BGH Beschluss vom 23.04.2007 – GSSt 1/06

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

23. April 2007

in der Strafsache

gegen

GSSt 1/06

Nachschlagewerk:

BGHSt:

Veröffentlichung:

ja

ja

ja

StPO § 274

1. Durch eine zulässige Berichtigung des Protokolls kann auch zum Nachteil

des Beschwerdeführers einer bereits ordnungsgemäß erhobenen Verfah-

rensrüge die Tatsachengrundlage entzogen werden.

2. Die Urkundspersonen haben in einem solchen Fall vor einer beabsichtigten

Protokollberichtigung zunächst den Beschwerdeführer anzuhören. Wider-

spricht er der beabsichtigten Berichtigung substantiiert, sind erforderlichen-

falls weitere Verfahrensbeteiligte zu befragen. Halten die Urkundspersonen

trotz des Widerspruchs an der Protokollberichtigung fest, ist ihre Entschei-

dung hierüber mit Gründen zu versehen.

3. Die Beachtlichkeit der Protokollberichtigung unterliegt im Rahmen der erho-

benen Verfahrensrüge der Überprüfung durch das Revisionsgericht. Im

Zweifel gilt insoweit das Protokoll in der nicht berichtigten Fassung.

BGH, Beschluss vom 23. April 2007 - GSSt 1/06 - Landgericht München I

wegen gefährlicher Körperverletzung

Der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs hat durch den Präsi-

denten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, die Vorsitzende Richterin am

Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan, die Vorsitzenden Richter am Bundes-

gerichtshof Nack und Basdorf sowie die Richter am Bundesgerichtshof Häger,

Maatz, Dr. Wahl, Dr. Bode, Prof. Dr. Kuckein, Pfister und Becker am 23. April

2007 beschlossen:

1. Durch eine zulässige Berichtigung des Protokolls kann

auch zum Nachteil des Beschwerdeführers einer bereits

ordnungsgemäß erhobenen Verfahrensrüge die Tatsa-

chengrundlage entzogen werden.

2. Die Urkundspersonen haben in einem solchen Fall vor ei-

ner beabsichtigten Protokollberichtigung zunächst den Be-

schwerdeführer anzuhören. Widerspricht er der beabsich-

tigten Berichtigung substantiiert, sind erforderlichenfalls

weitere Verfahrensbeteiligte zu befragen. Halten die Ur-

kundspersonen trotz des Widerspruchs an der Protokollbe-

richtigung fest, ist ihre Entscheidung hierüber mit Gründen

zu versehen.

3. Die Beachtlichkeit der Protokollberichtigung unterliegt im

Rahmen der erhobenen Verfahrensrüge der Überprüfung

durch das Revisionsgericht. Im Zweifel gilt insoweit das

Protokoll in der nicht berichtigten Fassung.

G r ü n d e :

I.

1

Die Vorlage des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs an den Großen

Senat für Strafsachen betrifft die Frage, ob die Beweiskraft eines berichtigten

Hauptverhandlungsprotokolls für das Revisionsgericht auch dann beachtlich ist,

wenn aufgrund der Protokollberichtigung einer bereits zulässig erhobenen Ver-

fahrensrüge zum Nachteil des Beschwerdeführers die Tatsachengrundlage ent-

zogen wird.

2

1. Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Strafsache gegen

F. (1 StR 466/05) über eine Revision des Angeklagten zu entscheiden, die

sich zum Beweis eines formal ordnungsgemäß gerügten Verfahrensfehlers auf

eine Sitzungsniederschrift beruft, die nach Erhebung der Verfahrensrüge in dem

Sinne berichtigt wurde, dass der behauptete Verfahrensfehler in Wirklichkeit

nicht geschehen sei.

3

a) Das Landgericht München I hat den Angeklagten wegen gefährlicher

Körperverletzung (§ 223 Abs. 1, § 224 Abs. 1 Nrn. 2 und 5 StGB) zu Freiheits-

strafe verurteilt. Er hatte dem Geschädigten in einem Oktoberfestzelt mit einem

1,3 kg schweren gläsernen Krug zweimal wuchtig auf den Hinterkopf und ein-

mal in den Nackenbereich geschlagen. Der Geschädigte wurde erheblich ver-

letzt.

4

b) Der Beschwerdeführer erhebt - neben der Sachbeschwerde - eine

Verfahrensrüge. Er beanstandet mit der am 7. Juli 2005 beim Landgericht ein-

gegangenen Revisionsbegründung, der Anklagesatz sei in der Hauptverhand-

lung nicht verlesen worden (Verstoß gegen § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO). Er be-

ruft sich insoweit auf die negative Beweiskraft der Sitzungsniederschrift, in der

die Verlesung des Anklagesatzes - zunächst - nicht beurkundet war. Hier hatte

es lediglich geheißen:

"Der Vorsitzende stellte weiter fest, dass die Staatsan- waltschaft München I gegen den Angeklagten am 20.01.05 Anklage zum Schwurgericht des Landgericht München I erhoben hat, die mit Eröffnungsbeschluss der Kammer vom 18.02.05 unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen wurde."

5

Am 18. August 2005 ergänzten der Strafkammervorsitzende und die Ur-

kundsbeamtin der Geschäftsstelle das Protokoll hinsichtlich des ersten Haupt-

verhandlungstages dahingehend, dass an der genannten Stelle des Protokolls

der Satz angefügt wird:

"Der Vertreter der Staatsanwaltschaft verlas den Anklage- satz".

6

Auch in der Revisionsgegenerklärung der Staatsanwaltschaft (§ 347

Abs. 1 Satz 2 StPO) wird unter Vorlage entsprechender dienstlicher Äußerun-

gen von Verfahrensbeteiligten vorgetragen, dass der Anklagesatz in Wirklichkeit

verlesen wurde. Zum Beleg erklärte etwa der Berichterstatter der Strafkammer,

die Verlesung der rechtlichen Bewertung des Tatgeschehens als versuchter

Totschlag habe Unmutsäußerungen im Publikum ausgelöst. Die Urkundsbeam-

tin verwies auf einen ihr bei der Fertigung der Protokollreinschrift unterlaufenen

Übertragungsfehler aus den teilweise stenographischen Aufzeichnungen wäh-

rend der Hauptverhandlung, in denen der Hinweis auf die Verlesung des Ankla-

gesatzes noch enthalten war. Das entsprechende Blatt der vorläufigen Auf-

zeichnungen ist ihrer dienstlichen Erklärung beigefügt.

7

Die Verteidiger des Angeklagten wurden vor der Protokollberichtigung

angehört. Der Verteidiger in der tatrichterlichen Hauptverhandlung, der die Re-

vision nicht selbst begründet hat, äußerte sich dabei wie folgt:

"An den entsprechenden Verfahrensabschnitt kann ich mich nicht konkret erinnern; die Verlesung der Anklage- schrift stellt einen Routinevorgang dar. Allerdings vermute ich, dass ich mich hieran erinnern könnte, wenn die An- klageschrift nicht verlesen worden wäre, weil dies einen ungewöhnlichen Verfahrensablauf darstellen würde. Auch diese Überlegung führt aber nicht zu einer konkreten Erin- nerung. Aufgrund dieses Rückschlusses erscheint es mir aber durchaus möglich, dass die Erinnerung der Urkunds- personen zutreffend ist."

