BGH Urteil vom 29.11.2006 – VIII ZR 92/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

TEILVERSÄUMNIS- und SCHLUSSURTEIL

VIII ZR 92/06

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

Verkündet am: 29. November 2006 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB § 437 Nr. 2 Alt. 1, § 326 Abs. 5 Ed, §§ 323, 346 Abs. 1, § 348; § 444 Alt. 2; § 276 Abs. 1 Satz 1 A; § 434 Abs. 1 Satz 1 und 2

a) Mit der Übernahme der Garantie für die Beschaffenheit einer Sache im Sinne des § 444 Alt. 2 BGB durch den Verkäufer ist - ebenso wie mit der Übernahme einer Garantie im Sinne des § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB - zumindest auch die Zusicherung einer Eigenschaft der Sache nach früherem Recht (§ 459 Abs. 2 BGB a.F.) gemeint.

Die Übernahme einer Garantie setzt daher - wie früher die Zusicherung einer Eigenschaft - voraus, dass der Verkäufer in vertragsmäßig bindender Weise die Gewähr für das Vorhan- densein der vereinbarten Beschaffenheit der Kaufsache übernimmt und damit seine Bereit- schaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Beschaffenheit einzustehen.

b) Die Frage, ob Angaben des Verkäufers zur Laufleistung eines gebrauchten Kraftfahrzeugs lediglich als Beschaffenheitsangabe (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder aber als Beschaffen- heitsgarantie (§ 444 Alt. 2 BGB) zu werten sind, ist unter Berücksichtigung der beim Abschluss eines Kaufvertrages über ein Gebrauchtfahrzeug typischerweise gegebenen Interessenlage zu beantworten.

Beim Privatverkauf eines Gebrauchtfahrzeugs ist die Angabe der Laufleistung in der Regel

lediglich als Beschaffenheitsangabe und nicht als Beschaffenheitsgarantie zu verstehen.

Von einer stillschweigenden Garantieübernahme kann beim Privatverkauf eines Gebraucht- fahrzeugs nur dann ausnahmsweise auszugehen sein, wenn über die Angabe der Laufleistung hinaus besondere Umstände vorliegen, die bei dem Käufer die berechtigte Erwartung wecken, der Verkäufer wolle für die Laufleistung des Fahrzeugs einstehen. Alleine die Besonderheiten

des Kaufs über das Internet mittels eines von eBay zur Verfügung gestellten Bietverfahrens rechtfertigen diese Annahme nicht.

c) Sind in einem Kaufvertrag zugleich eine bestimmte Beschaffenheit der Kaufsache und ein pauschaler Ausschluss der Sachmängelhaftung vereinbart, ist dies regelmäßig dahin auszule- gen, dass der Haftungsausschluss nicht für das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB), sondern nur für solche Mängel gelten soll, die darin bestehen, dass die Sache sich nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB) bzw. sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet und keine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB).

BGH, Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 29. November 2006 - VIII ZR 92/06 - OLG Oldenburg LG Osnabrück

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 29. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter

Wiechers, die Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Koch und die Richterin

Dr. Hessel

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 29. März 2006 im Kos- tenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zur Zahlung von mehr als 5.900 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozent- punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 30. September 2004, Zug um Zug gegen Rückgewähr des Motorrades S. (Fahrgestellnummer ) nebst drei Schlüsseln und Fahrzeugbrief, verurteilt sowie festgestellt worden ist, dass der Beklagte sich mit der Rücknahme des Motorrades für die Zeit vor dem 30. September 2004 in Annahmeverzug befindet, und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 12. Zivil- kammer des Landgerichts Osnabrück vom 23. September 2005 in diesem Umfang zurückgewiesen worden ist.

Soweit die Berufung des Beklagten gegen seine Verurteilung zur Zahlung von 363,42 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozent- punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 26. April 2004 zurückgewiesen worden ist, wird die Sache zur neuen Verhand- lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens bleibt dem Berufungsgericht vorbehalten.

Das Urteil ist, soweit es Versäumnisurteil ist, vorläufig vollstreck- bar.

Von Rechts wegen

Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Rückabwicklung des Kauf-

vertrags über ein Motorrad. Der Beklagte bot das Fahrzeug im Oktober 2003 im

Rahmen einer sog. Internet-Auktion von eBay an. In dem Verkaufsformular gab

er unter der Rubrik "Beschreibung" an: "Kilometerstand (km): 30.000 km" und

erklärte: "Krad wird natürlich ohne Gewähr verkauft […]". Der Kläger erwarb das

Motorrad zum Preis von 5.900 Euro.

