BGH Urteil vom 11.10.2006 – VIII ZR 148/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 148/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 11. Oktober 2006 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

KWKG (2000) § 2 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 Nr. 2

Im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG (2000) müssen die dort genannten Energieversorgungsunternehmen bereits am 31. Dezember 1999 als solche der all- gemeinen Versorgung von Letztverbrauchern tätig gewesen sein.

Im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG (2000) ist über den Wortlaut der Vorschrift hinaus erforderlich, dass der Strom bereits vor dem 1. Januar 2000 für die allgemei- ne Versorgung bestimmt gewesen ist (Bestätigung des Senatsurteils vom 10. März 2004 - VIII ZR 213/02, WM 2004, 2264). Dafür reicht es nicht aus, dass das Energie- versorgungsunternehmen bereits vor dem genannten Zeitpunkt bereit war, künftig alle Abnehmer, die dies wünschen, zu beliefern. Vielmehr muss dies auch tatsächlich möglich gewesen sein (Ergänzung des vorbezeichneten Senatsurteils).

BGH, Urteil vom 11. Oktober 2006 - VIII ZR 148/05 - OLG Hamm

LG Dortmund

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 11. Oktober 2006 durch die Richter Wiechers und Dr. Wolst sowie die

Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 29. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Hamm vom 31. Mai 2005 wird zurückgewie-

sen.

Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Am 26. Mai 1998 schloss die Gesellschaft

mbH & Co. KG

(G. ) mit

der

J. -Gesellschaft

gGmbH einen Energie-

dienstleistungsvertrag. Durch diesen Vertrag übernahm die G. die Errichtung

und den Betrieb einer Kraft-Wärme-Kopplungsanlage (KWK-Anlage) auf dem

Krankenhausgelände der J. -Gesellschaft in S. zur Ver-

sorgung von deren Einrichtungen mit Energie. Zugleich wurde der G. freige-

stellt, die Anlage zur Mitversorgung Dritter und zur Schaffung eines Versor-

gungsnetzes zu nutzen. Davon wollte die G. künftig durch Versorgung von

Kunden in zwei neu ausgewiesenen Bebauungsplangebieten der Stadt S.

Gebrauch machen.

Durch Gesellschaftsvertrag vom 22. Juli 1998 gründete die G. die

Klägerin. Diese errichtete die geplante KWK-Anlage und nahm sie vor dem

1. Januar 2000 in Betrieb. Mit dem darin auf der Basis von Erdgas erzeugten

Strom versorgte die Klägerin nach ihrer Behauptung schon vor dem 1. Januar

2000 das Krankenhaus der J. -Gesellschaft und ein Altenpflegeheim,

das

auf

dem

Krankenhausgelände

von

der

R.

GmbH betrieben wird. Am 6. Juni 2000 schlossen die G. und die Klägerin mit

der Stadt S. einen Rahmenvertrag über die Wärme- und Strom-

versorgung der beiden neuen Bebauungsplangebiete. Ab dem 4. Juli 2001 lie-

ferte die Klägerin Baustrom an die E. . Ab Dezem-

ber 2001 speiste sie nicht verbrauchten Strom in das ihrem Netz vorgelagerte

Netz der Beklagten ein. Seit Ende 2002 versorgt die Klägerin Endkunden in den

beiden neuen Bebauungsplangebieten.

In dem vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin die Beklagte für den

Strom, den sie in der Zeit vom 18. Mai 2000 bis zum 31. März 2002 in ihr eige-

nes Netz eingespeist hat, auf Belastungsausgleich nach dem Gesetz zum

Schutz der Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopp-

lungsgesetz) vom 12. Mai 2000 (BGBl. I S. 703; im Folgenden: KWKG 2000) in

Anspruch genommen. Gemäß näherer Berechnung hat sie insgesamt Zahlung

von 69.230,56 € nebst Prozesszinsen begehrt. Das Landgericht hat die Klage

abgewiesen, das Oberlandesgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr

Klagebegehren weiter.

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Soweit die Klägerin den ersten Förderweg in Anspruch nehme, falle sie

nicht in den persönlichen Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG.

