BGH Beschluss vom 29.03.2007 – V ZR 253/06

BUNDESGERICHTSHOF

V ZR 253/06

vom

29. März 2007

in dem Rechtsstreit

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 29. März 2007 durch den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke,

Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Roth

beschlossen:

Der Antrag der Beklagten auf einstweilige Einstellung der

Zwangsvollstreckung aus Ziffer 2 des Tenors des Urteils des

Landgerichts Wiesbaden vom 16. Dezember 2005, bestätigt durch

Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom

17. November 2006, wird zurückgewiesen.

I.

Die Beklagte ist durch Urteil des Landgerichts Wiesbaden u.a. verurteilt

worden, an die Klägerin die 5. vollstreckbare Ausfertigung einer näher bezeich-

neten notariellen Urkunde herauszugeben. Ihre Berufung ist zurückgewiesen

und das Berufungsurteil nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO unter Ausspruch der Ab-

wendungsbefugnis für vorläufig vollstreckbar erklärt worden. Einen Schutzan-

trag nach § 712 ZPO hat die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht gestellt.

Nach fristgerechter Einlegung und Begründung der Nichtzulassungsbe-

schwerde beantragt die Beklagte die einstweilige Einstellung der Zwangsvoll-

streckung. Zur Begründung führt sie aus, dass ihr die Vollstreckung ohne

Sicherheitsleistung einen nicht zu ersetzenden Nachteil brächte, weil der Voll-

streckungsvorteil, den die vollstreckbare Urkunde biete, endgültig verloren gin-

ge. Gäbe die Klägerin später die Urkunde nicht freiwillig wieder heraus, müsste

ein neues Klageverfahren durchgeführt werden. Deshalb drohe durch die

Zwangsvollstreckung ein unwiederbringlicher Verlust. Dem Schutzbedürfnis der

Beklagten stünden überwiegende Interessen der Klägerin an der Herausgabe-

vollstreckung nicht entgegen.

II.

Der Antrag ist unbegründet.

Die Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Revisionsgericht in

dem Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde kommt nicht in Betracht,

wenn es der Beklagte versäumt hat, in der Berufungsinstanz einen Vollstre-

ckungsschutzantrag nach § 712 ZPO zu stellen, obwohl ihm ein solcher Antrag

möglich und zumutbar gewesen wäre (BGH, Beschl. v. 6. Juni 2006, XII ZR

80/06, NJW-RR 2006, 1088).

So ist es hier. Die Beklagte hat im Berufungsrechtszug keinen Schutzan-

trag nach § 712 ZPO gestellt. Sie hat auch nicht vorgetragen, dass es ihr aus

besonderen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen sei, einen

solchen Antrag bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Beru-

fungsgericht zu stellen.

Entgegen der Ansicht der Beklagten war die Stellung eines Schutzan-

trags nicht entbehrlich. Denn das Berufungsgericht war nicht verpflichtet, der

Beklagten von Amts wegen Vollstreckungsschutz über den Ausspruch der Ab-

wendungsbefugnis (§ 711 ZPO) hinaus zu gewähren. Die dafür nach § 709

ZPO notwendigen Voraussetzungen liegen nicht vor. Bei dem Verfahren über

eine Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) handelt es sich um eine vermö-

gensrechtliche Streitigkeit, auch soweit es um die Herausgabe des Vollstre-

ckungstitels geht. Urteile der Berufungsgerichte in solchen Streitigkeiten sind

nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO unter Anordnung einer Abwendungsbefugnis für

vorläufig vollstreckbar zu erklären. Das hat das Berufungsgericht getan. An-

haltspunkte dafür, dass sich der Vollstreckbarkeitsausspruch nicht auf die Ver-

urteilung der Beklagten zur Herausgabe der vollstreckbaren Urkunde erstreckt,

sind nicht ersichtlich. Deshalb ist eine Korrektur der Entscheidung des Beru-

fungsgerichts - anders als in dem von der Beklagten herangezogenen Be-

schluss des Bundesgerichtshofs vom 30. Januar 2007 (X ZR 147/06, Umdruck

S. 4), in welchem das dortige Berufungsgericht fehlerhaft keine Abwendungsbe-

fugnis nach § 711 ZPO gewährt hatte - nicht möglich.

Falls die Beklagte meint, das Berufungsgericht habe die Höhe der für die

Abwendungsbefugnis festgesetzten Sicherheit hinsichtlich der Herausgabevoll-

streckung zu niedrig bemessen, könnte der Fehler, wenn er vorläge, von dem

Revisionsgericht nicht korrigiert werden. Denn Entscheidungen der Berufungs-

gerichte über die vorläufige Vollstreckbarkeit sind nach § 718 Abs. 2 ZPO einer

Anfechtung entzogen.

Krüger Klein Lemke

Schmidt-Räntsch Roth

Vorinstanzen:

LG Wiesbaden, Entscheidung vom 16.12.2005 - 9 O 408/04 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 17.11.2006 - 8 U 28/06 -