Das Tachometer des Fahrzeugs weist - was auf dem Foto des Motorrads

im Verkaufsformular nicht erkennbar war - die Geschwindigkeit sowohl in "mph"

(Meilen pro Stunde) als auch in "km/h" (Kilometer pro Stunde) aus. Die

Wegstrecke zeigt das Tachometer ohne Angabe der Maßeinheit an. Sie betrug

bei der Besichtigung durch den vom Landgericht beauftragten Sachverständi-

gen 30.431,1; dabei handelte es sich nach dem unangegriffen gebliebenen

Gutachten um Meilen, die umgerechnet 48.965,25 Kilometern entsprechen.

Mit seiner Klage verlangt der Kläger - soweit für das Revisionsverfahren

noch von Interesse - die Rückzahlung des Kaufpreises von 5.900 Euro sowie

den Ersatz von Anwaltskosten von 363,42 Euro, ferner Zinsen in Höhe von fünf

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.900 Euro seit dem 5. Oktober

2003 und aus 363,42 Euro seit dem 26. April 2004, Zug um Zug gegen Überga-

be des Motorrades. Darüber hinaus begehrt er die Feststellung, dass der Be-

klagte sich mit der Rücknahme des Motorrades seit dem 26. April 2004 in Ver-

zug befindet.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete

Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsge-

richt zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageab-

weisung weiter.

Die Revision des Beklagten hat nur zu einem geringen Teil Erfolg. Soweit

die Revision des Beklagten Erfolg hat, ist über das Rechtsmittel antragsgemäß

durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da der Kläger in der mündlichen Revi-

sionsverhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten

war. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis des Klägers,

sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.). Soweit die Revision

des Beklagten keinen Erfolg hat, ist das Rechtsmittel ungeachtet der Säumnis

des Klägers durch kontradiktorisches Urteil zurückzuweisen (vgl. BGH, Urteil

vom 14. Juli 1967 - V ZR 112/64, NJW 1967, 2162).

I.

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht im We-

sentlichen ausgeführt:

Unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Kaufs über das Internet

mittels eines von eBay zur Verfügung gestellten Bietverfahrens stünden dem

Kläger ein Rücktrittsrecht und Schadensersatz zu.

Der Kläger habe das Motorrad gemäß der Beschreibung des Beklagten

mit einem "Kilometerstand (km): 30.000 km" erworben. Das vom Beklagten ge-

lieferte Motorrad entspreche nicht dieser vereinbarten Beschaffenheit, weil es

tatsächlich einen Kilometerstand von über 48.000 km habe. Das Motorrad sei

daher mit einem Sachmangel behaftet und der Kläger zur Geltendmachung von

Rücktritt und Schadensersatz berechtigt.

Der Beklagte habe in seinem verbindlichen Angebot zwar jegliche Ge-

währleistung ausgeschlossen. Auf den dementsprechend vereinbarten Gewähr-

leistungsausschluss könne er sich jedoch gemäß § 444 BGB nicht berufen, weil

er für eine Laufleistung von 30.000 km bzw. den Kilometerstand von 30.000 die

Garantie übernommen habe. Der Bieter bei einer eBay-Versteigerung müsse

sich darauf verlassen können, dass wertbildende Faktoren der Kaufsache - wie

der Kilometerstand eines Gebrauchtfahrzeugs - der eindeutigen Angebotsbe-

schreibung entsprächen. Der das Internet nutzende Käufer sei in höherem Ma-

ße auf die Angebotsbeschreibungen des Verkäufers angewiesen als derjenige,

der die Sache vor dem Kauf besichtigen könne. Jedenfalls beim Verkauf hoch-

wertiger Waren und bei eindeutiger Beschreibung der preisbildenden Faktoren

sei grundsätzlich anzunehmen, dass der Verkäufer für diese Angaben garantie-

ren wolle.

Die Aufwendungen für die Einschaltung eines Rechtsanwaltes habe der

Kläger durch Vorlage der Kostennote hinreichend nachgewiesen. Mit der Rück-

nahme des Motorrades befinde der Beklagte sich in Verzug.

II.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält der revisionsrechtlichen

Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Der Kläger kann von dem Beklagten

zwar die Rückzahlung des Kaufpreises von 5.900 Euro Zug um Zug gegen

Rückgabe des Motorrades beanspruchen (1). Nach den bislang getroffenen

Feststellungen kann jedoch nicht abschließend beurteilt werden, ob der Kläger

auch die Erstattung der Anwaltskosten von 363,42 Euro verlangen kann (2).