8

2. Der 1. Strafsenat möchte die Revision des Angeklagten verwerfen. Die

Verfahrensrüge hält er für unbegründet, da er unter Aufgabe seiner Rechtspre-

chung zum Verbot der "Rügeverkümmerung" (vgl. BGHSt 34, 11, 12; NStZ

1984, 521; 1986, 374; 1995, 200, 201) die berichtigte Sitzungsniederschrift als

im Sinne von § 274 StPO beachtlich erachtet, auch wenn durch die Berichti-

gung der Rüge die Tatsachengrundlage entzogen wird. Da sich der

1. Strafsenat an der beabsichtigten Entscheidung durch entgegenstehende

Rechtsprechung der anderen Strafsenate gehindert sieht, hat er mit Beschluss

vom 12. Januar 2006 (NStZ-RR 2006, 112, m. Anm. Fezer StV 2006, 290,

Jahn/Widmaier JR 2006, 166 und Lampe NStZ 2006, 366) bei den anderen

Strafsenaten gemäß § 132 Abs. 3 GVG angefragt, ob an dieser Rechtspre-

chung festgehalten wird.

9

Der 2. Strafsenat (Beschl. vom 31. Mai 2006 i.V.m. Beschl. vom 3. Juli

2006 - 2 ARs 53/06 = NStZ-RR 2006, 275) und der 3. Strafsenat (Beschl. vom

22. Februar 2006 - 3 ARs 1/06) haben der vom 1. Strafsenat vertretenen

Rechtsansicht zugestimmt und entgegenstehende eigene Rechtsprechung auf-

gegeben. Der 4. Strafsenat (Beschl. vom 3. Mai 2006 - 4 ARs 3/06 = NStZ-RR

2006, 273) und der 5. Strafsenat (Beschl. vom 9. Mai 2006 - 5 ARs 13/06) ha-

ben an der bisherigen Rechtsprechung festgehalten.

10

3. Daraufhin hat der 1. Strafsenat mit Beschluss vom 23. August 2006

(NJW 2006, 3582 m. Anm. Widmaier) dem Großen Senat gemäß § 132 Abs. 2

und 4 GVG folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt:

Ist die Beweiskraft (§ 274 StPO) des berichtigten Proto- kolls für das Revisionsgericht auch dann beachtlich, wenn aufgrund einer Protokollberichtigung hinsichtlich einer vom Angeklagten zulässig erhobenen Verfahrensrüge zu Un- gunsten des Angeklagten die maßgebliche Tatsachen- grundlage entfällt?

11

4. Der Generalbundesanwalt hält die Vorlegungsfrage für zu eng gefasst;

sie sei auf alle Revisionen, insbesondere auch auf diejenigen der Staatsanwalt-

schaft und des Nebenklägers, zu erstrecken.

12

In der Sache selbst tritt der Generalbundesanwalt im Grundsatz der

Rechtsansicht des 1. Strafsenats bei, dass die Beweisregel des § 274 StPO

auch hinsichtlich eines nachträglich berichtigten Protokolls gelte. Die Vorschrift

schaffe keine vom wirklichen Verfahrensgeschehen abweichende formelle bzw.

prozessuale Wahrheit; § 274 StPO bezwecke vielmehr nur eine klare Kompe-

tenzverteilung zwischen der Tatsachen- und der Revisionsinstanz in Form des

grundsätzlichen Verbots, im Revisionsverfahren die tatrichterliche Hauptver-

handlung zu rekonstruieren. Im Interesse einer fairen Verfahrensgestaltung und

der Effektivität des Rechtsmittels müsse der Beschwerdeführer jedoch vor der

Gefahr fehlerhafter Protokollberichtigungen geschützt werden. Vor der Berichti-

gung seien daher dienstliche Erklärungen und Stellungnahmen der Verfahrens-

beteiligten einzuholen und dem Beschwerdeführer rechtliches Gehör zu gewäh-

ren. Verblieben bei der freibeweislichen Überprüfung aus Sicht des Revisions-

gerichts konkrete Zweifel an der Korrektheit der Berichtigung, könne es ihr die

Beachtung im Sinne von § 274 StPO verwehren.

13

Der Generalbundesanwalt hat beantragt zu beschließen:

a) Die nach Erhebung einer Verfahrensrüge erfolgte Be- richtigung des Hauptverhandlungsprotokolls ist für das Revisionsgericht grundsätzlich auch dann im Sinne von § 274 StPO beachtlich, wenn dadurch der Verfahrens- rüge zu Ungunsten des Revidenten die Tatsachen- grundlage entzogen wird.

b) Bestehen aus Sicht des Revisionsgerichts konkrete Anhaltspunkte für eine inhaltliche Unrichtigkeit der Pro- tokollberichtigung, so kann das Revisionsgericht die entscheidungserheblichen Verfahrenstatsachen freibe- weislich aufklären.

II.

14

1. Die Vorlegungsvoraussetzungen gemäß § 132 Abs. 2 und 4 GVG sind

gegeben. Den Bedenken, die der 4. Strafsenat im Hinblick auf die Entschei-

dungserheblichkeit der vorgelegten Rechtsfrage im konkreten Fall geäußert hat-

te (vgl. NStZ-RR 2006, 273), ist der 1. Strafsenat mit ausführlicher Begründung

entgegengetreten (vgl. NJW 2006, 3582, 3583, 3586 f.). Dessen Beurteilung ist

jedenfalls vertretbar und folglich für den Großen Senat bindend (vgl. BGHSt 41,

187, 194; Franke in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 132 GVG Rdn. 42).

15

2. Die vorgelegte Rechtsfrage ist allerdings auf alle Revisionen - nament-

lich auf diejenigen der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers - zu erweitern.

Wenngleich in der höchstrichterlichen Rechtsprechung keine Entscheidungen

über eine Revision anderer Beschwerdeführer als des Angeklagten ersichtlich

sind, in denen es auf die relative Unbeachtlichkeit einer Protokollberichtigung

angekommen wäre, so sind doch die tragenden Erwägungen in den Entschei-

dungsgründen davon unabhängig, wer Beschwerdeführer ist (vgl. nur grundle-

gend BGHSt 2, 125; ebenso schon RGSt 43, 1; OGHSt 1, 277).

III.

16

Im Strafprozessrecht sind Zulässigkeit und Beachtlichkeit einer Proto-

kollberichtigung nicht ausdrücklich geregelt. Auch die Gesetzesmaterialien zur

Strafprozessordnung enthalten insoweit keine eindeutigen Hinweise.

17

1. Nach § 274 Satz 1 StPO kann die Beobachtung der für die Hauptver-

handlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten (§ 273 Abs. 1 StPO) nur durch das

Protokoll bewiesen werden. Gegen den diese wesentlichen Förmlichkeiten

betreffenden Inhalt lässt das Gesetz nur den Nachweis der Fälschung zu (§ 274

Satz 2 StPO). Bei § 274 StPO handelt es sich um eine Beweisregel (BGH NJW

2006, 3579, 3581, zur Veröffentlichung in BGHSt 51, 88 bestimmt; Dahs AnwBl.

