BGH Urteil vom 27.02.2007 – XI ZR 195/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 27. Februar 2007 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XI ZR 195/05

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja _____________________

BGB §§ 134, 399 Alt. 2, HWiG § 1 Abs. 1 Nr. 1 a.F., § 5 Abs. 1

a) Der wirksamen Abtretung von Darlehensforderungen eines Kreditinstituts ste- hen weder das Bankgeheimnis noch das Bundesdatenschutzgesetz entgegen.

b) Arbeitsplatz i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. (§ 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1

BGB) ist nur derjenige des Verbrauchers.

c) Zu den Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 HWiG (§ 312f Satz 2 BGB), wenn der Bürge seine Bürgschaftserklärung am Arbeitsplatz des persönlichen Schuldners abgibt.

BGH, Urteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 195/05 - OLG Stuttgart LG Ravensburg

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 27. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe

sowie die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Ellenberger und

Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten zu 3) wird unter

Zurückweisung der Rechtsmittel der Beklagten zu

1) und 2) das Urteil des 9. Zivilsenats des Ober-

landesgerichts Stuttgart vom 22. Juni 2005

im

Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung

über die außergerichtlichen Kosten der Beklagten

zu 1) und 2) - und insoweit aufgehoben, als zum

Nachteil des Beklagten zu 3) erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur

neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über

die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt aus abgetretenem Recht der Raiffeisenbank

F. (im Folgenden: Zedentin) von den Beklagten zu 1) und 2) im

Rahmen einer Teilklage die Rückzahlung eines Darlehens; den Beklag-

ten zu 3) nimmt sie als Bürgen in Anspruch.

2

Der Beklagte zu 1) schloss mit der Zedentin am 23. Dezember

1996 einen Darlehensvertrag über 405.500 DM zur Zwischenfinanzierung

des Kaufs einer Eigentumswohnung. Zur Abwicklung der Darlehensaus-

zahlung eröffnete er zusammen mit seiner Ehefrau, der Beklagten zu 2),

bei der Zedentin am 8. Januar 1997 außerdem ein Gemeinschaftskonto-

korrentkonto, das im Jahr 1998 ein Soll von ca. 125.000 DM aufwies. Am

14. Oktober 1998 unterzeichnete der Beklagte zu 3), der Vater der Be-

klagten zu 2), eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft über

150.000 DM zur Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten

Ansprüche der Zedentin gegen die Beklagten zu 1) und 2). Die Bürg-

schaftsurkunde enthielt keine Widerrufsbelehrung und bestimmte in

Ziffer 9, dass jede Änderung oder Ergänzung des Bürgschaftsvertrages

oder eine Vereinbarung über dessen Aufhebung, um Gültigkeit zu erlan-

gen, der Schriftform bedürfe. Die weiteren Umstände des Abschlusses

des Bürgschaftsvertrages sind zwischen den Parteien streitig. Der Be-

klagte zu 3) behauptet, er habe seine Bürgschaftserklärung bei einem

unbestellten Besuch einer Mitarbeiterin der Zedentin in der Zahnarztpra-

xis der Beklagten zu 2) abgegeben. Dabei sei ihm zugesagt worden,

dass er aus der Bürgschaft entlassen werde, sobald eine vom Beklagten

zu 1) erwartete,

inzwischen erfolgte Steuerrückerstattung von ca.

50.000 DM eingegangen sei.

3

Am 22./28. Oktober 1998 schlossen die Beklagten zu 1) und 2) mit

der Zedentin einen Darlehensvertrag über 550.000 DM, der ein Altdarle-

hen von 424.000 DM und - zur Ablösung der Überziehung des Kontokor-

rentkontos - eine Kreditaufstockung von 126.000 DM umfasste. Die Be-

klagten zu 1) und 2) unterzeichneten eine gesonderte, der Vorschrift des

§ 7 VerbrKrG a.F. entsprechende "Information über das Recht zum Wi-

derruf". Der Darlehensvertrag enthielt ferner "Allgemeine Darlehensbe-

dingungen", deren Ziffer 11 mit "Refinanzierung" überschrieben ist und

folgenden Inhalt hat:

"Die Bank ist berechtigt, im Fall der Refinanzierung die Darlehens- forderung abzutreten und die vom Darlehensnehmer bestellten Si- cherheiten an die Refinanzierungsstelle zu übertragen."

4

Nachdem über das finanzierte Objekt im Jahr 2002 die Zwangsver-

steigerung angeordnet worden war, kündigte die Zedentin mit Schreiben

vom 1. Oktober 2002 den im Oktober 1998 geschlossenen Darlehensver-

trag und verlangte unter Fristsetzung bis zum 30. November 2002 die

Rückzahlung von 287.190,52 €.

5

6

Mit Vereinbarungen vom 25. September 2003 trat die Zedentin ihre

Forderungen gegen die Beklagten zu 1) und 2) und die eingeräumten

Sicherheiten, u.a. die von dem Beklagten zu 3) übernommene Bürg-

schaft, an die Klägerin ab.

