BGH Urteil vom 12.02.2007 – II ZR 272/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 12. Februar 2007 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

II ZR 272/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

GmbHG § 19 Abs. 2, 5, § 55

a) Der Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage bei der Barkapitalerhöhung einer GmbH setzt einen unmittelbaren oder mittelbaren Einlagenrückfluss an den Inferenten als Vergütung für eine von ihm erbrachte oder absprachege- mäß zu erbringende Leistung voraus. Sonstige Absprachen zwischen dem Inferenten und der Gesellschaft über die Verwendung der Einlagemittel sind unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung unschädlich.

b) Eine verdeckte Sacheinlage liegt nicht schon dann vor, wenn die von einer Konzerngesellschaft auf das erhöhte Kapital ihrer Tochter-GmbH geleistete Bareinlage absprachegemäß zum Erwerb des Unternehmens einer Schwes- ter-Gesellschaft verwendet wird, an welcher die Inferentin weder unmittelbar noch mittelbar beteiligt ist.

BGH, Urteil vom 12. Februar 2007 - II ZR 272/05 - OLG München

LG Traunstein

Der

II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 12. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und

Caliebe

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München vom 6. Oktober 2005 aufgeho-

ben.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts

Traunstein - 2. Kammer für Handelssachen - vom 21. Februar

2005 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungs- und des Revisionsver-

fahrens.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist Insolvenzverwalter des Vermögens der G.

GmbH (nachfolgend: Schuldnerin). Ihre Alleingesellschafterin war ursprünglich

die F. GmbH (nachfolgend: F. GmbH), die Ende 2000 auf die Be-

klagte verschmolzen worden ist. Bis dahin war die F. GmbH eine 100 %ige

Tochter der F. Beteiligungs GmbH, deren Alleingesellschafterin die Be-

klagte (als Konzernmutter) war.

Am 13. August 1992 beschloss die F. GmbH eine Erhöhung des Stamm-

kapitals der Schuldnerin von 100.000,00 DM auf 9 Mio. DM und übernahm die

entsprechende Stammeinlage. Am 17. August 1992 wurde der Einlagebetrag

von 8,9 Mio. DM auf ein Konto der Schuldnerin überwiesen; sie überwies die-

sen Betrag am nächsten Tag weiter an die L. AG (nachfolgend: L. AG),

ebenfalls eine 100 %ige Tochter der Beklagten. Mit der Zahlung sollte der

Kaufpreis für den Erwerb eines Gießereibetriebes aufgrund eines privatschriftli-

chen Kaufvertrages zwischen der Schuldnerin und der L. AG vom 23. März

1992 beglichen werden. Durch notariellen Vertrag vom 24. August 1992 ver-

kaufte die L. AG die Betriebsgrundstücke der Gießerei an die Schuldnerin. In

den Vorbemerkungen beider Verträge ist sinngemäß festgehalten, dass es sich

um eine Neuordnung der Guss-Aktivitäten innerhalb des Konzerns handle.

Mit der Klage begehrt der Kläger von der Beklagten erneute Zahlung der

Bareinlage i.H.v. 4.550.497,74 € (= 8,9 Mio. DM), weil die Einlagenzahlung vom

17. August 1992 wegen deren Weiterleitung an die mit der Schuldnerin verbun-

dene L. AG als verdeckte Sacheinlage zu qualifizieren sei. Das Landgericht hat

die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat ihr entsprochen. Dagegen

richtet sich die - von dem Berufungsgericht zugelassene - Revision der Beklag-

ten.

Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des erstin-

stanzlichen Urteils.

I.

Das Berufungsgericht (ZIP 2005, 1923) meint, die Beklagte schulde als

Rechtsnachfolgerin der F. GmbH (erneute) Zahlung der von dieser übernom-

menen Bareinlage, weil die Zahlung vom 17. August 1992 unter den gegebenen

Umständen als verdeckte Sacheinlage zu qualifizieren sei. Entscheidend sei

dafür, dass die Einlagezahlung der F. GmbH und der Unternehmenskauf der

Schuldnerin wirtschaftlich unter einem Konzerndach abgewickelt und offenkun-

dig vorher zwischen den beteiligten Gesellschaften unter Einschluss der Be-

klagten als Konzernmutter abgesprochen worden seien. Von einem "gewöhnli-

chen Umsatzgeschäft" könne hier nicht gesprochen werden. Die F. GmbH hätte

den Kaufpreis auch ihrerseits direkt an die L. AG zahlen (§ 267 BGB) und ihren

Erstattungsanspruch gegen die Schuldnerin als Sacheinlage einbringen kön-

nen. Die Erschwerung von Bargründungen innerhalb eines Konzerns müsse

zwecks Vermeidung einer Umgehung der Sacheinlagevorschriften hingenom-

men werden.