Der Zinsanspruch ist erst ab dem 30. September 2004 begründet (3). Mit der

Rücknahme des Motorrads befindet der Beklagte sich gleichfalls erst seit dem

30. September 2004 in Verzug (4).

1. Der Kläger kann von dem Beklagten nach § 346 Abs. 1, § 348 BGB in

Verbindung mit § 437 Nr. 2 Alt. 1, § 326 Abs. 5, § 323 BGB die Rückzahlung

des Kaufpreises von 5.900 Euro Zug um Zug gegen Rückgabe des Motorrades

beanspruchen.

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die

Parteien im Rahmen einer sog. Internet-Auktion von eBay einen Kaufvertrag

über das Motorrad geschlossen haben (vgl. Senat, Urteil vom 3. November

2004 - VIII ZR 375/03, WM 2004, 2457, unter II 1 und 2 a), auf den nach Art. 28

Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 EGBGB deutsches Recht anzuwenden ist. Der

Kaufvertrag weist die engsten Verbindungen zum deutschen Recht auf, weil der

Beklagte, der mit der Lieferung des Motorrades die für den Kaufvertrag charak-

teristische Leistung zu erbringen hatte, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit

dem in Österreich wohnhaften Kläger seinen gewöhnlichen Aufenthalt in

Deutschland hatte.

b) Der Kläger war nach § 437 Nr. 2 Alt. 1 BGB berechtigt, vom Kaufver-

trag zurückzutreten, weil das Motorrad mangelhaft ist. Die Abweichung zwi-

schen der vereinbarten Laufleistung von 30.000 km und der tatsächlichen Lauf-

leistung von mehr als 48.000 km stellt, wie das Berufungsgericht zutreffend an-

genommen hat, einen Sachmangel dar (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB), der nicht

unerheblich ist (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB).

Entgegen der Ansicht der Revision ist es nicht zweifelhaft, dass die Par-

teien eine Laufleistung des Motorrads und nicht etwa einen Stand des Tacho-

meters von 30.000 km vereinbart haben. Der Beklagte hat in der Beschreibung

des Motorrads einen "Kilometerstand (km): 30.000 km" angegeben. Eine solche

Kilometerangabe ist, anders als die Revision meint, aus der maßgeblichen Sicht

eines Kaufinteressenten nicht als Wiedergabe des Tachometerstands, sondern

als Angabe der Laufleistung zu verstehen. Dem Kaufwilligen kommt es, wie all-

gemein bekannt ist, nicht auf den Tachometerstand, sondern auf die Laufleis-

tung an. Er kann und darf daher davon ausgehen, dass eine ohne Einschrän-

kung oder deutlichen gegenteiligen Hinweis gemachte Kilometerangabe sich

auf die für ihn entscheidende Laufleistung des Fahrzeugs bezieht (Senat, Urteil

vom 25. Juni 1975 - VIII ZR 244/73, WM 1975, 895, unter III 1; OLG Naum-

burg, MDR 1997, 1026; OLG Köln, OLGR Köln 1991, 19).

Entgegen der Auffassung der Revision ist das Berufungsurteil insoweit

nicht deshalb widersprüchlich, als darin einmal von einem Kilometerstand von

30.000 und ein andermal von einer Laufleistung von 30.000 km die Rede ist.

Auch mit dem Wort "Kilometerstand" hat das Berufungsgericht offensichtlich

nicht den Tachometerstand, sondern die Laufleistung gemeint. Denn es hat den

Sachmangel nicht etwa darin gesehen, dass das Tachometer Meilen statt Kilo-

meter anzeigt, sondern alleine darin, dass das Motorrad eine Laufleistung von

über 48.000 km statt 30.000 km hat.

c) Die weitere Voraussetzung des Rücktritts nach § 437 Nr. 2, § 326

Abs. 5 BGB, dass der Verkäufer nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu leisten

braucht, ist erfüllt, weil es sich bei der Abweichung zwischen der vereinbarten

und der tatsächlichen Laufleistung um einen unbehebbaren Mangel handelt.

Die Nachlieferung eines anderen, gleichwertigen Motorrads scheidet zwar nicht

schon deshalb aus, weil es sich um einen Stückkauf handelt. Jedoch ist beim

Kauf eines gebrauchten Fahrzeugs die Lieferung eines gleichwertigen Ersatz-

fahrzeugs nur ausnahmsweise möglich (Senat, Urteil vom 7. Juni 2006 - VIII ZR

209/05, WM 2006, 1960, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, unter II 2 a).