1950/51, 90 f.; Dallinger NJW 1951, 256, 257; Fahl, Rechtsmißbrauch im

Strafprozeß 2004 S. 687 f.), die nach der Fertigstellung des ordnungsgemäß er-

richteten und von beiden Urkundspersonen unterzeichneten Protokolls (§§ 271,

273 Abs. 4 StPO) gilt. Dies wurde zunächst dahin verstanden, dass den Ur-

kundspersonen - außerhalb des Nachweises der Fälschung - Protokollberichti-

gungen, soweit es um die wesentlichen Förmlichkeiten des Verfahrens geht,

von vorneherein versagt sind, und zwar solche zugunsten wie zu Lasten des

Beschwerdeführers (in diesem Sinne noch RGSt 8, 141, 143 f.; 17, 346, 348).

Die Frage nach der Beachtlichkeit von Protokollberichtigungen würde sich da-

nach nicht stellen.

18

Den Gesetzesmaterialien zur Strafprozessordnung im Zusammenhang

mit einer Protokollberichtigung (vgl. Hahn, Materialien zur StPO 2. Aufl. S. 40,

256 ff., 1039, 1394) entnimmt der Große Senat nicht, dass der Gesetzgeber

selbst dann jeden Zweifel an der Richtigkeit des - ursprünglichen - Protokollin-

halts für unberechtigt hielt, sollte eine Protokollberichtigung aufgrund sicherer

Erinnerung der Urkundspersonen erfolgen.

19

2. In die Zivilprozessordnung, die eine der Vorschrift des § 274 StPO ver-

gleichbare Bestimmung (§ 165 ZPO) enthält, ist durch Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes

zur Entlastung der Landgerichte und zur Vereinfachung des gerichtlichen Pro-

tokolls vom 20. Dezember 1974 (ProtVereinfG, BGBl I 3651) mit § 164 ZPO ei-

ne Vorschrift eingefügt worden, nach der - unter Anhörung der Beteiligten - Pro-

tokollberichtigungen vorgenommen werden dürfen. Anders als für das Verwal-

tungs-, Finanz- und Sozialgerichtsverfahren (Art. 3 Nr. 1, Art. 4 Nr. 1, Art. 5

Nr. 2 des ProtVereinfG: jeweils Verweisung auf die §§ 159 bis 165 ZPO) hat der

Gesetzgeber, der mit dem Protokollvereinfachungsgesetz von 1974 die Praxis

der Zivilgerichte zur Protokollberichtigung (vgl. Zöller, ZPO 10. Aufl. S. 263) auf

eine gesetzliche Grundlage gestellt hat (BRDrucks. 551/74 S. 63; BTDrucks.

7/2769 S. 10), diese Vorschrift nicht für den Strafprozess für anwendbar erklärt.

IV.

20

Die Rechtsprechung hat nach anfänglichem Schwanken Protokollberich-

tigungen im Strafverfahren zugelassen und dies im Wesentlichen damit be-

gründet, dass insoweit eine auslegungsbedürftige Gesetzeslücke bestehe. Um-

fang und Folgen zulässiger Berichtigungen wurden allerdings nicht einheitlich

bestimmt:

21

1. Eine Protokollberichtigung ist jederzeit zulässig und geboten, falls die

Urkundspersonen Mängel erkennen (vgl. BGHSt 1, 259, 261; BGH JZ 1952,

281; NStZ 2005, 281, 282; RGSt 19, 367, 370; OGHSt 1, 277, 278; anders noch

RGSt 8, 141, 143 f.; 17, 346, 348). Sie ist auch stets beachtlich, wenn sie zu-

gunsten des Beschwerdeführers wirkt (BGHSt 1, 259, 261 f.; RGSt 19, 367,

369 f.; 21, 200, 201; OLG Köln NJW 1952, 758) oder wenn sie - bei einem ein-

heitlichen Vorgang - teilweise zu seinen Gunsten, teilweise zu seinen Unguns-

ten vorgenommen worden ist (BGHSt aaO; RGSt 56, 29; RG GA 57 [1910],

396; JW 1932, 3109).

22

Nach bisheriger Rechtsprechung ist eine Protokollberichtigung - ebenso

wie eine Distanzierung der Urkundspersonen vom Protokollinhalt (vgl. hierzu

BGHSt 4, 364; BGH NStZ 1988, 85) - jedoch unbeachtlich, wenn sie einer zu-

lässig erhobenen Verfahrensrüge die Tatsachengrundlage entzieht (Verbot der

Rügeverkümmerung). Dieser Rechtssatz hat eine lange Tradition: Er findet sich

- aufbauend auf der Rechtsprechung der preußischen Obergerichte (vgl.

RGSt 43, 1, 10) - schon zu Beginn der Reichsgerichtsrechtsprechung (RGSt 2,

76, 77 f.). Er blieb ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts (grundlegend

RGSt 43, 1 m.w.N.; ferner RGSt 56, 29; 59, 429, 431; 63, 408, 409 f.) bis zu

dem - die umfassende Beachtlichkeit einer Berichtigung bejahenden - Be-

schluss des Großen Strafsenats für Strafsachen vom 11. Juli 1936 (RGSt 70,

241). Diese Entscheidung darf indessen im Hinblick auf im Zusammenhang mit

nationalsozialistischem Gedankengut stehende Formulierungen keine Beach-

tung finden.

23

Der ursprünglichen Rechtsprechung zum Verbot der Rügeverkümmerung

folgten nach 1945 verschiedene Obergerichte, unter anderem der Oberste Ge-

richtshof für die Britische Zone (OGHSt 1, 277 [m.w.N. 279]; 3, 83, 84), und

schließlich der Bundesgerichtshof. Grundlegend war das Urteil des 3. Strafse-

nats vom 19. Dezember 1951 (BGHSt 2, 125), das sich im Wesentlichen den in

RGSt 43, 1 und OGHSt 1, 277 dargelegten Argumenten anschloss (nachfol-

gend BGHSt 7, 218, 219; 10, 145, 147; 10, 342, 343; 12, 270, 271; 22, 278,

280; 34, 11, 12; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 11; 13; 27; 28; BGH NStE StPO

§ 344 Nr. 7; NStZ 1984, 521; 1995, 200, 201; 2002, 219; StV 2002, 183; JZ

1952, 281; wistra 1985, 154; Urt. vom 21. Dezember 1966 - 4 StR 404/66). Die-

se Rechtsprechung steht in Übereinstimmung mit der heute herrschenden Mei-

nung in der strafprozessualen Literatur (vgl. nur Gollwitzer in Löwe/Rosenberg,

StPO 25. Aufl. § 271 Rdn. 55 ff. m. zahlr. w. N.).

24

Soweit danach eine Protokollberichtigung für das Revisionsgericht nicht

beachtlich ist, führt dies dazu, dass Sachverhalte, die aufgrund der formellen

Beweiskraft des - unberichtigten - Protokolls als unwiderlegbar vermutet wer-

den, der Verfahrenswirklichkeit nicht zu entsprechen brauchen (BGHSt 26, 281,

283; 36, 354, 358; RGSt 43, 1, 6).