Das Landgericht hat die auf Zahlung eines Teilbetrages von

76.693,78 € zuzüglich Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Be-

rufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben. Mit

der vom Senat zugelassenen Revision erstreben die Beklagten die Wie-

derherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revisionen der Beklagten zu 1) und 2) sind unbegründet. Die

Revision des Beklagten zu 3) hat Erfolg und führt - soweit das Beru-

fungsgericht zu seinem Nachteil erkannt hat - zur Aufhebung des ange-

fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache.

I.

8

9

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

Wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stehe der Zahlungsanspruch gegen die Beklagten zu

1) und 2) aus dem Darlehensvertrag vom 22./28. Oktober 1998 und ge-

gen den Beklagten zu 3) aus der Bürgschaft vom 14. Oktober 1998 zu.

Die Klägerin sei aktivlegitimiert, weil die Abtretung vom 25. September

2003 wirksam sei; insbesondere könne aus dem Bankvertrag kein

- stillschweigend vereinbartes - Abtretungsverbot hergeleitet werden.

10

Dem Beklagten zu 3) stehe kein Recht zum Widerruf seiner Bürg-

schaftserklärung zu, weil eine Bürgschaft nicht in den Anwendungsbe-

reich des § 1 HWiG falle. Außerdem sei er zur Abgabe der Bürgschafts-

erklärung nicht an seinem Arbeitsplatz bestimmt worden, weil er diese

nach seinem - von der Klägerin bestrittenen - Vortrag in den Praxisräu-

men der Beklagten zu 2) abgegeben habe. Seinen weiteren Tatsachen-

vortrag, eine Mitarbeiterin der Bank habe ihm bei Unterzeichnung der

Bürgschaftserklärung und nochmals am 9. Februar 2001 zugesagt, aus

der Bürgschaftsverpflichtung entlassen zu werden, wenn eine von dem

Beklagten zu 1) erwartete Steuerrückerstattung über ca. 50.000 DM - die

unstreitig am 4. Februar 1999 in Höhe von 53.417,89 DM erfolgte - auf

dem Kontokorrentkonto der Beklagten zu 1) und 2) eingehe, habe er im

zweiten Rechtszug nicht wirksam wiederholt.

II.

11

12

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nur teilweise

stand.

1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht die Aktivlegitima-

tion der Klägerin bejaht. Entgegen der Auffassung der Revision steht der

Wirksamkeit der Abtretung der Darlehens- und der Bürgschaftsforderung

weder ein vertragliches noch ein gesetzliches Abtretungsverbot entge-

gen.

13

a) Die Abtretung durch die Zedentin ist nicht gemäß § 399 Alt. 2

BGB ausgeschlossen, weil eine hierfür erforderliche "Vereinbarung mit

dem Schuldner" nicht vorliegt.

14

Nach einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum setzt

ein Abtretungsausschluss einen Vertrag voraus, in dem sich die Ver-

tragsparteien zumindest stillschweigend über den Ausschluss der Abtre-

tung geeinigt haben (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2002 - VIII ZR 327/00,

WM 2002, 1845, 1846; MünchKommBGB/Roth, 4. Aufl. § 399 Rdn. 30;

Palandt/Grüneberg, BGB 66. Aufl. § 399 Rdn. 8; Staudinger/Busche,

BGB Neubearbeitung 2005 § 399 Rdn. 54 jew. m.w.Nachw.). Dies beruht

darauf, dass nach § 398 BGB die Abtretbarkeit der Regelfall und deren

Ausschluss die Ausnahme ist, die - wie auch der eindeutige Wortlaut des

§ 399 Alt. 2 BGB besagt - von den Parteien erklärt worden sein muss

und diesen nicht lediglich unterstellt werden darf.

15

Nach diesen Grundsätzen ist hier die stillschweigende Vereinba-

rung eines Abtretungsausschlusses zu verneinen. Für den hierzu erfor-

derlichen übereinstimmenden inneren Willen der Parteien fehlt es an je-

dem Anhaltspunkt. Ganz im Gegenteil ist in Ziffer 11 der Allgemeinen

Darlehensbedingungen für den Fall der Refinanzierung die Berechtigung

der Zedentin zur Forderungsabtretung ausdrücklich vorgesehen. Dessen

ungeachtet widerspricht ein Abtretungsausschluss - für den Kunden er-

kennbar - den berechtigten Interessen der Bank. Diese ist an einer freien

Abtretbarkeit der Kreditforderungen zum Zwecke der Refinanzierung

oder der Risiko- und Eigenkapitalentlastung interessiert (vgl. OLG Köln

WM 2005, 2385, 2386; LG Frankfurt/Main WM 2005, 1120, 1123; LG

Koblenz WM 2005, 30, 32; Bruchner BKR 2004, 394, 396; Cahn

WM 2004, 2041, 2048; Langenbucher BKR 2004, 333, 334; Nobbe

WM 2005, 1537, 1541; Schantz VuR 2006, 464, 465).