Der Strom stamme zwar aus einer KWK-Anlage. Die Klägerin sei auch ein

Energieversorgungsunternehmen, das die Versorgung von Letztverbrauchern

sicherstelle. Die Klägerin habe jedoch nicht die allgemeine Versorgung im Sin-

ne des insoweit maßgeblichen § 2 Abs. 3 EnWG a.F. sichergestellt. Diese müs-

se von vorneherein für jeden Abnehmer offen und dürfe nicht auf bestimmte

Abnehmer beschränkt sein. Das sei jedenfalls zum Zeitpunkt 1. Januar 2000,

dem nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs maßgeblichen Stichtag,

nicht gegeben gewesen. Die Klägerin habe lediglich ein Krankenhaus und ein

Altenheim und damit einzelne Abnehmer auf dem eigenen Areal versorgt. Die

Versorgung weiterer Abnehmer in den von den Bebauungsplänen erfassten

Gebieten sei nur geplant gewesen und reiche daher nicht zur Wahrung des

Stichtages aus. Gleiches gelte für die E. , der erst

ab 4. Juli 2001 Baustrom geliefert worden sei.

Der Klägerin stünden Ansprüche gegen die Beklagte auch nicht nach

dem dritten Förderweg gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG zu. Zwar sei die

Klägerin Netzbetreiberin im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG und

betreibe die Beklagte das vorgelagerte Netz. Des Weiteren sei die Klägerin

Energieversorgungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG.

Auch gelte § 3 Abs. 1 KWKG gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 KWKG entsprechend,

da die Klägerin den Strom aus der KWK-Anlage in ihr eigenes Netz einspeise.

Jedoch scheitere ein Anspruch daran, dass die Klägerin erst ab Dezember

2001 überschüssigen Strom in das vorgelagerte Netz der Beklagten eingespeist

habe, also der Strom vor dem maßgeblichen Stichtag nicht der allgemeinen

Versorgung zugute gekommen sei. Dies sei nach dem in § 1 KWKG genannten

Zweck, dem befristeten Schutz der Kraft-Wärme-Kopplung in der allgemeinen

Versorgung, aber erforderlich, um einen Vergütungsanspruch gegen die Be-

klagte durchsetzen zu können. Zudem habe die Klägerin die Voraussetzungen

des § 3 Abs. 2 Satz 1 (richtig: Satz 2) KWKG, der getrennte Konten nach § 9

Abs. 2 EnWG verlange, nicht erfüllt.

II.

Diese Entscheidung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand, so

dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat den von der

Klägerin gegen die Beklagte geltend gemachten Anspruch aus § 5 Abs. 1

Satz 1 Alt. 1 KWKG 2000 auf Belastungsausgleich für den Strom, den sie in der

Zeit vom 18. Mai 2000 bis zum 31. März 2002 in ihr eigenes Netz eingespeist

hat, zu Recht verneint.

Der vorgenannte Anspruch ist noch nach dem Kraft-Wärme-Kopp-

lungsgesetz vom 12. Mai 2000 (aaO) zu beurteilen. Dieses Gesetz ist zwar in-

zwischen außer Kraft getreten. Das ist jedoch nach § 13 Abs. 1 Satz 2 des Ge-

setzes für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-Wärme-

Kopplung

(Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 19. März 2002

(BGBl. I

S. 1092; im Folgenden: KWKG 2002) erst am 1. April 2002 und damit nach dem

hier in Rede stehenden Zeitraum geschehen.

Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG 2000 kann ein Netzbetreiber, so-

weit er Zahlungen nach § 3 zu leisten hat, von dem Betreiber des vorgelagerten

Netzes ("vorgelagerter Netzbetreiber") einen Ausgleich für seine Zahlungen

verlangen. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Klägerin betreibt

zwar in S. ein Stromnetz, dem das Netz der Beklagten vorgelagert

ist. Sie hat jedoch für den hier in Rede stehenden Strom keine Zahlungen nach

§ 3 KWKG 2000 zu leisten.

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG 2000 sind Netzbetreiber ver-

pflichtet, KWK-Anlagen nach § 2 Abs. 1 an ihr Netz anzuschließen, den Strom

aus Anlagen nach § 2 abzunehmen und den eingespeisten Strom nach § 4 zu

vergüten. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG 2000 bleiben bereits be-

stehende vertragliche Abnahmeverpflichtungen auf Grundlage von § 2 Abs. 1

Satz 3 unberührt. Nach beiden Regelungen trifft die Klägerin keine Zahlungs-

pflicht für den hier in Rede stehenden Strom. Eine solche scheidet allerdings

nicht schon deswegen aus, weil die Klägerin nicht nur das Netz betreibt, in das

der Strom eingespeist worden ist, sondern auch die KWK-Anlage, in der er er-

zeugt worden ist. Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 KWKG 2000 gilt Absatz 1 für Netz-

betreiber, die den Strom aus Anlagen nach § 2 in ihr eigenes Netz einspeisen,

entsprechend. Die Klägerin hat aber deswegen keine Zahlungen nach § 3

KWKG 2000 zu leisten, weil der betreffende Strom nicht in den durch § 2

KWKG 2000 geregelten Anwendungsbereich des Gesetzes fällt, auf den § 3

Abs. 1 Satz 1 KWKG 2000 sowohl in dem ersten als auch in dem zweiten Halb-

satz Bezug nimmt.