25

2. Folgende Argumente werden für den Rechtssatz, wonach eine Proto-

kollberichtigung einer Rüge nicht die Tatsachengrundlage entziehen darf, vor-

gebracht:

26

Mit dem Eingang der Revisionsbegründungsschrift erwerbe der Be-

schwerdeführer eine prozessuale Befugnis bzw. ein prozessuales Recht auf

Beibehaltung der Grundlage seiner Rüge für die Revisionsinstanz, zumal er

selbst praktisch keine Möglichkeit habe, die Berichtigung des Protokolls zu er-

zwingen (BGHSt 2, 125, 126; RGSt 43, 1, 9; 59, 429, 431). Da er zur Begrün-

dung seiner Verfahrensrüge nur das Protokoll in der ihm vorliegenden Form

verwerten dürfe, müsse ihm das Recht zustehen, sich nachträglichen Änderun-

gen zu seinen Lasten zu widersetzen (OGHSt 1, 277, 280); er müsse auch ge-

gen eine nachträgliche Beseitigung des Mangels durch Protokollberichtigung

gesichert sein (BGHSt 2, 125, 127).

27

Der Gesetzgeber habe mit § 274 StPO eine Norm geschaffen, die der

Zweckmäßigkeit den Vorrang vor der absoluten Wahrheit einräume (BGHSt 2,

125, 128; 26, 281, 283); das Hauptverhandlungsprotokoll erzeuge gewisserma-

ßen einen Sachverhalt, der kraft gesetzlicher Vorschrift als Tatsache zu behan-

deln sei ohne Rücksicht darauf, wie der wirkliche Sachverhalt liegen möge

(RGSt 43, 1, 6). Der Gesetzgeber habe die mögliche Ausnutzung einer pro-

zessrechtlich zulässigen Befugnis zu wahrheitswidrigen Zwecken gesehen und

in Kauf genommen (RG aaO; OGHSt 1, 277, 282). Die Neugestaltung des

§ 274 StPO sei Sache des Gesetzgebers (BGH, Beschl. vom 30. Mai 2001

- 1 StR 99/01; OGHSt 1, 277, 280).

28

Mit zunehmender Zeit lasse das Erinnerungsvermögen der Urkundsper-

sonen nach. Die Gefahr fehlerhafter Berichtigungen sei nicht auszuschließen

(BGHSt 2, 125, 128; RGSt 43, 1, 5; OGHSt 1, 277, 281).

29

Die zeitlich unbeschränkte Berücksichtigung nachträglicher Berichtigun-

gen wäre mit der nach Sinn und Zweck des § 274 StPO zu erhebenden Forde-

rung nach genauester Abfassung der Sitzungsniederschrift nicht vereinbar.

Denn die Möglichkeit ihrer jederzeitigen Änderung könne dazu führen, dass ih-

rer Herstellung weniger Sorgfalt zugewendet werde (BGHSt 2, 125, 127;

OGHSt 1, 277, 281).

30

Auch wenn eine Revision nur deshalb erfolgreich sei, weil sie einen

Sachverhalt vortrage, der der Verfahrenswirklichkeit nicht entspreche, sei nicht

zu besorgen, dass die Gerechtigkeit letztlich Schaden nehme. Denn selbst bei

missbräuchlicher Ausübung der durch § 274 StPO gewährten prozessualen Be-

fugnis erreiche der Beschwerdeführer nur, dass der Sachverhalt nochmals un-

ter gewissenhafter Beachtung aller sachlichen und verfahrensrechtlichen Vor-

schriften erörtert und gerecht entschieden werde (OGHSt 1, 277, 282).

3. Das Verbot der Rügeverkümmerung war jedoch in der Rechtspre-

chung nie unbestritten:

Anders als zunächst das Reichsgericht judizierte das Reichsmilitärgericht

(RMG 9, 35; 15, 281, 282). Wenngleich es auf der Grundlage einer anderen

Prozessordnung - diese ließ gegen das Protokoll auch den Nachweis der Un-

richtigkeit zu (§ 335 Satz 2 MStGO) - zu entscheiden hatte, trat es auch auf der

Grundlage der Strafprozessordnung den Argumenten des Reichsgerichts ent-

gegen (vgl. RMG 9, 35, 41 ff.). Dessen II. Strafsenat wollte sich der Auffassung

31

32

des Reichsmilitärgerichts anschließen. In dem von ihm herbeigeführten Be-

schluss der Vereinigten Strafsenate wurde die bisherige Rechtsprechung des

Reichsgerichts jedoch bestätigt (RGSt 43, 1). Nach 1945 hielt zunächst das

OLG Braunschweig (HESt 1, 192) eine nachträgliche Protokollberichtigung zum

Nachteil des Beschwerdeführers für beachtlich.

33

Auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs finden sich gegen

das Verbot der Rügeverkümmerung Vorbehalte: Ob eine Protokollberichtigung

einer bereits erhobenen Rüge die Grundlage entziehen darf, wurde vom 1.

Strafsenat offen gelassen in NJW 1982, 1057 sowie vom 5. Strafsenat in BGHR

StPO § 274 Beweiskraft 22 (vgl. auch BGH [3. Strafsenat] NStZ-RR 1997, 73).

Zweifel äußerte der 2. Strafsenat in NJW 2001, 3794, 3796 (kritisch derselbe

Senat in diesem Zusammenhang auch in BGHSt 36, 354, 358 f.). Zuletzt spra-

chen sich definitiv - in obiter dicta - der 2. Strafsenat (BGHR StPO § 274 Be-

weiskraft 29 m. Anm. Mosbacher JuS 2006, 39, 42 und Park StV 2005, 257)

und der 1. Strafsenat (NStZ 2006, 181) für eine Änderung der Rechtsprechung

zur Berücksichtigung einer Protokollberichtigung trotz Rügeverlust aus.

4. Dieser Kritik am Verbot der Rügeverkümmerung liegen folgende Er-

wägungen zugrunde:

Das Strafverfahrensrecht kenne keine Rechtsnorm, wonach für das Re-

visionsgericht die Sitzungsniederschrift in ihrer ursprünglichen Fassung, nicht

nach ihrer Berichtigung im Sinne von § 274 StPO beachtlich sei. "Ein prozessu-

ales Recht der Prozessbeteiligten, dass etwas nicht Geschehenes beurkundet

oder etwas Geschehenes nicht beurkundet wird, gibt es nicht" (RMG 9, 35,

41 f.).

34

35

36

Grundsätzlich sei auch für die Revisionsgerichte die wahre Sachlage

maßgeblich, wenn prozessual erhebliche Tatsachen der Klärung bedürften

(BGHSt 36, 354, 358 f.). Wenn tatsächlich kein Verfahrensfehler gegeben sei,

dürften bloße Mängel des Protokolls, welche die Urkundspersonen erkannt und

beseitigt hätten, kein Revisionsgrund sein (vgl. BGHR StPO § 274 Beweis-

kraft 29; BGH NJW 2001, 3794, 3796; RMG 9, 35, 43; OLG Braunschweig

HESt 1, 192, 193). Ein Misstrauen in die Redlichkeit der Urkundspersonen sei

hingegen nicht gerechtfertigt (BGH NStZ 2006, 181). Eine von der Verfahrens-

wirklichkeit abweichende prozessuale Wahrheit sei nicht anzuerkennen, da

§ 274 StPO nicht die Tatsachen verändere, es sich bei der Vorschrift vielmehr

nur um eine Beweisregel handele (BGH NJW 2006, 3579, 3581).