16

b) Entgegen der Revision ergibt sich ein vertraglicher Abtretungs-

ausschluss auch nicht aus dem Bankgeheimnis. Dies entspricht der na-

hezu einhelligen Auffassung in der Instanzrechtsprechung und in der Li-

teratur (vgl. KG NZG 2006, 706; OLG Köln WM 2005, 2385, 2386; LG

Frankfurt/Main WM 2005, 1120, 1122; LG Koblenz WM 2005, 30, 32;

Rohe, in: Beck'scher Online-Kommentar BGB, Stand: 1. März 2006,

§ 399 Rdn. 13; Palandt/Grüneberg aaO § 399 Rdn. 8; Staudinger/

Busche, BGB Neubearbeitung 2005 § 399 Rdn. 54; Einsele, Bank- und

Kapitalmarktrecht § 1 Rdn. 23 f.; Petersen, Das Bankgeheimnis zwischen

Individualschutz und Institutionenschutz, S. 38 ff.; Böhm BB 2004, 1641,

1642 f.; Bütter/Aigner BB 2005, 119, 121 f.; Bütter/Tonner ZBB 2005,

165, 169 ff.; Bruchner BKR 2004, 394 ff.; Cahn WM 2004, 2041, 2048 ff.;

Hofmann/Walter WM 2004, 1566, 1571 f.; Jobe ZIP 2004, 2415, 2416 ff.;

Langenbucher BKR 2005, 333 f.; Nobbe WM 2005, 1537, 1540 ff.; Rinze/

Heda WM 2004, 1557, 1559; Rögner NJW 2004, 3230, 3232 f.; Stiller

ZIP 2004, 2027, 2029), die auch der Senat bereits gebilligt hat (Be-

schluss vom 27. Januar 1998 - XI ZR 208/97, nicht veröffentlicht). Die

von der Revision im Anschluss an eine - vereinzelt gebliebene - Ent-

scheidung des OLG Frankfurt/Main (WM 2004, 1386, 1387) vorgebrach-

ten Gegenargumente überzeugen nicht.

17

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht das

Bankgeheimnis in der Pflicht des Kreditinstituts zur Verschwiegenheit

über kundenbezogene Tatsachen und Wertungen, die ihm aufgrund, aus

Anlass oder im Rahmen der Geschäftsverbindung zum Kunden bekannt

geworden sind und die der Kunde geheim zu halten wünscht (vgl.

BGHZ 27, 241, 246; Senatsurteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03,

WM 2006, 380, 384 m.w.Nachw., zur Veröffentlichung in BGHZ 166, 84

vorgesehen). Die Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses ist

eine besondere Ausprägung der allgemeinen Pflicht der Bank, die Ver-

mögensinteressen des Vertragspartners zu schützen und nicht zu beein-

trächtigen (Senatsurteil aaO, S. 385).

18

bb) Aus dieser Verschwiegenheitspflicht, die rein schuldrechtlichen

Charakter hat, folgt kein dinglich wirkendes Abtretungsverbot. Hierzu be-

dürfte es einer - wie oben ausgeführt hier nicht vorliegenden - ausdrück-

lichen oder stillschweigenden Vereinbarung der Parteien i.S. des § 399

Alt. 2 BGB.

19

Allerdings kann die aus dem Bankgeheimnis folgende Verschwie-

genheitspflicht mit der Auskunftspflicht des Zedenten nach § 402 BGB,

die Bestandteil des der Zession zugrunde liegenden schuldrechtlichen

Grundgeschäfts ist, in Konflikt geraten. Danach ist der Zedent verpflich-

tet, dem Zessionar die zur Geltendmachung der Forderung nötigen Aus-

künfte zu erteilen. Ein hiermit verbundener Verstoß gegen die Ver-

schwiegenheitspflicht kann jedoch lediglich auf schuldrechtlicher Ebene

eine Schadensersatzpflicht aus § 280 Abs. 1 BGB i.V. mit § 241 Abs. 2

BGB auslösen, berührt aber die Wirksamkeit des dinglichen Verfügungs-

geschäfts der Forderungsabtretung nicht (LG Koblenz WM 2005, 30, 32;

Staudinger/Busche, BGB Neubearbeitung 2005 § 399 Rdn. 54; Nobbe

WM 2005, 1537, 1541). Gegen die Auffassung, jede Zession verletze

wegen der mit ihr verbundenen Informationspflichten stets die Ver-

schwiegenheitspflicht des Kreditinstituts

(vgl. OLG Frankfurt/Main

WM 2004, 1386, 1387), spricht zudem, dass § 402 BGB zwar eine typi-

sierende, aber keineswegs zwingende Regelung enthält, sondern abbe-

dungen oder beschränkt werden kann. Der Zedent kann etwa weiterhin

zur Einziehung der abgetretenen Forderung verpflichtet werden, so dass

es zu keiner Informationsweitergabe kommt und das Bankgeheimnis von

vornherein nicht betroffen ist (vgl. Bütter/Tonner ZBB 2005, 165, 170;