1. Zu Unrecht beruft sich die Klägerin insoweit auf § 2 Abs. 1 Satz 1

KWKG 2000. Danach regelt das Gesetz die Abnahme und Vergütung von

Strom aus Kraftwerken mit KWK-Anlagen auf Basis von Steinkohle, Braunkoh-

le, Erdgas, Öl oder Abfall, der in Anlagen erzeugt wird, die von Energieversor-

gungsunternehmen betrieben werden, die die allgemeine Versorgung von

Letztverbrauchern sicherstellen und als Energieversorger bereits am

31. Dezember 1999 tätig waren. Der in Rede stehende Strom stammt zwar aus

einer KWK-Anlage auf Basis von Erdgas. Die Klägerin gehört jedoch in zeitli-

cher Hinsicht nicht zu den Energieversorgungsunternehmen, die die allgemeine

Versorgung von Letztverbrauchern sicherstellen und als Energieversorger be-

reits am 31. Dezember 1999 tätig waren.

a) Energieversorgungsunternehmen

im Sinne des Kraft-Wärme-

Kopplungsgesetzes 2000 sind nach der insoweit maßgeblichen Begriffsbestim-

mung in § 2 Abs. 3 des Energiewirtschaftsgesetzes in der seinerzeit geltenden

Fassung des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom

24. April 1998 (BGBl. I S. 730; nachfolgend: EnWG 1998) alle Unternehmen

und Betriebe, die andere mit Energie versorgen oder ein Netz für die allgemeine

Versorgung betreiben (Senatsurteil vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 236/02, WM

2004, 2256 unter II 2 b; Senatsurteil vom 15. Juni 2005 - VIII ZR 74/04, WM

2005, 2057 unter II 1 b cc m.w.Nachw.). Davon erfasst § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG

2000 zunächst einmal nur diejenigen, die die allgemeine Versorgung von Letzt-

verbrauchern sicherstellen. Die Begriffe der allgemeinen Versorgung und der

Letztverbraucher sind im Energiewirtschaftsgesetz 1998 nicht definiert. In § 2

Abs. 3 EnWG 1998 ist die allgemeine Versorgung der Versorgung anderer ge-

genübergestellt. Daraus ergibt sich, dass die allgemeine Versorgung nicht von

vorneherein auf bestimmte Abnehmer begrenzt sein darf, sondern grundsätzlich

für jeden Abnehmer offen sein muss (Senatsurteil vom 10. März 2004 - VIII ZR

213/02, WM 2004, 2264 unter B I 2 a cc m.w.Nachw.). Letztverbraucher sind

nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Abnehmer, die den Strom zum ei-

genen Verbrauch beziehen.

Weiter erfasst § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG 2000 nach seinem Wortlaut nur

die Energieversorgungsunternehmen, die als Energieversorger bereits am

31. Dezember 1999 tätig waren. Der Begriff des Energieversorgers, der an-

sonsten im Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz 2000 nicht verwendet wird, ist mit

dem des Energieversorgungsunternehmens gleichzusetzen (Salje, Kraft-

Wärme-Kopplungsgesetz, 1. Aufl. 2001, § 2 Rdnr. 76). Obwohl die Vorschrift

insoweit nicht ausdrücklich von Energieversorgungsunternehmen der allgemei-

nen Versorgung von Letztverbrauchern spricht, ist erforderlich, dass die Ener-

gieversorgungsunternehmen bereits am 31. Dezember 1999 als solche der all-

gemeinen Versorgung von Letztverbrauchern tätig gewesen sind. Es reicht

nicht aus, dass die Versorgung zu dem genannten Zeitpunkt auf bestimmte ein-

zelne Abnehmer begrenzt gewesen ist (a.A. Salje, aaO). Das folgt nicht nur aus

dem Zusammenhang mit dem unmittelbar vorausgehenden Halbsatz, der eine

Beschränkung auf Energieversorgungsunternehmen der allgemeinen Versor-

gung von Letztverbrauchern enthält, sondern insbesondere aus dem Zweck des

Gesetzes. Dieser besteht nach § 1 KWKG 2000 in dem befristeten Schutz der

Kraft-Wärme-Kopplung in der allgemeinen Versorgung im Interesse von Ener-

gieeinsparung und Klimaschutz. Ergänzend heißt es dazu in der Begründung

des Gesetzentwurfs der damaligen Koalitionsfraktionen, der Fortbestand der

KWK-Anlagen der allgemeinen Versorgung sei im liberalisierten Strommarkt

wegen der wesentlich gefallenen Strombezugskosten bedroht (BT-Drucks.