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Bei Berücksichtigung der Protokollberichtigung könnten durch Protokoll-

mängel veranlasste Verfahrensverzögerungen vermieden werden (BGHR StPO

§ 274 Beweiskraft 29; BGH NStZ 2006, 181). Die Ausweitung der Rechtspre-

chung zur Lückenhaftigkeit des Protokolls könnte begrenzt werden; die Proble-

matik rechtsmissbräuchlicher Verfahrensrügen würde sich erübrigen (BGHR

aaO).

V.

38

Der Große Senat beantwortet die vorgelegte Rechtsfrage wie aus der

Entscheidungsformel ersichtlich und gibt dabei den für eine Änderung der

Rechtsprechung zum Verbot der Rügeverkümmerung sprechenden Argumen-

ten den Vorzug:

39

1. Der Grundsatz, wonach einer zulässig erhobenen Verfahrensrüge

durch eine Protokollberichtigung nicht die Tatsachengrundlage zum Nachteil

des Beschwerdeführers entzogen werden darf, beruht auf Rechtsprechung und

kann durch Rechtsprechung geändert werden; eines Gesetzes bedarf es nicht:

40

a) Die grundsätzlich umfassende Berücksichtigung der nachträglichen

Protokollberichtigung widerspricht dem Gesetz nämlich nicht. Zwar lässt § 274

Satz 2 StPO als Gegenbeweis gegen die Beurkundungen des Protokolls nur

den Nachweis der Fälschung zu. Eine Berichtigung durch Erklärungen der Ur-

kundspersonen enthält jedoch einen Widerruf der früheren Beurkundung und

entzieht ihr, soweit die Berichtigung reicht, die absolute Beweiskraft, so dass es

eines Gegenbeweises nicht mehr bedarf (ebenso bereits RGSt 19, 367, 370).

Insbesondere auch deswegen hat die Rechtsprechung schon bisher nachträgli-

che Protokollberichtigungen, die einer Verfahrensrüge erst zum Erfolg verhel-

fen, für beachtlich gehalten (RG aaO; ähnlich für sich zugunsten des Be-

schwerdeführers vom Protokollinhalt distanzierende Erklärungen der Urkunds-

personen BGHSt 4, 364, 365; BGH NJW 2001, 3794, 3796; NStZ 1988, 85;

RGSt 57, 394, 396 f.; OLG Köln NJW 1952, 758).

41

b) Die Annahme, durch den Eingang der Revisionsbegründung werde ein

besonderes prozessuales Recht auf Beibehaltung der Tatsachengrundlage für

eine Rüge begründet, findet im Gesetz keine Stütze. Der Revisionsführer hat

keinen Anspruch darauf, aus tatsächlich nicht gegebenen Umständen Verfah-

rensvorteile abzuleiten (vgl. BGH NJW 2006, 3579, 3580; Gollwitzer in FS für

Gössel S. 543, 558; Lampe NStZ 2006, 366, 367; Lohse in Anwaltskommentar,

StPO § 344 Rdn. 18). Ein etwaiges Vertrauen des Beschwerdeführers dahinge-

hend, dass ein - inhaltlich unrichtiges - Protokoll für die Revisionsinstanz allein

beachtlich bleibe, ist nicht schützenswert und kann auch nicht auf das verfas-

sungsrechtlich verbürgte Recht auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG)

gestützt werden (a.A. Jahn/Widmaier JR 2006, 166, 169; Krawczyk HRRS

2006, 344, 353). Verfahrensrechte können nur durch den tatsächlichen Verfah-

rensverlauf verletzt worden sein. Dementsprechend ist nur ein auf dessen

Überprüfung bezogener effektiver Rechtsschutz erforderlich. Einen weiterge-

henden, aus rechtsstaatlichen Prinzipien abzuleitenden Anspruch des Be-

schwerdeführers, dass zu seinen Gunsten Unwahres unter allen Umständen als

wahr fingiert bleiben muss, gibt es nicht. Da ein Recht auf Beibehaltung der

Grundlage für eine Rüge weder einfachgesetzlich geregelt noch gar verfas-

sungsrechtlich verankert ist, gilt für die Zulässigkeit und Beachtlichkeit von Pro-

tokollberichtigungen auch kein Gesetzesvorbehalt.

42

2. Auch die Revisionsgerichte sind der Wahrheit verpflichtet; wenn pro-

zessual erhebliche Tatsachen aus der tatrichterlichen Hauptverhandlung der

Klärung bedürfen, muss grundsätzlich der wahre Sachverhalt, wie er sich zuge-

tragen hat, maßgeblich sein (vgl. BGHSt 36, 354, 358 f.). Dies spricht entschei-

dend dafür, die Regelung des § 274 StPO in einer Weise auszulegen, welche

die inhaltliche Richtigkeit der Sitzungsniederschrift gewährleistet.

43

a) Allerdings wird dem entgegengehalten, dass § 274 StPO nach dem

Willen des Gesetzgebers der Zweckmäßigkeit Vorrang vor der Wahrheit ein-

räume (so BGHSt 2, 125, 128; 26, 281, 283). Dieser Vorrang gilt aber schon

jetzt nicht uneingeschränkt. Denn damit wäre der unstreitige Grundsatz nicht

vereinbar, dass - wie bereits in anderem Zusammenhang ausgeführt (IV 1 und

V 1a) - Protokollberichtigungen und distanzierende Erklärungen der Urkunds-

personen beachtlich sind, wenn sie das Revisionsvorbringen bestätigen (vgl.

BGHSt 4, 364; BGH NStZ 1988, 85; RGSt 19, 367, 369 f.; 21, 323, 324 f.; 57,

394, 396 f.; OLG Köln NJW 1952, 758).

44

b) Der Wahrheitspflicht würde nicht dadurch Genüge getan, dass die

Wahrheit in eine "materielle" und eine "formelle" bzw. "prozessuale Wahrheit"

aufzuspalten wäre. Die Beweisregel des § 274 StPO schafft keinen von der (ob-

jektiven) Wahrheit abweichenden Wahrheitsbegriff (so aber Cüppers NJW

1950, 930, 931 ff.; 1951, 259; Dahs, StraFo 2000, 181, 185; Jahn JuS 2007, 91

Fn. 3; Park StraFo 2004, 335, 337; Schneidewin MDR 1951, 193; vgl. auch

RGSt 43, 1, 6). Die Beweiskraft des Protokolls nach § 274 StPO verändert nicht

die Tatsachen, macht nicht aus Unwahrheit Wahrheit (vgl. Detter StraFo 2004,

329, 334; ebenso Beulke, Der Verteidiger im Strafverfahren 1980 S. 157, der

aber "in diesem Ausnahmefall eine Lüge (für) prozessual zulässig" hält).