Dass diese Möglichkeit im Streitfall besteht, ist weder vorgetragen noch sonst

ersichtlich.

d) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass

der Beklagte sich nicht mit Erfolg auf den vereinbarten Gewährleistungsaus-

schluss berufen kann.

aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich dies aller-

dings nicht daraus, dass der Beklagte für die Laufleistung von 30.000 km eine

Garantie übernommen hätte und sich deshalb nach § 444 Alt. 2 BGB nicht auf

eine Vereinbarung berufen könnte, durch welche die Rechte des Käufers we-

gen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden. Denn der Beklag-

te hat, anders als das Berufungsgericht meint, keine Garantie dafür übernom-

men, dass das Motorrad eine Laufleistung von 30.000 km hat.

Mit der Übernahme der Garantie für die Beschaffenheit einer Sache im

Sinne des § 444 Alt. 2 BGB durch den Verkäufer ist - ebenso wie mit der Über-

nahme einer Garantie im Sinne des § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB - zumindest auch

die Zusicherung einer Eigenschaft der Sache nach früherem Recht (§ 459

Abs. 2 BGB a.F.) gemeint (Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des

Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 132, 240; Dauner-Lieb/Thiessen, ZIP

2002, 108, 112 ff.; Huber in Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 2002,

§ 13 Rdnr. 164 ff.; Looschelders in Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue

Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 395, 405 ff.; Triebel/Hölzle, BB 2002, 521,

530 f.; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rdnr. 1327; Stöber, DAR 2004,

570; vgl. auch Senat, Urteil vom 16. März 2005 - VIII ZR 130/04, DAR 2006,

143). Die Übernahme einer Garantie setzt daher - wie früher die Zusicherung

einer Eigenschaft (Senat, Urteil vom 17. April 1991 - VIII ZR 114/90, WM 1991,

1224, unter II 2 a aa, m.w.Nachw.) - voraus, dass der Verkäufer in vertragsmä-

ßig bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein der vereinbarten Be-

schaffenheit der Kaufsache übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erken-

nen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Beschaffenheit einzustehen. Diese

Einstandspflicht erstreckt sich bei der Garantieübernahme - ebenso wie ehe-

mals bei der Eigenschaftszusicherung (Senat, Urteil vom 13. Mai 1998 - VIII ZR

292/97, WM 1998, 1590, unter II; Urteil vom 20. März 1996 - VIII ZR 109/95,

WM 1996, 1592, unter II 1 b) - auf die Verpflichtung zum Schadensersatz, wo-

bei Schadensersatz selbst dann zu leisten ist, wenn den Verkäufer hinsichtlich

des Fehlens der garantierten Beschaffenheit kein Verschulden trifft (§ 276

Abs. 1 Satz 1 BGB) oder dem Käufer der Mangel infolge grober Fahrlässigkeit

unbekannt geblieben ist (§ 442 Abs. 1 Satz 2 BGB). Mit Rücksicht auf diese

weitreichenden Folgen ist insbesondere bei der Annahme einer - grundsätzlich

möglichen - stillschweigenden Übernahme einer solchen Einstandspflicht Zu-

rückhaltung geboten (BGHZ 128, 111, 114; 132, 55, 57 f.; Senat, Urteil vom

13. Dezember 1995 - VIII ZR 328/94, WM 1996, 452, unter II 2 a, jeweils

m.w.Nachw., zur Eigenschaftszusicherung nach früherem Recht).

Ob der Verkäufer danach eine Garantie für die Beschaffenheit der Kauf-

sache übernommen hat, ist zwar eine Frage der tatrichterlichen Vertragsausle-

gung (vgl. Senat, Urteil vom 4. Oktober 1989 - VIII ZR 233/88, WM 1989, 1894,

unter II 1 a; BGHZ 128, 111, 114; jeweils m.w.Nachw.), die revisionsrechtlich

nur beschränkt auf die Verletzung von Auslegungsregeln, Denkgesetzen, Erfah-

rungssätzen und Verfahrensvorschriften überprüfbar ist (BGHZ 135, 269, 273;

131, 136, 138; jeweils m.w.Nachw.). Eine solche Überprüfung ergibt jedoch,

dass das Berufungsgericht gegen den Grundsatz einer nach beiden Seiten hin

interessengerechten Auslegung (BGHZ 152, 153, 156; BGHZ 131, 136, 138)

verstoßen hat.

Die Frage, ob die Angabe der Laufleistung lediglich als Beschaffenheits-

angabe (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder aber als Beschaffenheitsgarantie

(§ 444 Alt. 2 BGB) zu werten ist, ist unter Berücksichtigung der beim Abschluss

eines Kaufvertrages über ein Gebrauchtfahrzeug typischerweise gegebenen

Interessenslage zu beantworten (vgl. Senat, Urteil vom 25. Juni 1975 - VIII ZR

244/73, WM 1975, 895, unter III 2). Dabei ist nach der bisherigen Rechtspre-

chung des Senats grundsätzlich danach zu unterscheiden, ob der Verkäufer ein

Gebrauchtwagenhändler oder eine Privatperson ist.