14/2765 S. 4; vgl. insoweit auch Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO, unter

II 3 b aa; Senatsurteil vom 10. März 2004, aaO, unter B III 1). Der danach durch

das Gesetz bezweckte Bestandsschutz der Kraft-Wärme-Kopplung in der all-

gemeinen Versorgung schließt es aus, diejenigen Energieversorgungsunter-

nehmen einzubeziehen, die zu dem nach § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG 2000 maß-

geblichen Zeitpunkt noch keine allgemeine Versorgung - insoweit speziell von

Letztverbrauchern - durchgeführt haben, sondern nur eine auf bestimmte Ab-

nehmer begrenzte Versorgung. Dementsprechend hat der Senat auch in dem

Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000 über den Wortlaut dieser Vorschrift

hinaus als zusätzliche Voraussetzung für die Anwendung des Gesetzes ver-

langt, dass der Strom für die allgemeine Versorgung bestimmt (Senatsurteil

vom 11. Februar 2004, aaO, unter II 2 c) und diese bereits vor dem 1. Januar

2000 erfolgt ist (Senatsurteil vom 10. März 2004, aaO, unter B III 1).

b) Hier ist die Klägerin nicht bereits am 31. Dezember 1999 als Energie-

versorgungsunternehmen der allgemeinen Versorgung von Letztverbrauchern

tätig gewesen. Zu diesem Zeitpunkt hat sie nach ihrer eigenen Behauptung le-

diglich zwei einzelne Abnehmer auf dem Krankenhausgelände der J. -

Gesellschaft in S. mit Strom versorgt, und zwar das Krankenhaus

selbst und das von der R. GmbH betriebene Al-

tenpflegeheim. Die Versorgung der E. mit Bau-

strom ist erst ab dem 4. Juli 2001 erfolgt, die Einspeisung von überschüssigem

Strom in das vorgelagerte Netz der Beklagten erst ab Dezember 2001 und die

Stromversorgung von Letztverbrauchern in den beiden neuen Bebauungsplan-

gebieten der Stadt S. sogar erst ab Ende des Jahres 2002, als das

Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz 2000 bereits außer Kraft getreten und durch das

Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz 2002 ersetzt worden war (vgl. oben unter II).

Der Umstand, dass die Muttergesellschaft der Klägerin, die G. , schon

bei Abschluss des Vertrages mit der J. -Gesellschaft am 26. Mai 1998

beabsichtigt hat, gemäß der ihr vertraglich eingeräumten Befugnis die geplante

KWK-Anlage mittels eines noch zu errichtenden Netzes auch zur Versorgung

von Kunden in den beiden neuen Bebauungsplangebieten zu nutzen, rechtfer-

tigt keine andere Beurteilung. Der Senat hat zwar in dem Urteil vom 10. März

2004 im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000 für die Annahme, dass

der betreffende Strom der allgemeinen Versorgung im Sinne des § 1 KWKG

2000 dient, den Vortrag der dortigen Klägerin ausreichen lassen, dass sie über

die ortsansässigen Industrieunternehmen hinaus auch alle gewerblichen, freibe-

ruflichen und privaten Abnehmer, die dies wünschten, mit dem Strom beliefere

und solche Abnehmer auch tatsächlich beliefert habe (aaO, unter B I 2 a cc).