45

3. Die Verpflichtung zur Entscheidung auf der Grundlage eines zutreffen-

den Sachverhalts erhält inzwischen durch das Beschleunigungsgebot und den

Gesichtspunkt des Opferschutzes zusätzliches Gewicht.

46

a) Das Bundesverfassungsgericht hat in jüngerer Zeit - unter Hinweis auf

die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (Urt.

vom 31. Mai 2001 - Nr. 37591/97 - Metzger gegen Deutschland - Rdn. 41

= NJW 2002, 2856, 2857) - mehrfach betont, die durch eine Revisionsentschei-

dung bedingte zusätzliche Verfahrensdauer sei bei der Berechnung der Über-

länge eines Verfahrens zwar nicht stets, aber immer dann zu berücksichtigen,

wenn das Revisionsverfahren der Korrektur eines offensichtlich der Justiz anzu-

lastenden Verfahrensfehlers gedient hat (BVerfG NJW 2003, 2897, 2898; 2006,

672, 673; vgl. auch BVerfGK 2, 239, 251 [jeweils 3. Kammer des Zweiten Se-

nats]). Bei erfolgreichen Verfahrensrügen wäre nach dieser Auffassung wohl

regelmäßig eine kompensationspflichtige rechtsstaatswidrige Verfahrensverzö-

gerung gegeben; denn Verfahrensfehler kann nur das Gericht begehen (vgl.

BGH NJW 2006, 1529, 1533). Gerade auch die nach bisheriger Rechtspre-

chung zur Urteilsaufhebung führende Fiktion eines Verfahrensfehlers, die allein

darauf beruht, dass die Urkundspersonen durch eine unrichtige Sitzungsnieder-

schrift den Anschein eines in Wahrheit nicht vorgefallenen Verfahrensfehlers

erweckt haben, fällt in den Verantwortungsbereich der Justiz. Vor diesem Hin-

tergrund ist das Gewicht des für das Verbot der Rügeverkümmerung früher vor-

gebrachten Arguments, der Beschwerdeführer könne nicht mehr erreichen, als

dass der Sachverhalt nochmals unter gewissenhafter Beachtung aller sachli-

chen und verfahrensrechtlichen Vorschriften erörtert und gerecht entschieden

werde (OGHSt 1, 277, 282), stark relativiert.

47

b) Neben der Wahrheitspflicht und dem Beschleunigungsgebot kann

auch der Opferschutz gebieten, ein Urteil nicht allein wegen eines fiktiven - un-

wahren - Sachverhalts aufzuheben. Liegt tatsächlich kein Verfahrensfehler vor

und ist das Urteil auch sachlich-rechtlich nicht zu beanstanden, so ist es nicht

gerechtfertigt, Opferzeugen nach der "Feuerprobe" (Sowada NStZ 2005, 1, 7) in

der ersten Hauptverhandlung nochmals einer konfrontativen Vernehmung zu

unterziehen. In diesem Sinne verpflichtet auch der Rahmenbeschluss der Euro-

päischen Union über die Stellung des Opfers im Strafverfahren vom 15. März

2001 (ABlEG Nr. L 82 vom 22. März 2001) in Art. 3 Abs. 2 die Mitgliedstaaten,

"die gebotenen Maßnahmen (zu ergreifen), damit ihre Behörden Opfer nur in

dem für das Strafverfahren erforderlichen Umfang befragen" (hierzu BGH NJW

2005, 1519, 1520 f.; vgl. auch BTDrucks. 15/1976 S. 8, 19 zu § 24 Abs. 1 Nr. 3

GVG n.F.).

48

4. Ebenso sind mit der Änderung der Rechtsprechung zum Verbot der

Rügeverkümmerung der Erfolgsaussicht bewusst unwahrer Verfahrensrügen

Grenzen gesetzt.

49

a) Eine veränderte Einstellung der Strafverteidiger zu der Praxis, auf un-

wahres Vorbringen Verfahrensrügen zu stützen, spricht dafür, die Zurückhal-

tung bei der Berücksichtigung der Protokollberichtigung aufzugeben, auch wenn

mit der Berichtigung einer zulässig erhobenen Rüge die Tatsachengrundlage

entzogen wird.

50

aa) Die grundlegende Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum Verbot

der Rügeverkümmerung (BGHSt 2, 125) erging in einer Zeit, in der die vom

Verteidiger bewusst wahrheitswidrig erhobene Verfahrensrüge nach verbreiteter

Ansicht als standeswidrige Verfehlung galt (vgl. Dahs AnwBl. 1950/51, 90: "Die

wahrheitswidrige Verfahrensrüge ist eine standesrechtliche Verfehlung" [S. 90];

"… der Anwalt, der die hier wiedergegebenen Grundsätze nicht anerkennt,

[muß] mit der Einleitung eines ehrengerichtlichen Verfahrens seitens des Gene-

ralstaatsanwalts rechnen" [S. 92]; ferner d. Nachw. b. Tepperwien in FS für

Meyer-Goßner S. 595, 598 f.).

51

Heute wird es hingegen schon als "anwaltlicher Kunstfehler" bezeichnet,

sich eines Fehlers im Protokoll jedenfalls nicht in der Weise zu bedienen, dass

ein anderer Verteidiger die Revision begründet (vgl. hierzu G. Schäfer in FS 50

Jahre BGH S. 707, 726 f. m.w.N.; ders., Die Praxis des Strafverfahrens 6. Aufl.

Rdn. 1814; ferner - gestützt auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs - Dahs, Handbuch des Strafverteidigers von der 1. Auflage 1969,

Rdn. 754, bis zur neuesten 7. Aufl. [ab 4. Auflage Dahs jun.] 2005, Rdn. 918:

"… braucht der Verteidiger sich nicht zu scheuen, von dem durch das Protokoll

'geschaffenen' unverrückbaren Tatbestand als 'Wahrheit' auszugehen"). In der

Literatur wird sogar postuliert, dass das "Recht der Verteidigung zur 'unwahren

Verfahrensrüge' … sakrosankt" sei (Docke/v. Döllen/Momsen StV 1999, 583,

585), sogar die "Pflicht zur Lüge" bestehe (vgl. Dahs StraFo 2000, 181, 185;

Leipold NJW-Spezial 2006, 521, 522; in vergleichbarem Sinne auch Sar-

stedt/Hamm, Die Revision in Strafsachen 6. Aufl. Rdn. 292 ff.).

52

bb) All dies widerstreitet diametral den Vorstellungen, von denen der

Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung zur Unzulässigkeit der Protokollrüge

(BGHSt 7, 162) ausgegangen ist. Hier ist ausgeführt, das Erfordernis der be-

stimmten Behauptung eines Verfahrensfehlers führe dazu, dass der Verteidiger

- unbeschadet der Frage der Standeswidrigkeit seines Verhaltens - jedenfalls

"vor seinem Gewissen und nach außen hin die Verantwortung für die Geltend-

machung eines jeden Verfahrensmangels übernehmen" muss, "indem er ihn

ernstlich behauptet und nicht etwa nur darauf hinweist, daß er sich aus der Nie-

derschrift ergebe"; dieses Erfordernis solle "einem Mißbrauch rein formaler

Möglichkeiten entgegenwirken" (BGH aaO 164; hierzu Fahl, Rechtsmißbrauch

im Strafprozeß 2004 S. 665 f.; Tepperwien in FS für Meyer-Goßner S. 595,

599).