Langenbucher BKR 2004, 333, 334; Stiller ZIP 2004, 2027, 2029; siehe

auch Rundschreiben 4/97 des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwe-

sen zur Veräußerung von Kundenforderungen im Rahmen von Asset-

20

21

Backed Securities-Transaktionen vom 19. März 1997 unter

III.,

WM 1997, 1821, 1822).

c) Schließlich verstößt die Abtretung auch nicht gegen ein gesetz-

liches Abtretungsverbot gemäß § 134 BGB.

aa) Entgegen der Ansicht der Revision, die sich insoweit ebenfalls

nur auf die Entscheidung des OLG Frankfurt/Main (WM 2004, 1386,

1387 f.) stützen kann, lässt sich ein gesetzliches Abtretungsverbot nicht

mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit der

Abtretung von Honorarforderungen von Ärzten, Rechtsanwälten, Steuer-

beratern und Vertretern ähnlicher Berufe (vgl. BGHZ 115, 123, 124 ff.

betr. Arzt/Zahnarzt; BGHZ 122, 115, 117 betr. Rechtsanwalt; BGH, Urteil

vom 22. Mai 1996 - VIII ZR 194/95, WM 1996, 1815, 1816 betr. Steuer-

berater; ebenso OLG Dresden NJW 2004, 1464 betr. Verfahrenspfleger/

Sozialarbeiter) begründen.

22

Nach diesen Entscheidungen folgt das Abtretungsverbot aus einem

Verstoß gegen § 134 BGB i.V. mit § 203 Abs. 1 StGB. Dieses Verbots-

gesetz stellt die unbefugte Offenbarung eines anvertrauten oder sonst

bekannt gewordenen fremden Geheimnisses durch die in § 203 Abs. 1

Nr. 1 bis 6 StGB aufgeführten Berufsangehörigen unter Strafe. Für die

Verletzung des Bankgeheimnisses durch Vorstandsmitglieder oder An-

gestellte eines privaten Kreditinstituts oder - wie hier - einer Genossen-

schaftsbank sieht das Strafgesetzbuch keine Sanktion vor. Eine analoge

Anwendung des § 203 Abs. 1 StGB scheidet wegen Art. 103 Abs. 2 GG

von vornherein aus.

23

bb) Ein gesetzliches, dinglich wirkendes Abtretungsverbot ist auch

nicht Bestandteil des Bankgeheimnisses, wenn man dieses - wie Teile

der Literatur - als Gewohnheitsrecht einordnet (so z.B. Schwintowski/

Schäfer, Bankrecht 2. Aufl. § 3 Rdn. 3; Klüwer/Meister WM 2004, 1157;

Koberstein-Windpassinger WM 1999, 473, 474; Toth-Feher/Schick

ZIP 2004, 491, 493).

24

Gewohnheitsrecht stellt nur dann ein gesetzliches Verbot i.S. des

§ 134 BGB dar, wenn es ein Rechtsgeschäft unmissverständlich verwirft,

indem es sich - was allerdings atypisch wäre - gegen ein bestimmtes

Rechtsgeschäft richtet (vgl. MünchKommBGB/Armbrüster, 5. Aufl. § 134

Rdn. 32). Dies ist hier nicht der Fall. Es fehlt bereits an der für eine ge-

wohnheitsrechtliche Ausprägung erforderlichen lang dauernden Übung,

die durch die Rechtsüberzeugung der beteiligten Verkehrskreise getra-

gen werden muss (vgl. hierzu nur BVerfGE 28, 21, 28; BGHZ 37, 219,

222), dass ein Verstoß gegen das Bankgeheimnis auch die Unwirksam-

keit der Abtretung nach sich zieht.

25

cc) Anders als die Revision meint, stehen der Wirksamkeit der Ab-

tretung schließlich auch nicht die Bestimmungen des Bundesdaten-

schutzgesetzes entgegen.

26

(1) Das Bundesdatenschutzgesetz regelt die Erhebung, Verarbei-

tung und Nutzung personenbezogener Daten, d.h. von Einzelangaben

über die persönlichen und sachlichen Verhältnisse einer bestimmten

oder bestimmbaren natürlichen Person (§ 1 Abs. 2 i.V. mit § 3 Abs. 1

BDSG). Werden Informationen über die Kreditbeziehung, die zur Gel-

tendmachung der Forderung notwendig sind, dem Zessionar durch den

Zedenten offenbart, handelt es sich um die Übertragung von Daten an

einen Dritten nach § 3 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 a BDSG und damit um Daten-

verarbeitung i.S. des § 3 Abs. 4 Satz 1 BDSG, die gemäß § 4 Abs. 1

BDSG nur zulässig ist, soweit das Bundesdatenschutzgesetz (z.B. § 28

Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG) oder eine andere Rechtsvorschrift dies er-

laubt oder anordnet oder der Betroffene eingewilligt hat. Zu den Voraus-

setzungen eines solchen Erlaubnistatbestandes hat das Berufungsge-

richt keine Feststellungen getroffen. Hierauf kommt es vorliegend auch

nicht an. Selbst im Falle eines Verstoßes gegen datenschutzrechtliche

Bestimmungen lässt sich aus dem Bundesdatenschutzgesetz kein ge-

setzliches Abtretungsverbot i.S. des § 134 BGB herleiten.