Eine derartige Bereitschaft genügt im vorliegenden Fall des § 2 Abs. 1 Satz 1

KWKG jedoch allein schon deswegen nicht, weil danach das Energieversor-

gungsunternehmen, wie oben (unter II 1 a) dargelegt, als solches der allgemei-

nen Versorgung von Letztverbrauchern bereits am 31. Dezember 1999 tätig

gewesen sein muss, was hier gemäß den vorstehenden Ausführungen nicht der

Fall ist. Davon abgesehen muss die Bereitschaft, soll sie nicht nur rein theore-

tisch bestehen, - wie in dem Fall, der dem Senatsurteil vom 10. März 2004

(aaO) zugrunde lag - auch tatsächlich zu verwirklichen gewesen sein. Auch das

trifft hier nicht zu. Wie schon das Landgericht festgestellt hat, waren am

31. Dezember 1999 weder über das Krankenhaus und das Altenheim hinaus

Abnehmer vorhanden, die den Strom hätten abnehmen können, noch war die

Klägerin mangels eines entsprechenden Netzes in der Lage, derartige Abneh-

mer zu beliefern. Vielmehr ist das Netz, mit dem die Klägerin inzwischen die

Abnehmer

in den beiden neuen Bebauungsplangebieten der Stadt S.

versorgt, erst später errichtet worden. Das ergibt sich bereits daraus,

dass sich die G. und die Klägerin erst durch den Rahmenvertrag mit der

Stadt S. vom 6. Juni 2000 zur Errichtung des Netzes verpflichtet

haben.

2. Ohne Erfolg beruft sich die Revision weiter auf § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2

KWKG 2000. Nach dieser Bestimmung gilt das Gesetz auch für Strom aus

KWK-Anlagen auf Basis von Steinkohle, Braunkohle, Erdgas, Öl oder Abfall,

der auf der Grundlage von Lieferverträgen, die vor dem 1. Januar 2000 abge-

schlossen wurden, von einem Energieversorgungsunternehmen bezogen wird.

Der in Rede stehende Strom stammt zwar aus einer KWK-Anlage auf Basis von

Erdgas. Die Klägerin ist auch ein Energieversorgungsunternehmen im Sinne

der Vorschrift. Dazu gehören, anders als im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG

2000 (vgl. dazu oben unter II 1 a), alle in § 2 Abs. 3 EnWG 1998 aufgeführten

Unternehmen und Betriebe, also auch die, die andere mit Energie versorgen

(Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO, unter II 2 c; Senatsurteil vom

10. März 2004, aaO, unter B I 2 a bb; Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO,

unter II 1 b cc). Das trifft auf die Klägerin in dem hier maßgeblichen Zeitraum

vom 18. Mai 2000 bis zum 31. März 2002 zu. Es fehlt allerdings an dem nach

§ 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000 erforderlichen Liefervertrag zwischen Anla-

genbetreiber und Energieversorgungsunternehmen, da die Klägerin nicht nur

das Netz betreibt, in das der Strom eingespeist worden ist, sondern auch die

KWK-Anlage, in der er erzeugt worden ist. Ob ein solcher Vertrag hier gemäß

§ 3 Abs. 2 Satz 1 KWKG 2000 entbehrlich ist, wie das Berufungsgericht ge-

meint hat, bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls ist die über den Wortlaut des

§ 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000 hinaus zusätzlich erforderliche Vorausset-

zung nicht erfüllt, dass der Strom bereits vor dem 1. Januar 2000 für die allge-

meine Versorgung bestimmt gewesen ist (Senatsurteil vom 10. März 2004,

aaO, unter B III 1; vgl. bereits oben unter II 1 a). Auch insoweit reicht es nicht

aus, dass die Klägerin, wie von der G. bereits bei Abschluss des Vertrages

mit der J. -Gesellschaft geplant, bereits vor dem 1. Januar 2000 bereit

war, künftig alle Abnehmer, die dies wünschen, mit Strom zu beliefern. Vielmehr

muss dies auch tatsächlich möglich gewesen sein, was hier nicht der Fall ist.

Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen (unter II 1 b) verwiesen.

3. Sind nach alledem weder die Voraussetzungen der §§ 3 Abs. 1 Satz 1

Halbs. 1, 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG 2000 noch die der §§ 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2,

2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG 2000 erfüllt, kann dahingestellt bleiben, ob der von

der Klägerin geltend gemachte Anspruch aus § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG

2000 gemäß der Ansicht des Berufungsgerichts auch daran scheitert, dass die

Klägerin für den in Rede stehenden Strom entgegen § 3 Abs. 2 Satz 2 KWKG

2000 keine getrennten Konten nach § 9 Abs. 2 EnWG 1998 geführt hat.

Wiechers Dr. Wolst Hermanns

Dr. Milger Dr. Hessel

Vorinstanzen: LG Dortmund, Entscheidung vom 13.08.2004 - 6 O 83/04 - OLG Hamm, Entscheidung vom 31.05.2005 - 29 U 109/04 -