53

Die veränderte Einstellung auf Seiten der Strafverteidiger hat verdeut-

licht, dass sich die mit der Rechtsprechung zur Unzulässigkeit der Protokollrüge

54

55

verknüpfte Hoffnung nicht erfüllt hat, auf diese Weise - insbesondere durch den

Appell an das Gewissen des die Revision begründenden Verteidigers - bewusst

unwahre Verfahrensrügen zu verhindern. Vielmehr hat diese Rechtsprechung

den Rat nach sich gezogen, Unwahres ohne weiteres als tatsächlich geschehen

zu behaupten; denn die Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO schließe "je-

den Formulierungs- oder Formelkompromiß in der Revisionsbegründung aus,

zu dem zart besaitete Strafverteidiger - falls es solche gibt - sich durch ihr Ge-

wissen gedrängt sehen könnten. Die Revisionsgerichte ahnden derartige Relik-

te von Wahrheitsliebe (gemeint: angedeutete Distanzierung vom Protokollinhalt)

mit unnachsichtiger Strenge" (Dahs StraFo 2000, 181, 185).

Die Änderung des anwaltlichen Ethos ist ein weiteres Argument für die

Änderung der Rechtsprechung.

b) Die prozessuale Wirksamkeit auch einer bewusst unwahren Verfah-

rensrüge wurde von der Rechtsprechung trotz erkennbaren Unbehagens und

geäußerter Zweifel bis vor kurzem nie verneint (vgl. BGHSt 7, 162, 164; BGHR

StPO § 274 Beweiskraft 21; 22; 24; 27; BGH NJW 2001, 3794, 3796; RGSt 43,

1; OGHSt 1, 277, 282; Detter StraFo 2004, 329, 334; Park StraFo 2004, 335,

337; Tepperwien in FS für Meyer-Goßner S. 585). Erst in neuerer Zeit hat der

3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs die nachgewiesenermaßen wahrheitswid-

rige Behauptung eines Verfahrensfehlers unter Berufung auf das insoweit feh-

lerhafte Protokoll dann als rechtsmissbräuchlich missbilligt, wenn der Be-

schwerdeführer - im Fall der Angeklagtenrevision (auch) der Verteidiger in der

Revisionsinstanz - sicher weiß, dass sich der Fehler nicht ereignet hat, und

zwar auch dann, wenn er Kenntnis erst im Laufe des Revisionsverfahrens erhält

(BGHSt 51, 88 = NJW 2006, 3579 m. Anm. Benthin NJ 2007, 36, Fahl JR 2007,

34, Hollaender JR 2007, 6, Jahn JuS 2007, 91, Lindemann/Reichling StV 2007,

152 und Widmaier NJW 2006, 3587). Der solchermaßen rügevernichtende

Missbrauch prozessualer Rechte ist allerdings regelmäßig nicht leicht nach-

weisbar (BGH NJW 2006, 3579, 3582).

56

5. Eine Änderung der Rechtsprechung zum Verbot der Rügeverkümme-

rung begegnet zudem der Tendenz zur Ausweitung der Rechtsprechung zu of-

fensichtlichen Mängeln des Protokolls (ebenso BGHR StPO § 274 Beweiskraft

29). Diese Rechtsprechung (vgl. BGH NJW 2001, 3794; NStZ 2000, 546) geht

mittlerweile sehr weit; ihr fehlen - jedenfalls in Grenzfällen - hinreichend klare

und verlässliche Konturen. Diese Tendenz ist gerade vor dem Hintergrund zu

sehen, dass die Folgen der relativen Unbeachtlichkeit der Protokollberichtigung

als nicht mehr tragbar empfunden werden. In der Literatur wird hierzu vorge-

bracht, die Senate suchten in Grenzfällen geradezu nach Möglichkeiten der

Durchbrechung der formellen Beweiskraft der Sitzungsniederschrift (Detter

StraFo 2004, 329, 330; Park StraFo 2004, 335, 338, 340; krit. auch Docke/v.

Döllen/Momsen StV 1999, 583 f.; Kuhn NJW-Spezial 2006, 567; Ventzke StV

2004, 300 f.).

57

6. Eine Beibehaltung der bisherigen Rechtsprechung ist auch nicht unter

dem Gesichtspunkt geboten, dass auf diese Weise die Tatgerichte zum Einhal-

ten der Vorschriften über die Protokollführung anzuhalten wären (so aber

BGHSt 2, 125, 127; OGHSt 1, 277, 281; Jahn/Widmaier JR 2006, 166 f.; Meyer-

Goßner DRiZ 1997, 471, 474; Park StraFo 2004, 335, 342; ders. StV 2005, 257,

259). Die Tragfähigkeit einer solchen Argumentation ist schon bislang zweifel-

haft; denn gerade ein Protokoll, das offensichtlich unsorgfältig geführt ist, ver-

liert von vorneherein jede Beweiswirkung und die Revisionsgerichte klären im

Freibeweisverfahren, ob ein Verfahrensfehler vorliegt. Im Ergebnis wird bislang

gerade derjenige "Tatrichter, der das Hauptverhandlungsprotokoll nachlässig

führt, … prämiert" (Ventzke StV 2004, 300, 301).

58

7. Die Berichtigung setzt bei den Urkundspersonen sichere Erinnerung

voraus (vgl. nur Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 271 Rdn. 47 ff.

m.w.N.). Fehlt es hieran, kann das Protokoll nicht (mehr) berichtigt werden. Ein

Argument gegen die umfassende Berücksichtigung einer Berichtigung durch

das Revisionsgericht ist die Erfahrung nachlassender Erinnerung grundsätzlich

nicht. Dass die Urkundspersonen unbewusst Erinnerungsdefizite mit "Erfah-

rungswissen" ausfüllen (Jahn/Widmaier JR 2006, 166, 167; vgl. auch BGHSt 2,

125, 128 f.; OGHSt 1, 277, 281; Park StV 2005, 257, 259), liegt gerade bei den

in der Literatur für problematisch erachteten Fällen, in denen es um den sachli-

chen Inhalt nicht regelmäßiger Prozesshandlungen (etwa bei Hinweisen nach

§ 265 StPO) geht (vgl. Jahn/Widmaier aaO 167 ff.), fern. Häufig kann eine Ur-

kundsperson auch auf andere Unterlagen als Erinnerungsstütze zurückgreifen,

wie in dem der Vorlegung zugrunde liegenden Fall die Urkundsbeamtin auf die

unmittelbar während der Verhandlung getätigten Aufzeichnungen, die Grundla-

ge der Sitzungsniederschrift waren; oftmals beruhen Protokollmängel auf derar-

tigen Übertragungsfehlern. Schließlich stammt der Hinweis auf das nachlas-

sende Erinnerungsvermögen aus einer Zeit, als es die Vorschrift über die Ur-

teilsabsetzungsfristen (§ 275 Abs. 1 StPO), die insgesamt regelmäßig zu einer

zeitlichen Straffung des Verfahrens nach der Hauptverhandlung geführt haben,

noch nicht gab.