Handelt es sich bei dem Verkäufer um einen Gebrauchtwagenhändler,

so ist die Interessenlage typischerweise dadurch gekennzeichnet, dass der

Käufer sich auf die besondere, ihm in aller Regel fehlende Erfahrung und Sach-

kunde des Händlers verlässt. Er darf daher darauf vertrauen, dass der Händler

für Erklärungen zur Beschaffenheit des Fahrzeuges, die er in Kenntnis dieses

Umstandes abgibt, die Richtigkeitsgewähr übernimmt. Der Senat hat deshalb

zum alten, bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Kaufrecht in ständiger

Rechtsprechung entschieden, der Kaufinteressent könne und dürfe den Anga-

ben des Gebrauchtwagenhändlers über die Laufleistung des Fahrzeugs beson-

deres Vertrauen entgegenbringen und davon ausgehen, der Händler wolle sich

für die Kilometerangabe "stark machen", mithin zusichern - in heutiger Termino-

logie: garantieren -, dass die bisherige Laufleistung nicht wesentlich höher liege

als die angegebene (vgl. Senat, Urteil vom 25. Juni 1975 - VIII ZR 244/73, WM

1975, 895, unter III 2 und 3; Urteil vom 13. Mai 1998 - VIII ZR 292/97, WM

1998, 1590, unter II; Urteil vom 15. Februar 1984 - VIII ZR 327/82, WM 1984,

534, unter II 1; Urteil vom 18. Februar 1981 - VIII ZR 72/80, WM 1981, 380, un-

ter II 1 b aa). Wolle der Händler für die von ihm angegebene Laufleistung nicht

einstehen, müsse er dies gegenüber dem Käufer hinreichend deutlich zum

Ausdruck bringen, indem er etwa darauf hinweise, dass er die Laufleistung nicht

überprüft habe (vgl. Senat, Urteil vom 13. Mai 1998 - VIII ZR 292/97, WM 1998,

1590, unter II).

Ob an dieser Beurteilung, die nicht ohne Kritik geblieben ist (vgl. Rein-

king/Eggert, aaO, Rdnr. 1352 ff.), auch nach der Verbesserung der Rechtsstel-

lung des privaten Gebrauchtwagenkäufers durch das Schuldrechtsmodernisie-

rungsgesetz uneingeschränkt festzuhalten ist oder ob an das Vorliegen einer

Beschaffenheitsgarantie im Gebrauchtwagenhandel nunmehr strengere Anfor-

derungen zu stellen sind (so etwa Stöber DAR 2004, 570, 572 f.; Rein-

king/Eggert, aaO, Rdnr. 1329), braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn

diese für den gewerblichen Gebrauchtwagenhandel entwickelten Grundsätze

lassen sich jedenfalls nicht auf den - hier zu beurteilenden - privaten Direktver-

kauf übertragen.

Auf den privaten Verkauf trifft die für den gewerblichen Verkauf maßgeb-

liche Erwägung, dass der Käufer sich auf die besondere Erfahrung und Sach-

kunde des Händlers verlässt und in dessen Erklärungen daher die Übernahme

einer Garantie sieht, in der Regel nicht zu. Hier steht vielmehr dem Interesse

des Käufers gleichgewichtig das Interesse des Verkäufers gegenüber, für nicht

mehr als dasjenige einstehen zu müssen, was er nach seiner laienhaften

Kenntnis zu beurteilen vermag (Senat, Urteil vom 17. April 1991 - VIII ZR

114/90, WM 1991, 1224, unter II 2 a cc). Der Käufer kann nicht ohne weiteres

davon ausgehen, dass der Verkäufer als Laie nachprüfen kann, ob der Tacho-

meterstand die Laufleistung des Fahrzeugs zutreffend wiedergibt. Alleine aus

der Angabe der Laufleistung kann der Käufer beim Privatverkauf eines Ge-

brauchtfahrzeugs daher nicht schließen, der Verkäufer wolle für die Richtigkeit

dieser Angabe unter allen Umständen einstehen und gegebenenfalls auch ohne

Verschulden auf Schadensersatz haften. Von der Übernahme einer Beschaf-

fenheitsgarantie darf der Käufer unter diesen Umständen deshalb grundsätzlich

auch dann nicht ausgehen, wenn der Verkäufer nicht zum Ausdruck gebracht

hat, dass er für die angegebene Laufleistung nicht einstehen will (KG, NJW-RR

2005, 60, 61; zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisie-

rungsgesetzes vgl. KG, KGR Berlin 2001, 10, 11; OLG Nürnberg, NJW-RR

1997, 1212, 1213; a.A.: OLG Braunschweig, OLGR Braunschweig 1997, 27, 29;

KG, NJW-RR 1996, 173, 174). Soweit der Senat in einem obiter dictum seines

Urteils vom 15. Februar 1984 (VIII ZR 327/82, WM 1984, 534, unter II 1 a) aus-

gesprochen hat, dass (auch) der private Verkäufer mit der Angabe der Laufleis-

tung regelmäßig eine Zusicherung des Inhalts abgebe, die Laufleistung liege

nicht wesentlich höher als die angegebene, wird daran nicht festgehalten.