II.

Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Noch zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass

es sich bei dem Unternehmenskauf der Schuldnerin nicht um ein "normales

Umsatzgeschäft" gehandelt hat, weil es aus dem Rahmen des laufenden Ge-

schäftsverkehrs herausfiel (vgl. Sen.Urt. v. 20. November 2006 - II ZR 176/05,

ZIP 2007, 178, 182 Tz. 28). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist

dieses Kriterium aber unter dem Gesichtspunkt einer Umgehung der Kapital-

aufbringungsregeln (§ 19 Abs. 2, 5 GmbHG) nur von Bedeutung, soweit es um

(unmittelbare oder mittelbare) Kapitalrückflüsse an den Inferenten aufgrund des

betreffenden Rechtsgeschäftes geht (vgl. dazu Senat aaO S. 179 f. Tz. 11 f.;

BGHZ 125, 141, 143 f.; 153, 107, 110; 155, 329, 334 f.). Im vorliegenden Fall

floss an die F. GmbH als Inferentin nichts zurück. Sie war auch nicht Partnerin

des Unternehmenskaufvertrages, der vielmehr zwischen der Schuldnerin und

der L. AG abgeschlossen wurde. Die Regelung der Sachübernahme gem. § 27

Abs. 1 Satz 1 AktG gilt selbst im Aktienrecht nicht bei einer Kapitalerhöhung

(vgl. Hüffer, AktG 7. Aufl. § 183 Rdn. 2) und findet im Übrigen im GmbH-Recht

bei fehlender Anrechnung des Gegenstandes der Sachübernahme auf die Bar-

einlagepflicht des Inferenten keine entsprechende Anwendung (vgl. BGHZ 28,

314, 318 f.; Ulmer in Großkomm.z.GmbHG § 5 Rdn. 110).

Nach der Rechtsprechung des Senats setzt zwar der Tatbestand einer

Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln eine personelle Identität zwischen

dem Inferenten und dem Rückzahlungsempfänger nicht unbedingt voraus. Aus-

reichend, aber auch erforderlich ist vielmehr bei Weiterleitung der Einlagemittel

an einen Dritten, dass der Inferent dadurch in gleicher Weise begünstigt wird

wie durch eine unmittelbare Leistung an ihn selbst; das gilt insbesondere bei

Leistung an ein von dem Inferenten beherrschtes Unternehmen (vgl. Sen.Urt. v.

20. November 2006 aaO S. 180 Tz. 15; BGHZ 153, 107, 111; 166, 8 = ZIP

2006, 665 Tz. 17 f.), u.U. auch bei Leistungen an ein Unternehmen, von dem

der Inferent seinerseits abhängig ist (vgl. BGHZ 110, 47, 66 ff.; Bayer, GmbHR

2004, 445, 454; weitergehend Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG

4. Aufl. § 19 Rdn. 153; derselbe in MünchKommAktG 2. Aufl. § 27 Rdn. 121).

Ein Abhängigkeitsverhältnis dieser Art bestand zwischen der F. GmbH als Infe-

rentin und ihrer Schwestergesellschaft, der L. AG, als Kaufpreisempfängerin

nicht. Ebenso wenig floss der von der Schuldnerin gezahlte Kaufpreis mittelbar

an die F. GmbH zurück. Dass ihr der Gegenwert in Gestalt des von der Schuld-

nerin gekauften Unternehmens mittelbar zugute kam, ist ohne Bedeutung, weil

Einlagemittel gerade zur Finanzierung von Anschaffungen der Gesellschaft be-

stimmt sind und diese immer mittelbar dem Gesellschafter bzw. Inferenten zu-

gute kommen.

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist eine "verdeckte

Sacheinlage" bzw. eine Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln hier auch

nicht deshalb anzunehmen, weil die Transaktionen unter einem "Konzerndach"

abgewickelt und zuvor zwischen den beteiligten Gesellschaften unter Ein-

schluss der Beklagten als Konzernmutter abgesprochen worden sind.