27

In der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum wird überwiegend

die Auffassung vertreten, dass § 134 BGB bei einer gegen die Vorgaben

des Bundesdatenschutzgesetzes verstoßenden Abtretung nicht anwend-

bar sei (vgl. OLG Celle WM 2004, 1384, 1385; Einsele, Bank- und Kapi-

talmarktrecht § 1 Rdn. 22; Bütter/Aigner BB 2005, 119, 122; Bütter/

Tonner ZBB 2005, 165, 170; Cahn WM 2004, 2041, 2051; Früh

WM 2000, 497, 501; ders., in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis,

Stand: September 2006, Rdn. 3/138h; Nobbe WM 2005, 1537, 1543 f.;

Rinze/Heda WM 2004, 1557, 1563; Theewen WM 2004, 105, 113). Die

Gegenauffassung hält demgegenüber § 28 BDSG für ein Verbotsgesetz

i.S. des § 134 BGB, so dass im Falle eines Verstoßes gegen § 28 BDSG

auch die Abtretung unwirksam sei (Küppers/Brause AG 1998, 413, 418;

Kusserow/Dittrich WM 1997, 1786, 1791; Schantz VuR 2006, 464, 467).

28

(2) Der Senat schließt sich der erstgenannten Auffassung an.

29

(a) Nach der Konzeption des Bundesdatenschutzgesetzes kommt

diesem kein Vorrang vor dem Bankgeheimnis zu. Entgegen einer in der

Literatur vertretenen Ansicht (Canaris, in: Großkomm. HGB 4. Aufl.

Bankvertragsrecht I Rdn. 72; Petersen, Das Bankgeheimnis zwischen

Individualschutz und Institutionenschutz, S. 92) kann auch der Entschei-

dung des Bundesgerichtshofs vom 19. September 1985 (III ZR 213/83,

BGHZ 95, 362, 367) nichts anderes entnommen werden. Vielmehr erlan-

gen die Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes im Verhältnis zum

Bankgeheimnis nur dann Bedeutung, wenn eine Frage aufgrund des

Bankgeheimnisses nicht abschließend beantwortet werden kann.

30

Das Verhältnis zwischen Datenschutz und Bankgeheimnis wird

maßgeblich von § 1 Abs. 3 Satz 2 BDSG bestimmt. Danach bleibt die

Verpflichtung zur Wahrung von Berufsgeheimnissen, die nicht auf ge-

setzlichen Vorschriften beruhen, von den Bestimmungen des Bundesda-

tenschutzgesetzes unberührt. Dies bedeutet nicht nur, dass Datenschutz

und Bankgeheimnis nebeneinander gelten, sondern auch, dass das Da-

tenschutzrecht im Verhältnis zum Bankgeheimnis als Berufsgeheimnis

eine Auffangfunktion hat (Bergmann/Möhrle/Herb, Bundesdatenschutz-

gesetz, Stand: August 2006, § 1 Rdn. 23 f.; Gola/Schomerus, Bundesda-

tenschutzgesetz 2. Aufl. § 1 Rdn. 25; Walz, in: Simitis, Bundesdaten-

schutzgesetz 6. Aufl. § 1 Rdn. 182 und § 28 Rdn. 134; Dörr/Schmidt,

Neues Bundesdatenschutzgesetz 2. Aufl. § 1 Rdn. 22; Fisahn CR 1995,

632, 634 f.; Koberstein-Windpassinger WM 1999, 473, 476; Koch

MMR 2002, 504, 506 f.; Nobbe WM 2005, 1537, 1544; Rinze/Heda

WM 2004, 1557, 1563; a.A. Schaffland/Wiltfang, Bundesdatenschutzge-

setz, Stand: Dezember 2006, § 1 Rdn. 35, die das Bankgeheimnis - ohne

Begründung - nicht zu den Berufsgeheimnissen zählen). Dies ergibt sich

bereits aus der Verwendung des Wortes "unberührt" und wird von der

amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf des Art. 1 des Gesetzes

zur Fortentwicklung der Datenverarbeitung und des Datenschutzes be-

stätigt, wonach sowohl gesetzliche Regelungen als auch von der Recht-

sprechung für besondere Geheimnisse entwickelte Grundsätze den Re-

gelungen des Bundesdatenschutzgesetzes vorgehen sollen (vgl. BT-

Drucks. 11/4306, S. 39 zu § 1 Abs. 5).

31

(b) Die Herleitung eines gesetzlichen Abtretungsverbots aus dem

Bundesdatenschutzgesetz würde zudem zu einem untragbaren Wer-

tungswiderspruch führen. Nach § 3 Abs. 1 BDSG fallen in dessen An-

wendungsbereich lediglich die Daten natürlicher Personen, nicht aber

diejenigen juristischer Personen. Es ist kein sachlich gerechtfertigter

Grund ersichtlich, die Abtretung von Darlehensforderungen eines Kredit-

instituts gegen natürliche Personen an einem datenschutzrechtlichen Ab-

tretungsverbot scheitern zu lassen, die Abtretung solcher Forderungen

gegen juristische Personen aber als wirksam anzusehen. Ein solches

Ergebnis wäre insbesondere im Hinblick auf den spezifischen Geheim-

nis- und Vertrauensschutz, der durch das Bankgeheimnis zwischen Kre-

ditinstitut und Kunde begründet wird, nicht mehr verständlich (vgl. Nobbe

WM 2005, 1537, 1544).