Will der Käufer beim privaten Gebrauchtwagenkauf eine Garantie für die

Laufleistung des Fahrzeugs haben, muss er sich diese regelmäßig ausdrücklich

von dem Verkäufer geben lassen. Von einer stillschweigenden Garantieüber-

nahme kann beim Privatverkauf eines Gebrauchtfahrzeugs nur dann aus-

nahmsweise auszugehen sein, wenn über die Angabe der Laufleistung hinaus

besondere Umstände vorliegen, die bei dem Käufer die berechtigte Erwartung

wecken, der Verkäufer wolle für die Laufleistung des Fahrzeugs einstehen. So

kann es sich etwa verhalten, wenn der Verkäufer bei den vorvertraglichen Ver-

handlungen auf ausdrückliche Nachfrage erklärt, die Gesamtfahrleistung des

Fahrzeugs stimme mit dem Tachometerstand überein (OLG Koblenz, NJW

2004, 1670, 1671), oder wenn der Verkäufer sich als Erstbesitzer bezeichnet,

denn auf die Kilometerangabe eines Verkäufers, der sein Fahrzeug vom "Ta-

chostand Null" an kennt, darf der Käufer in aller Regel vertrauen (Rein-

king/Eggert, aaO, Rdnr. 1358; OLG Köln, NJW 1999, 2601, 2602). Im Streitfall

liegen aber keine derartigen Umstände vor. Insbesondere rechtfertigen die Be-

sonderheiten des Kaufs über das Internet mittels eines von eBay zur Verfügung

gestellten Bietverfahrens entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht die

Annahme, der Verkäufer wolle jedenfalls für die eindeutige Beschreibung der

preisbildenden Faktoren hochwertiger Waren - wie für den Kilometerstand eines

Gebrauchtfahrzeugs - garantieren.

Allerdings ist der das Internet nutzende Käufer, der wegen der häufig

großen Entfernung zum Verkäufer allenfalls ein in das Internet eingestelltes Fo-

to oder auch Video der Kaufsache sehen kann, in höherem Maße auf die Ange-

botsbeschreibung des Verkäufers angewiesen als der Käufer, der die Kaufsa-

che vor Vertragsabschluss besichtigen und untersuchen kann. Dabei handelt es

sich jedoch nicht um eine Besonderheit des Kaufs über das Internet. Der Käufer

muss sich auch sonst bei einem Kaufvertrag, den er ohne vorherige Inaugen-

scheinnahme der Kaufsache schließt, häufig auf die Angaben des Verkäufers

verlassen. So verhält es sich etwa bei Kaufverträgen, die unter Verwendung

von Fernkommunikationsmitteln (vgl. § 312b Abs. 2 BGB), wie beispielsweise

Katalogen, zustande kommen. Auf die Angaben des Verkäufers verlassen muss

der Käufer sich ferner dann, wenn er selbst nicht über die notwendige Sach-

kunde verfügt, um deren Richtigkeit überprüfen zu können. So ist ein privater

Kaufinteressent regelmäßig auch bei einer Besichtigung oder Probefahrt nicht

in der Lage festzustellen, ob die Laufleistung dem Tachometerstand des ange-

botenen Fahrzeugs entspricht. Alleine die - häufig - fehlende Möglichkeit oder

Fähigkeit, die Angaben des Verkäufers vor Abschluss des Kaufvertrages zu

überprüfen, berechtigen den Käufer nicht zu der Annahme, der Verkäufer wolle,

auch ohne dies ausdrücklich erklärt zu haben, für fehlerhafte Angaben unter

allen Umständen einstehen und damit gegebenenfalls auch ohne Verschulden

auf Schadensersatz haften.

bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte könne sich nicht

mit Erfolg auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss berufen, stellt sich

aber aus anderen Gründen als richtig dar. Der von den Parteien vereinbarte

Gewährleistungsausschluss erstreckt sich nicht auf die vereinbarte Laufleis-

tung.