a) Wie die Revision zu Recht rügt, widerspricht die Auffassung des Beru-

fungsgerichts den Grundsätzen in dem von ihm selbst angeführten Senatsurteil

vom 22. Juni 1992 (II ZR 30/91, ZIP 1992, 1303, 1305 = WM 1992, 1432). Im

dortigen Fall war die von dem Alleingesellschafter einer GmbH an diese geleis-

tete "Kapitalerhöhungseinlage" absprachegemäß zur Gründung einer weiteren

GmbH verwendet und an diese weitergeleitet worden. Obwohl es sich auch dort

um ein Konzernverhältnis zwischen den Beteiligten handelte (vgl. § 18 Abs. 1

AktG) und der Inferent sogar zugleich der "Konzernherr" war, hat der Senat ei-

ne wirksame Tilgung der Bareinlageschuld (§ 19 Abs. 1 GmbHG) angenom-

men. Er ist dabei insbesondere der Ansicht entgegengetreten, der Inferent habe

seiner Tochtergesellschaft in Wahrheit keine Bareinlage, sondern die mit ihr zu

erwerbende Beteiligung an einer neu zu gründenden Enkelgesellschaft als ver-

deckte Sacheinlage verschafft. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats

sind nämlich schuldrechtliche Absprachen zwischen dem Inferenten und der

Gesellschaft über die Verwendung der Einlagemittel bei einer Kapitalerhöhung

unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung unschädlich, wenn sie nur zur

Erreichung bestimmter geschäftlicher Zwecke dienen und nicht dazu bestimmt

sind, die eingezahlten Mittel wieder an den Inferenten zurückfließen zu lassen

(vgl. auch BGHZ 153, 107, 110 m.w.Nachw.). Das gilt für das vorliegende Ver-

hältnis zwischen konzernverbundenen Schwestergesellschaften (vgl. § 18

Abs. 2 AktG) um so mehr, weil hier die Einlagemittel nicht an ein Unternehmen

weiterfließen, an dem der Inferent irgendwie beteiligt ist.

b) An der Zulässigkeit der Verwendungsabsprache zwischen der

F. GmbH (Inferentin) und der Schuldnerin ändert sich auch dadurch nichts,

dass die Absprache möglicherweise von der Beklagten in ihrer Eigenschaft als

Konzernmutter initiiert wurde. Sie war weder Einlageschuldnerin noch Partnerin

des Austauschvertrages zwischen der Schuldnerin und der L. AG; ihrem Vor-

stand gegenüber hatte sie auch keine gesellschaftsrechtlich fundierten Wei-

sungsbefugnisse (vgl. § 76 Abs. 1 AktG). Da nicht die Beklagte, sondern die

F. GmbH Inferentin im Verhältnis zu der Schuldnerin war, kommt es auch nicht

darauf an, ob die Kaufpreiszahlung der Schuldnerin an die L. AG mittelbar der

Beklagten aufgrund ihrer Beteiligung an der L. AG zugute kam. Dass die

F. GmbH und die L. AG für Rechnung der Beklagten handelten und der Kauf-

preis an diese weitergeleitet worden ist, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

c) Zu Unrecht meint die Revisionserwiderung, eine verdeckte Sacheinla-

ge liege hier schon deshalb vor, weil mit der Kapitalmaßnahme eine Umstruktu-

rierung der Konzernaktivitäten bezweckt worden sei und die Schuldnerin des-

halb bei wirtschaftlicher Betrachtung keinen Bar-, sondern einen Sachwert,

nämlich den Gießereibetrieb, habe erhalten sollen. Das wäre nur bei - hier nicht

gegebener - Anwendbarkeit des § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG von Bedeutung (vgl.

oben II 1) und widerspricht wiederum der schon erwähnten Zulässigkeit von

Verwendungsabsprachen, die immer darauf zielen, dass Einlagemittel für be-

stimmte Zwecke eingesetzt werden sollen. Anderes gilt nur dann, wenn die Ge-

sellschaft den Sachwert bei wirtschaftlicher Betrachtung "von dem Anleger"

(BGHZ 155, 329, 334; Sen.Urt. v. 16. Januar 2006 - II ZR 75/04, ZIP 2006, 665

f. Tz. 11) aufgrund eines mit ihm oder mit einem von ihm beherrschten Unter-

nehmen zu schließenden Austauschgeschäfts erhalten soll, das zu einem

Rückfluss der Bareinlagemittel an den Inferenten oder an das von ihm be-

herrschte Unternehmen führt. Da diese Voraussetzungen, wie schon ausge-

führt, hier nicht vorliegen, kann eine Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln

bzw. eine verdeckte Sacheinlage auch nicht mit der Erwägung angenommen

werden, dass im vorliegenden Fall die Alternative einer Sachkapitalerhöhung

der Schuldnerin unter direkter Beteiligung der L. AG bestanden hätte, oder die

F. GmbH den Gießereibetrieb auch selbst hätte erwerben und als Sacheinlage

in die Schuldnerin einbringen können. Derartigen isolierten Alternativerwägun-

gen, welche den unternehmerischen Entscheidungsspielraum beschneiden und

auf einen im Gesetz nicht vorgesehenen Zwang zur Wahl einer Sachkapitaler-

höhung hinauslaufen, ist der Senat schon im Urteil vom 22. Juni 1992 aaO (vgl.

oben 2 a) entgegengetreten.