32

Aufgrund dessen kann auch das von der Gegenansicht herange-

zogene Argument, zur Verwirklichung des verfassungsmäßigen Rechts

auf informationelle Selbstbestimmung sei die Sanktion der Nichtigkeit der

Abtretung notwendig (vgl. Schantz VuR 2006, 464, 467), nicht überzeu-

gen. Im Übrigen wird der Verstoß gegen Datenschutzbestimmungen nicht

nur - wie der Verstoß gegen das Bankgeheimnis - durch einen zivilrecht-

lichen Schadensersatzanspruch, sondern darüber hinaus auch durch die

Bußgeld- und Strafvorschriften der §§ 43, 44 BDSG ausreichend sankti-

oniert.

33

(c) Weiterhin spricht gegen die Nichtigkeit der Abtretung infolge

eines Verstoßes gegen Datenschutzbestimmungen, dass ansonsten in

weiten Bereichen die nach § 398 BGB vom Gesetzgeber gewollte grund-

sätzliche Abtretbarkeit von Geldforderungen ausgehebelt würde. Statt-

dessen wäre nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG die Zulässigkeit der

Übermittlung der zur Geltendmachung der Forderung erforderlichen In-

formationen an den Zessionar von dem Ergebnis der Abwägung der be-

rechtigten Interessen der zedierenden Bank an deren Weitergabe und

der schutzwürdigen Belange des Kreditnehmers an deren Nichtweiterga-

be abhängig, die in jedem Einzelfall gesondert vorgenommen werden

müsste. Dass der Gesetzgeber ein solches Ergebnis gewollt hat, kann

insbesondere vor dem Hintergrund, dass er mit den Regelungen des

§ 354a HGB und des § 22d Abs. 4 KWG, nach denen unter den dort ge-

nannten Voraussetzungen selbst ein vertragliches Abtretungsverbot nach

§ 399 Alt. 2 BGB die Abtretbarkeit der Forderung nicht hindert, die Ver-

kehrsfähigkeit von Geldforderungen insbesondere von Kreditinstituten

gestärkt hat, nicht angenommen werden.

34

(d) Entgegen der Auffassung der Revision (so auch Kusserow/

Dittrich WM 1997, 1786, 1791) spricht auch die Sanktionierung von Ver-

stößen gegen § 28 BDSG als Ordnungswidrigkeit gemäß § 43 BDSG

oder die Eigenschaft des § 28 BDSG als Schutzgesetz i.S. des § 823

Abs. 2 BGB nicht für ein gesetzliches Abtretungsverbot. Weder Vorschrif-

ten, die eine Ordnungswidrigkeit statuieren, noch solche, die ein Schutz-

gesetz i.S. des § 823 Abs. 2 BGB darstellen, sind stets Verbotsgesetze

i.S. des § 134 BGB. Vielmehr muss jeweils geprüft werden, ob der Zweck

des übertretenen Gesetzes dieses als Verbotsgesetz erscheinen lässt

(vgl. BGHZ 132, 313, 318; MünchKommBGB/Armbrüster, 5. Aufl. § 134

Rdn. 60 m.w.Nachw.). Dies ist hier - wie ausgeführt - nicht der Fall.

35

2. Das Berufungsgericht hat des Weiteren zutreffend entschieden,

dass der Beklagte zu 3) seine Bürgschaftserklärung nicht nach § 1

Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. wirksam widerrufen hat.

36

a) Allerdings scheitert ein Widerrufsrecht des Beklagten zu 3) nicht

schon daran, dass - wie das Berufungsgericht unter Berufung auf

BGHZ 139, 21 gemeint hat - der durch die Bürgschaft gesicherte Vertrag

nicht nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. widerrufen werden konnte. Wie

der erkennende Senat - nach Erlass des angefochtenen Urteils - unter

Aufgabe der früheren Rechtsprechung mit Urteil vom 10. Januar 2006

(XI ZR 169/05, BGHZ 165, 363, 366 ff. m.w.Nachw.) entschieden hat,

kommt es hierauf nicht an. Vielmehr besteht unter den Voraussetzungen

des § 1 Abs. 1 HWiG bzw. des § 312 BGB ein eigenes Widerrufsrecht

des Bürgen, weil ein Bürge, der in einer Haustürsituation einen gewerbli-

chen Zwecken dienenden Kredit verbürgt, im Hinblick auf den Schutz-

zweck dieser Normen und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen

nicht schlechter stehen darf als derjenige, der in einer solchen Situation

den Kreditvertrag als Mithaftender unterzeichnet (Senat aaO, S. 368 f.).

