der Begrün-

dung des Gesetzentwurfes von der Annahme ausgegangen, dass bei den ein-

bezogenen KWK-Anlagen regelmäßig Netzbetreiber und Anlagenbetreiber iden-

tisch seien (BT-Drs. 14/2765, S. 4). Ansonsten ergeben sich aus den Geset-

zesmaterialien aber keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber auch die

vertragliche Weiterlieferung des Stroms durch den selbsteinspeisenden Anla-

gen- und Netzbetreiber an Dritte als Regelfall mit einer gerade bei dem Anla-

gen- und Netzbetreiber angesiedelten Ausgleichberechtigung gegenüber dem

Betreiber des vorgelagerten Netzes angesehen hat. Vielmehr wird als Haupt-

anwendungsfall des Gesetzes in § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG 2000 die Abnahme

und Vergütung von Strom aus KWK-Anlagen geregelt, die von Energieversor-

gungsunternehmen betrieben werden, welche selbst die allgemeine Versorgung

von Letztverbrauchern sicherstellen (erster Förderweg). Die Lieferung von

Strom aufgrund von Lieferverträgen an ein Energieversorgungsunternehmen

wird dem anschließend lediglich gleichgestellt (§ 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG

2000 – dritter Förderweg).

Dass § 3 Abs. 2 KWKG 2000 bei diesem Verständnis in der Praxis plan-

widrig leerlaufen würde, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Insbesondere kann nicht

außer Betracht bleiben, dass § 3 Abs. 2 KWKG 2000 nur eine Auffangfunktion

zukommt, um den Anlagenbetreiber auch im Falle der Selbsteinspeisung nicht

von der mit dem KWKG 2000 erstrebten Förderung abzuschneiden. Dieses Ziel

wird bereits über die Anwendbarkeit von § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG

2000 auf das Verhältnis von Anlagenbetreiber und vertraglich gebundenem Ab-

nehmer erreicht, so dass es einer zusätzlichen Anspruchsberechtigung nach

§ 5 Abs. 1 KWKG 2000 nicht bedarf.

III.

Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben und ist daher auf-

zuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Zum Hauptantrag der Widerklage sind keine wei-

teren Feststellungen erforderlich. Die Sache ist vielmehr auf Grund der vom

Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif (§ 563

Abs. 3 ZPO), so dass der Senat in diesem Umfang in der Sache selbst ent-

scheiden kann. Das führt zur Abweisung des Hauptantrages der Widerklage.

Da der mit dem ersten Hilfsantrag der Widerklage gestellte Leistungsan-

trag nach den Erklärungen der Beklagten in der Verhandlung vor dem Senat

nur für den Fall gestellt worden ist, dass die mit dem Hauptantrag erhobene

Feststellungswiderklage sich als unzulässig erweisen sollte, ist über den Leis-

tungsantrag nicht mehr zu entscheiden.

Zum zweiten Hilfsantrag der Widerklage hat das Berufungsgericht – von

seinem Standpunkt aus folgerichtig – keine Feststellungen getroffen, so dass

die Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückver-

wiesen werden muss.

Ball

Dr. Frellesen

Hermanns

Dr. Milger

Dr. Achilles

Vorinstanzen:

LG Mainz, Entscheidung vom 14.07.2005 - 1 O 365/03 -

OLG Koblenz, Entscheidung vom 25.01.2007 - 2 U 1194/05 -