Auch die Auslegung des vertraglichen Gewährleistungsausschlusses

durch das Berufungsgericht unterliegt, selbst wenn es sich bei der Vereinba-

rung "Krad wird natürlich ohne Gewähr verkauft […]" um eine Individualverein-

barung handelt, in der Revisionsinstanz jedenfalls einer (eingeschränkten)

Nachprüfung daraufhin, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungs-

regeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Aus-

legungsstoff außer Acht gelassen wurde (Senat, Urteil vom 6. Juli 2005 - VIII

ZR 136/04, WM 2005, 1895, unter II 2 a; BGH, Urteil vom 7. Dezember 2004

- XI ZR 366/03, WM 2005, 339, unter B II 2 a bb (2) m.w.Nachw.). Das ist hier

der Fall.

Die Frage, ob ein vereinbarter Haftungsausschluss in uneingeschränk-

tem Sinne aufzufassen ist, ist nicht nur nach dem Wortlaut der Ausschlussbe-

stimmung, sondern nach dem gesamten Vertragstext zu beurteilen (vgl. BGH,

Urteil vom 14. Oktober 1966 - V ZR 188/63, WM 1966, 1183, unter III). Das Be-

rufungsgericht hat in diesem Zusammenhang übersehen, dass die Parteien in

ihrem Kaufvertrag nicht nur die Gewährleistung für das Motorrad ausgeschlos-

sen, sondern zugleich eine bestimmte Soll-Beschaffenheit des Fahrzeugs, näm-

lich eine Laufleistung von 30.000 km, vereinbart haben.

Beide Regelungen stehen, zumindest aus der Sicht des Käufers, gleich-

rangig nebeneinander und können deshalb nicht in dem Sinne verstanden wer-

den, dass der umfassende Gewährleistungsausschluss die Unverbindlichkeit

der Beschaffenheitsvereinbarung zur Folge haben soll (a.A. Emmert, NJW

2006, 1765, 1768). Denn bei einem solchen Verständnis wäre letztere für den

Käufer - außer im Falle der Arglist des Verkäufers (§ 440 Alt. 1 BGB) - ohne

Sinn und Wert. Eine nach beiden Seiten interessengerechte Auslegung der

Kombination von Beschaffenheitsvereinbarung und Gewährleistungsausschluss

kann deshalb nur dahin vorgenommen werden, dass der Haftungsausschluss

nicht für das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 Satz 1

BGB), sondern nur für solche Mängel gelten soll, die darin bestehen, dass die

Sache sich nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet

(§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB) bzw. sich nicht für die gewöhnliche Verwen-

dung eignet und keine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art

üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (§ 434

Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB). Ob durch ausdrückliche Vereinbarung auch die Haf-

tung des Verkäufers für die vereinbarte Beschaffenheit der Kaufsache ausge-

schlossen oder eingeschränkt werden kann, bedarf im vorliegenden Fall keiner

Entscheidung, weil die Parteien eine dahin gehende Abrede nicht getroffen ha-

ben.

2. Nach den bislang getroffenen Feststellungen kann nicht abschließend

beurteilt werden, ob der Kläger die Erstattung der Kosten von 363,42 Euro für

die Einschaltung eines Rechtsanwalts beanspruchen kann.

a) Als Verzugsschaden (§ 280 Abs. 2, § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB) kann

der Kläger die Anwaltskosten nicht ersetzt verlangen. Mit der Kostennote über

363,42 Euro sind bis zum 4. Mai 2004 erbrachte Leistungen des Rechtsanwalts

in Rechnung gestellt. Diese Kosten waren bereits entstanden, bevor der Be-

klagte mit seiner aus § 437 Nr. 2 Alt. 1, § 326 Abs. 5, §§ 323, 346 Abs. 1, § 348

BGB folgenden Verpflichtung zur Rückzahlung des Kaufpreises in Verzug ge-

riet.

Der Beklagte ist, wie die Revision zu Recht rügt, nicht bereits durch das

Einschreiben des klägerischen Rechtsanwalts vom 7. April 2004 in Verzug ge-

setzt worden. Denn dieses Schreiben ist dem Beklagten nicht zugegangen, weil

er die beim Postamt niedergelegte Sendung nicht abgeholt hat; da keine An-

haltspunkte dafür bestehen, dass der Beklagte die Annahme grundlos verwei-

gert oder den Zugang arglistig vereitelt hätte, muss er sich auch nicht so be-

handeln lassen, als ob ihm das Schreiben zugegangen wäre (vgl. Senat, Urteil

vom 26. November 1997 - VIII ZR 22/97, WM 1998, 459, unter II m.w.Nachw.).