37

b) Das Berufungsgericht hat aber ein Widerrufsrecht des Beklagten

zu 3) mit der zutreffenden Begründung verneint, dass der Beklagte zu 3)

bereits nach seinem eigenen Vorbringen zum Abschluss des Bürg-

schaftsvertrages nicht in einer Haustürsituation bestimmt worden ist. Der

Beklagte zu 3) befand sich, als er mit der Vertreterin der Zedentin sprach

und seine Bürgschaftserklärung unterschrieb, weder an seinem Arbeits-

platz noch im Bereich einer Privatwohnung i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1

HWiG a.F., sondern in den Praxisräumen der Beklagten zu 2). Dort war

er nicht beschäftigt.

38

aa) Unter § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. fällt grundsätzlich nur der

Arbeitsplatz des Verbrauchers. Das Ansprechen am Arbeitsplatz eines

Dritten, der zu demjenigen des Verbrauchers keine Verbindung aufweist,

wird im Unterschied zur Privatwohnung eines Dritten vom Wortlaut der

Nr. 1 ("seinem Arbeitsplatz") nicht erfasst (h.M.; vgl. nur Münch-

KommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 312 Rdn. 37; Staudinger/Thüsing, BGB

Neubearbeitung 2005 § 312 Rdn. 82; Ann,

in: Beck'scher Online-

Kommentar BGB, Stand: 1. März 2006, § 312 Rdn. 14; Palandt/

Grüneberg, BGB 66. Aufl. § 312 Rdn. 14).

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Eine erweiternde Auslegung dieses Merkmals kommt auch im Hin-

blick auf die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985

betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Ge-

schäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. Nr. L 372 S. 31) nicht in

Betracht. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie beschränkt den Anwendungsbereich

ebenfalls auf Verträge, die anlässlich eines Besuchs des Gewerbetrei-

benden beim Verbraucher "an seinem Arbeitsplatz" geschlossen werden,

während es für Vertragsschlüsse in der Wohnung ausreichend ist, wenn

diese mit dem Verbraucher "in seiner oder in der Wohnung eines ande-

ren Verbrauchers" zustande kommen.

40

bb) § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. findet vorliegend auch nicht gemäß

§ 5 Abs. 1 HWiG a.F. Anwendung. § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. ist nach

dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachvortrag des Be-

klagten zu 3) nicht durch anderweitige Gestaltungen umgangen worden.

Dies würde voraussetzen, dass er durch die Vertragsanbahnung ebenso

überrascht worden ist, wie wenn sie am eigenen Arbeitsplatz erfolgt wäre

(MünchKommBGB/Ulmer, aaO § 312 Rdn. 37, 50). Es genügt - wie auch

die Entstehungsgeschichte des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. zeigt (vgl. BT-

Drucks. 10/2876, S. 9, 10) - nicht allein die "Überrumpelung" des

Verbrauchers. Der Verbraucher muss sich vielmehr in einer arbeitsplatz-

typischen "Befangenheitssituation" befinden (Ann, aaO § 312 Rdn. 14).

41

Nach diesen Grundsätzen liegt hier kein Umgehungstatbestand

vor. Der Beklagte zu 3) wurde in die Praxisräume der Beklagten zu 2)

gerufen, die in keinem Zusammenhang mit seiner beruflichen Sphäre

standen. Er hätte sich anders als bei einer Ansprache an seinem Ar-

beitsplatz dem Gespräch mit der Angestellten der Zedentin und deren

Einwirkung jederzeit durch Rückkehr in seine in derselben Stadt befindli-

che Wohnung entziehen können. Die Überrumpelungssituation, in der

sich der Beklagte zu 3) nach seinem Vorbringen befunden hat, beruhte

nicht auf der in § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. vorausgesetzten arbeitsplatz-

typischen "Befangenheitssituation", sondern auf der Anwesenheit seiner

Tochter, der Beklagten zu 2), und dem Wunsch oder Drängen, ihr zu hel-

fen. Hiervor will § 1 HWiG nicht schützen.

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3. Mit Erfolg rügt die Revision des Beklagten zu 3) jedoch, dass

das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft entscheidungserhebliches

Vorbringen übergangen hat (§ 286 ZPO).

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a) Wie die Revision zutreffend aufzeigt, hat der Beklagte zu 3) in

erster Instanz vorgetragen, eine Mitarbeiterin der Zedentin habe bei Ab-

schluss des Bürgschaftsvertrages erklärt, dass die Bürgschaftsübernah-

me lediglich vorübergehend sei und er unter Aushändigung der Bürg-

schaftsurkunde wieder aus der Haftung entlassen werde, sobald die von

dem Beklagten zu 1) erwartete - und später unstreitig erfolgte - Steuer-

erstattung in Höhe von ca. 50.000 DM auf dem Kontokorrentkonto einge-

gangen sei. Das Berufungsgericht hat dieses Vorbringen, für das der Be-

klagte zu 3) Beweis angeboten und auf das er in seiner Berufungserwi-

derung Bezug genommen hat, verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt.