Ebenso wenig greift die Alternativüberlegung des Berufungsgerichts

durch, die F. GmbH hätte den von der Schuldnerin an die L. AG zu zahlenden

Kaufpreis als Dritte gemäß § 267 BGB direkt an die L. AG zahlen und einen

Erstattungsanspruch gegen die Schuldnerin (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB

66. Aufl. § 267 Rdn. 7 m.w.Nachw.) als Sacheinlage in diese einbringen kön-

nen. Das Berufungsgericht verkennt ebenso wie die Revisionserwiderung, dass

die Alternative einer schuldbefreienden Drittleistung des Inferenten (§ 267 BGB)

bei jeder Absprache über die Verwendung der Einlagemittel besteht und deren

grundsätzlicher Zulässigkeit nicht entgegensteht. Ein Zwang zur Wahl einer

Sach- anstelle einer Barkapitalerhöhung besteht auch in einem Konzern nicht,

wenn die geleistete Einlage nicht unmittelbar oder mittelbar an den Inferenten

zurückfließt. Grundsätzlich gilt für die einzelnen Gesellschaften im Konzernver-

bund das Trennungsprinzip (vgl. Kölner Komm.z.AktG/Lutter, 2. Aufl. § 66

Rdn. 35). Die Kapitalerhöhung einer Konzerngesellschaft muss auch nicht zu

einer Aufstockung des Konzernkapitals insgesamt führen, sondern kann auch

durch eine Umschichtung - wie im vorliegenden Fall - bewerkstelligt werden,

wenn die genannten Kautelen beachtet sind.

d) Die Auffassung des Berufungsgerichts führt im Übrigen - auch unab-

hängig von dem vorliegenden Insolvenzverfahren über das Vermögen der

Schuldnerin - zu dem unangemessenen und von dem Normalfall einer verdeck-

ten Sacheinlage abweichenden Ergebnis, dass die F. GmbH bzw. die Beklagte

als deren Rechtsnachfolgerin die Einlage nochmals zahlen müsste, während

der Anspruch auf Rückzahlung des an die L. AG gezahlten Kaufpreises der

Schuldnerin zustünde, weil der wegen (vermeintlicher) Umgehung der Kapital-

aufbringungsregeln nichtige Unternehmenskaufvertrag im Verhältnis zwischen

der Schuldnerin und der L. AG rückabzuwickeln wäre (§ 812 BGB). Dagegen

wird im Fall einer verdeckten Sacheinlage das Gegengeschäft regelmäßig zwi-

schen dem Inferenten und der Gesellschaft abgeschlossen und in diesem Ver-

hältnis rückabgewickelt (vgl. insoweit Sen.Urt. v. 16. März 1998 - II ZR 303/96,

ZIP 1998, 780; Ulmer in Großkomm.z.GmbHG § 19 Rdn. 135), wobei der Infe-

rent unwirksam an die Gesellschaft übertragenes Eigentum auch nach § 985

BGB herausverlangen kann (vgl. BGHZ 155, 329). Des weiteren kann eine ver-

deckte Sacheinbringung durch nachträgliche offene Einbringung ihres Gegen-

standes (außerhalb eines Insolvenzverfahrens der Gesellschaft) auch geheilt

werden (BGHZ 132, 141; 155, 329), was im vorliegenden Fall hinsichtlich des

Gießereibetriebes mangels Verfügungsbefugnis der Beklagten hierüber nicht

möglich wäre, wenn man von dem hier eröffneten Insolvenzverfahren über das

Vermögen der Schuldnerin absieht.

III.

Nach allem kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. Da die

Sache aus Rechtsgründen entscheidungsreif ist und deshalb weiterer Sachvor-

trag nicht in Betracht kommt, hat der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der

Sache selbst zu entscheiden und unter Aufhebung des angefochtenen Urteils

die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende erstinstanzliche Urteil

zurückzuweisen.

Goette

Kraemer

Gehrlein

Strohn

Caliebe

Vorinstanzen:

LG Traunstein, Entscheidung vom 21.02.2005 - 2 HKO 2929/04 -

OLG München, Entscheidung vom 06.10.2005 - 23 U 2381/05 -