Der Beklagte ist daher, wie die Revision zutreffend geltend macht, erst durch

das ihm am 30. September 2004 zugestellte Schreiben des klägerischen

Rechtsanwalts vom 28. September 2004 in Verzug gesetzt worden. Zu diesem

Zeitpunkt waren die geltend gemachten Anwaltskosten bereits entstanden.

b) Ob der Kläger die Anwaltskosten nach § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 BGB

als Schadensersatz "neben der Leistung" ersetzt verlangen kann, kann nach

dem gegenwärtigen Stand des Verfahrens nicht abschließend beurteilt werden.

Eine Schadensersatzpflicht besteht gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht,

wenn der Beklagte die in der Lieferung des mangelhaften Motorrads liegende

"Pflichtverletzung" (s. dazu S. Lorenz, NJW 2002, 2497, 2500; Palandt/Hein-

richs, BGB, 65. Aufl., § 280 Rdnr. 13) nicht zu vertreten hat. Das ist nach § 276

Abs. 1 BGB dann der Fall, wenn der Beklagte im Zeitpunkt der Lieferung des

Motorrads keine Kenntnis davon hatte, dass die Laufleistung des Motorrads

mehr als 30.000 km betrug, und seine Unkenntnis auch nicht auf Fahrlässigkeit

beruht. Dazu hat das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen getroffen.

3. Die Revision rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht den Beklagten

zur Zahlung von Zinsen auf 5.900 Euro seit dem 5. Oktober 2003 und auf weite-

re 363,42 Euro seit dem 26. April 2004 verurteilt hat.

Da der Beklagte - wie unter Ziffer 2 a ausgeführt wurde - erst durch das

ihm am 30. September 2004 zugestellte Anwaltsschreiben vom 28. September

2004 in Verzug gesetzt wurde, hat er nach §§ 286, 288 Abs. 1 BGB erst ab dem

30. September 2004 Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem

Basissatz aus dem zurückzuzahlenden Kaufpreis und - gegebenenfalls - aus

den zu ersetzenden Anwaltskosten zu zahlen.

Einen weitergehenden Zinsanspruch aus dem zurückzuerstattenden

Kaufpreis von 5.900 Euro kann der Kläger auch nicht aus den Bestimmungen

über den Rücktritt herleiten. Das reformierte Rücktrittsrecht enthält keine § 347

Satz 3 BGB a.F. entsprechende Verzinsungsvorschrift, nach der eine Geld-

summe im Falle des Rücktritts von der Zeit des Empfangs an zu verzinsen wäre

(vgl. Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearbeitung 2004, § 346 Rdnr. 218). Dass

der Beklagte aus dem Kaufpreis entsprechende Nutzungen gezogen hat (§ 346

Abs. 1 Alt. 2 BGB) oder entgegen den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirt-

schaft nicht gezogen hat, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre (§ 347 Abs. 1

Satz 1 BGB), hat der Kläger nicht vorgetragen.

4. Schließlich ist auch der Feststellungsausspruch der Vorinstanzen

- entsprechend den Ausführungen zu Ziffer 2 a - dahin richtig zu stellen, dass

der Beklagte sich erst seit dem 30. September 2004 - und nicht bereits seit dem

26. April 2004 - mit der Rücknahme des Motorrads in Verzug befindet.

III.

Das Berufungsurteil hat nach alledem insoweit Bestand, als das Beru-

fungsgericht den Beklagten verurteilt hat, an den Kläger den Kaufpreis von

5.900 Euro zurückzuzahlen, Zug um Zug gegen Übergabe des Motorrades

nebst drei Schlüsseln und Fahrzeugbrief. Insoweit ist die Revision zurückzuwei-

sen. Im Übrigen ist das Berufungsurteil aufzuheben. Soweit das Berufungsge-

richt dem Kläger Zinsen für die Zeit ab dem 30. September 2004 zuerkannt und

soweit es festgestellt hat, dass der Beklagte vor dem 30. September 2004 mit

der Rücknahme des Motorrades in Verzug geraten ist, ist die Klage unter Ab-

änderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen. Soweit das Berufungsge-

richt den Beklagten verurteilt hat, an den Kläger Anwaltskosten von 363,42 Eu-

ro nebst Zinsen zu zahlen, bedarf es noch weiterer Feststellungen des Beru-

fungsgerichts, so dass die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Ent-

scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist.

Ball

Wiechers

Dr. Milger

Dr. Koch

Dr. Hessel

Vorinstanzen:

LG Osnabrück, Entscheidung vom 23.09.2005 - 12 O 3741/04 -

OLG Oldenburg, Entscheidung vom 29.03.2006 - 4 U 114/05 -