44

Der bloße Umstand, dass der Beklagte zu 3) im Berufungsrechts-

zug diese Einwendung nicht ausdrücklich wiederholt hat, lässt entgegen

der Auffassung des Berufungsgerichts nicht darauf schließen, dass er

hieran nicht länger festhalten wollte. Der Berufungsbeklagte kann in der

Berufungserwiderung grundsätzlich weitgehend auf sein Vorbringen in

erster Instanz Bezug nehmen und sich auf die Verteidigung des ange-

fochtenen Urteils beschränken (st.Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom

17. Mai 2002 - V ZR 123/01, WM 2002, 2421, 2424 und vom 22. Februar

2006 - VIII ZR 40/04, WM 2006, 923, 926). Darüber hinaus lässt die

Würdigung des prozessualen Verhaltens des Beklagten zu 3) durch das

Berufungsgericht, zu dessen abweichender Bewertung der Senat befugt

ist (vgl. BGHZ 115, 286, 290; BGH, Urteil vom 17. Mai 2002 - V ZR

123/01, aaO), auch unberücksichtigt, dass für ihn kein Anlass bestand,

sein diesbezügliches Vorbringen in der Berufungsinstanz zu vertiefen.

Das Landgericht hatte die Klage ohne Rücksicht auf dieses Vorbringen

mangels Aktivlegitimation der Klägerin abgewiesen. Der Beklagte zu 3)

45

46

konnte sich deshalb darauf beschränken, sein erstinstanzliches Vorbrin-

gen zu dieser Frage im Wege der Bezugnahme zum Gegenstand des Be-

rufungsverfahrens zu machen. Ein Fallenlassen dieser Behauptung war

hiermit nicht verbunden.

b) Der übergangene Sachvortrag ist auch entscheidungserheblich.

aa) Das Vorbringen des Beklagten zu 3) ist hinreichend substanti-

iert. Dass sich der Inhalt der behaupteten Nebenabrede nicht in der

Bürgschaftsurkunde vom 14. Oktober 1998 wieder findet und auch zu

dem vereinbarten Bürgschaftshöchstbetrag von 150.000 DM in einem

gewissen Widerspruch steht, wird bei der weiteren Sachverhaltsaufklä-

rung durch das Berufungsgericht und im Rahmen der Beweiswürdigung

zu berücksichtigen sein. Der Sachvortrag des Beklagten zu 3), dem in-

soweit die Beweislast obliegt (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1994

- IX ZR 102/93, WM 1994, 784, 786), ist hierdurch aber nicht wider-

sprüchlich oder unsubstantiiert.

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bb) Die von dem Beklagten zu 3) behauptete Nebenabrede, die als

Individualabrede dem Text der Formularbestimmung gemäß § 4 AGBG

vorginge, wäre auch trotz der Schriftformklausel in Ziffer 9 der Bürg-

schaftsurkunde wirksam geworden. Denn eine Vereinbarung, die die Haf-

tung des Bürgen im Vergleich zu dem beschränkt, was sich aus der Ur-

kunde in Verbindung mit den gesetzlichen Vorschriften ergibt, wird form-

los gültig (BGH, Urteile vom 15. Juni 1988 - VIII ZR 316/87, WM 1988,

1122, 1123, und vom 17. März 1994 - IX ZR 102/93, WM 1994, 784,

785).

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cc) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung wäre die Ne-

benabrede auch nicht mangels Vertretungsmacht der für die Zedentin

handelnden Mitarbeiterin unwirksam. Bei Ziffer 9 der Bürgschaftsurkunde

handelt es sich um eine sog. einfache Schriftformklausel, die keinen

Hinweis enthält, aus dem sich unmissverständlich ergibt, dass mündliche

Erklärungen des Vertreters unbeachtlich sein sollen (vgl. Münch-

KommBGB/Basedow, 4. Aufl. § 305b Rdn. 14; Staudinger/Schlosser,

BGB Neubearbeitung 2006 § 305b Rdn. 50; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/

Hensen, AGB-Recht 10. Aufl. § 305b BGB Rdn. 35). Dann ist aber § 55

HGB anwendbar. Nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legen-

den Sachvortrag des Beklagten zu 3) ist die Mitarbeiterin der Zedentin

als deren Handlungsgehilfin i.S. der § 55 Abs. 1, § 59 HGB anzusehen.

Die Nebenabrede wurde bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages verein-

bart und stellt keine Änderung eines abgeschlossenen Vertrages i.S. des

§ 55 Abs. 2 HGB dar.

III.

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Die Revisionen der Beklagten zu 1) und 2) waren demnach als un-

begründet zurückzuweisen. Hinsichtlich der gegen den Beklagten zu 3)

gerichteten Klage war das Berufungsurteil dagegen aufzuheben (§ 562

Abs. 1 ZPO) und, da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, inso-

weit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht

zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Nobbe Müller Joeres

Ellenberger Grüneberg

Vorinstanzen:

LG Ravensburg, Entscheidung vom 20.01.2005 - 6 O 399/04 -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 22.06.2005 - 9 U 34/05 -