59

Das Argument, dass dem berichtigten Protokoll schon deshalb ein tat-

sächlich geringerer Beweiswert zukomme, weil sich die Urkundspersonen zuvor

übereinstimmend geirrt haben müssten (vgl. Tepperwien in FS für Meyer-Goß-

ner S. 595, 605), hält der Große Senat nicht für durchgreifend. Dass beide Ur-

kundspersonen bei der Anfertigung des ursprünglichen Protokolls nicht gewis-

senhaft genug waren, wird nämlich dadurch ausgeglichen, dass besonders ho-

he Anforderungen an die Sorgfalt bei der Berichtigung gestellt werden. Ein

übereinstimmender Irrtum im Sinne einer gemeinsamen Fehlvorstellung der Ur-

kundspersonen liegt nach aller forensischer Erfahrung ohnehin nicht vor. Dies

würde voraussetzen, dass die Urkundspersonen über die Einzelheiten des Pro-

zessgeschehens und dessen - fehlende - Beurkundung gleich reflektiert hätten.

So spricht etwa in dem der Vorlegung zugrunde liegenden Fall nichts dafür,

dass der Vorsitzende und die Protokollführerin zunächst bei der Protokollerstel-

lung noch übereinstimmend davon überzeugt waren, der Vertreter der Staats-

anwaltschaft habe den Anklagesatz nicht verlesen.

VI.

60

Zusätzliche Gewähr für die Richtigkeit der nachträglichen Änderung der

Sitzungsniederschrift bietet eine rechtlich verbindliche Form der Protokollberich-

tigung, die zu einer im Revisionsverfahren überprüfbaren Entscheidungsgrund-

lage führt. Dies sichert die Effektivität des Rechtsmittels der Revision (vgl.

Jahn/Widmaier JR 2006, 166, 169) und trägt im Fall der Angeklagtenrevision

dessen verfassungsrechtlich verbürgtem Recht auf ein faires Verfahren (Art. 6

Abs. 1 Satz 1 MRK) Rechnung. Lässt sich jedoch zuverlässig ausschließen,

dass sich die Urkundspersonen an ein der Verfahrenswirklichkeit nicht entspre-

chendes Prozessgeschehen irrtümlich vermeintlich sicher erinnern, so haben

die Argumente, welche das Verbot der Rügeverkümmerung mit dem Schutz des

Beschwerdeführers bzw. der prozessualen Waffengleichheit begründen (vgl.

Fezer StV 2006, 290, 291; Tepperwien aaO 604), kein Gewicht.

1. In Fällen der vorliegenden Art ist zur Sicherung der Effektivität des

Rechtsmittels bei der Protokollberichtigung folgendes Verfahren einzuhalten:

Wie bereits dargelegt (V 7), setzt die Berichtigung sichere Erinnerung bei

den Urkundspersonen voraus. Die Absicht der Berichtigung ist dem Beschwer-

deführer - im Fall einer Angeklagtenrevision zumindest dem Revisionsverteidi-

ger - zusammen mit dienstlichen Erklärungen der Urkundspersonen mitzuteilen.

Diese Erklärungen haben die für die Berichtigung tragenden Erwägungen zu

61

62

enthalten, etwa indem sie auf markante Besonderheiten des Falls eingehen,

wie hier etwa darauf, dass die Verlesung der rechtlichen Würdigung des Tatge-

schehens zu Unmutsäußerungen der Zuhörer führte. Daneben sollten gegebe-

nenfalls während der Hauptverhandlung getätigte Aufzeichnungen, welche den

Protokollfehler belegen, in Abschrift übermittelt werden. Dem Beschwerdeführer

ist innerhalb angemessener Frist rechtliches Gehör zu gewähren.

63

Widerspricht der Beschwerdeführer daraufhin der beabsichtigten Proto-

kollberichtigung substantiiert, indem er im Einzelnen darlegt, aus welchen

Gründen er im Gegensatz zu den Urkundspersonen sicher ist, dass das zu-

nächst gefertigte Protokoll richtig ist, so sind erforderlichenfalls weitere dienstli-

che Erklärungen und Stellungnahmen der übrigen Verfahrensbeteiligten einzu-

holen. Auch hierzu ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist zur Stel-

lungnahme zu gewähren. Halten die Urkundspersonen die Niederschrift weiter-

hin für inhaltlich unrichtig, so haben sie diese gleichwohl zu berichtigen. In die-

sem Fall ist ihre Entscheidung über die Protokollberichtigung - dies ergibt sich

bereits aus allgemeinen Rechtsgedanken (vgl. § 34 StPO) - mit Gründen zu

versehen. Darin sind die Tatsachen anzugeben, welche die Erinnerung der Ur-

kundspersonen belegen. Ferner ist auf das Vorbringen des Beschwerdeführers

und gegebenenfalls abweichende Erklärungen der übrigen Verfahrensbeteilig-

ten einzugehen.

64

2. Eine erneute Zustellung des Urteils nach Berichtigung der Sitzungs-

niederschrift ist nicht erforderlich. Nach § 273 Abs. 4 StPO setzt eine wirksame

Zustellung einzig voraus, dass die Niederschrift fertig gestellt ist. Die Fertigstel-

lung erfolgt zu dem Zeitpunkt, zu dem die letzte der beiden erforderlichen Un-

terschriften geleistet wurde (§ 271 Abs. 1 StPO), selbst wenn die Niederschrift

sachlich oder formell fehlerhaft ist oder Lücken aufweist (vgl. Engelhardt in

KK-StPO 5. Aufl. § 271 Rdn. 8; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl.

§ 271 Rdn. 31, § 273 Rdn. 56). Spätere Berichtigungen derartiger Mängel be-

rühren den Zeitpunkt der Fertigstellung nicht mehr (vgl. Gollwitzer aaO). Eine

andere Beurteilung ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Ver-

trauensschutzes. In seinem Vertrauen, eine bestimmte Verfahrensrüge werde

erfolgreich sein, wird der Beschwerdeführer auch sonst nicht geschützt.

65

3. Die Gründe der Berichtigungsentscheidung unterliegen im Rahmen

der erhobenen Verfahrensrüge der Überprüfung durch das Revisionsgericht.

Tragen sie die Berichtigung, so ist das berichtigte Protokoll zugrunde zu legen.

Allerdings kommt dem berichtigten Teil des Protokolls nicht die formelle Be-

weiskraft des § 274 StPO zu. Nur so ist das Revisionsgericht in der Lage, zum

Schutz der Beschwerdeführer die rügevernichtende Protokollberichtigung zu

überprüfen. Verbleiben dem Revisionsgericht Zweifel, ob die Berichtigung zu

Recht erfolgt ist, kann es den Sachverhalt im Freibeweisverfahren weiter aufklä-

ren. Insoweit gelten die Grundsätze, die schon bisher für eine ursprünglich of-

fensichtlich mangelhafte Sitzungsniederschrift zur Anwendung kamen. Verblei-

ben dem Revisionsgericht auch nach seiner Überprüfung Zweifel an der Rich-

tigkeit des berichtigten Protokolls, hat es seiner Entscheidung das Protokoll in

der ursprünglichen Fassung zugrunde zu legen.

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