BGH Urteil vom 03.05.2006 – 4 ARs 3/06

4. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

4 ARs 3/06

BESCHLUSS

vom

3. Mai 2006

in der Strafsache

gegen

wegen gefährlicher Körperverletzung

hier: Anfrage des 1. Strafsenats vom 12. Januar 2006 – 1 StR 466/05

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Mai 2006 gemäß § 132

Abs. 3 GVG beschlossen:

Der Senat hält an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, die der

vom 1. Strafsenat beabsichtigten Entscheidung entgegensteht.

Danach darf eine Protokollberichtigung, durch die einer zulässigen

Verfahrensrüge zum Nachteil des Beschwerdeführers die Tatsa-

chengrundlage entzogen würde, bei der Revisionsentscheidung

nicht berücksichtigt werden.

Gründe:

Der 1. Strafsenat (Beschluss vom 12. Januar 2006 - 1 StR 466/05 = JR

2006, 162 = NStZ-RR 2006, 112) beabsichtigt zu entscheiden:

"Die Beweiskraft des Protokolls im Sinne von § 274 StPO ist für das Re-

visionsgericht auch dann beachtlich, wenn aufgrund einer Protokollbe-

richtigung hinsichtlich einer vom Angeklagten zulässig erhobenen Ver-

fahrensrüge zu Ungunsten des Angeklagten die maßgebliche Tatsa-

chengrundlage entfällt."

Er hat daher bei den anderen Strafsenaten des Bundesgerichtshofs an-

gefragt, ob an entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird.

Der 1. Strafsenat möchte mit seiner Anfrage die ständige Rechtspre-

chung aller Strafsenate des Bundesgerichtshofs aufgeben, nach der eine Pro-

tokollberichtigung, durch die einer zulässig erhobenen Verfahrensrüge der Bo-

den entzogen würde, bei der Revisionsentscheidung nicht berücksichtigt wer-

den darf.

1. Nach dem in dem Anfragebeschluss mitgeteilten Sachverhalt wurde

der Angeklagte wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe

verurteilt. Er schlug während eines Streits in einem Oktoberfestzelt einem Gast

mit einem Bierkrug zweimal auf den Hinterkopf und einmal in den Nackenbe-

reich, wodurch der Geschädigte erheblich verletzt wurde. Die vom Angeklagten

erhobene Sachrüge hält der 1. Strafsenat für unbegründet.

Zu der am 5. Juli 2005 beim Landgericht eingegangenen allein erhobe-

nen Verfahrensbeanstandung des Angeklagten - der Anklagesatz sei nicht ver-

lesen worden [Verstoß gegen § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO] - teilt der anfragende

Senat mit, dass die Sitzungsniederschrift "zunächst" keinen Hinweis auf die

Verlesung des Anklagesatzes enthalten habe. Unter dem 18. August 2005 hät-

ten der Strafkammervorsitzende und die Urkundsbeamtin die Sitzungsnieder-

schrift hinsichtlich des ersten Verhandlungstages dahin ergänzt, dass nach den

Worten: "Der Vorsitzende stellte weiter fest, dass die Staatsanwaltschaft Mün-

chen I gegen den Angeklagten am 20.01.05 Anklage zum Schwurgericht des

LG München I erhoben hat, die mit Eröffnungsbeschluss der Kammer vom

18.02.05 unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen wurde", der Satz ange-

fügt wurde: "Der Vertreter der Staatsanwaltschaft verlas den Anklagesatz". In

der Revisionsgegenerklärung habe die Staatsanwaltschaft dienstliche Äußerun-

gen von Verfahrensbeteiligten vorgelegt, nach denen der Anklagesatz "in Wirk-

lichkeit" verlesen worden sei. Der Instanz-Verteidiger, der die Revision nicht

selbst begründet habe, habe sich an die Verlesung der Anklage nicht konkret

erinnern können.

Der 1. Strafsenat hält die Verfahrensrüge - auf der Grundlage der bishe-

rigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - für begründet. Er ist jedoch der

Ansicht, dass - entgegen der bisherigen Rechtsprechung - die formelle Beweis-

kraft des Protokolls auch hinsichtlich eines berichtigten Protokolls uneinge-

schränkt gelte, also auch dann, wenn einer zuvor vom Angeklagten erhobenen

Verfahrensrüge der Boden entzogen werde. Unter Zugrundelegung dieser

Rechtsauffassung hält er das Rechtsmittel des Angeklagten insgesamt für un-

begründet.

2. Der beabsichtigten Entscheidung des anfragenden Senats steht die

ständige Rechtsprechung des 4. Strafsenats entgegen (vgl. nur BGHSt 12, 270,

271 ff.; BGH NStZ 2002, 219; BGH, Urteil vom 21. Dezember 1966 - 4 StR

404/66). Allerdings gibt es insoweit nur wenige begründete Senatsentscheidun-

gen, weil die Rechtsprechung des Senats zur nachträglichen Protokollberichti-

gung bekannt ist und daher Berichtigungen, die einer zulässig erhobenen Ver-

fahrensrüge den Boden entziehen würden, regelmäßig nicht vorgenommen

werden.

II.

Der Senat hat bereits Bedenken, ob die aufgeworfene Rechtsfrage für

die Entscheidung des anfragenden Senats erheblich, somit das Anfrageverfah-

ren nach § 132 Abs. 3 GVG überhaupt zulässig ist (vgl. BGHSt 46, 321, 325):

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beruht

das Urteil bei einem einfach gelagerten Sachverhalt nicht auf der unterbliebe-

nen Verlesung des Anklagesatzes (vgl. nur BGH NStZ 1982, 431, 432; 518;

1984, 521; 1986, 39, 40; 374; 1991, 28; 1995, 200, 201; 2000, 214). Dass ein

solcher Fall hier gegeben sein kann, liegt auf der Hand (zu einer fast identi-

schen Fallgestaltung wie hier vgl. BGH [1. Strafsenat] NJW 1982, 1057). Da-

nach wäre die Verfahrensrüge unbegründet, ohne dass es auf die zur Beant-

wortung gestellte Frage ankäme. Damit befasst sich der Anfragebeschluss

nicht.

2. Zwar ist in der Anfrage ausgeführt, dass eine Ergänzung des Proto-

kolls im Freibeweisverfahren nicht in Betracht komme, weil die erste (unberich-

tigte) Sitzungsniederschrift "eindeutig" sei. Nachdem ausweislich des (unberich-

tigten) Protokolls ausdrücklich vom Vorsitzenden festgestellt worden war, dass

Anklage erhoben wurde, drängt sich auf, dass der Anklagesatz auch verlesen

wurde. Dass dies bei der Verhandlung vor einem Schwurgericht nicht erfolgt

sein soll, liegt so fern, dass es als ausgeschlossen angesehen werden kann

(vgl. Jahn/Widmaier JR 2006, 166, 169). Deshalb erscheint die (unberichtigte)

Niederschrift offensichtlich lückenhaft und die Möglichkeit ihrer Ergänzung im

Wege des Freibeweisverfahrens äußerst nahe liegend.

3. Aus dem mitgeteilten Sachverhalt erschließt sich nicht, ob das Urteil

nach der Protokollberichtigung nochmals zugestellt wurde (§ 273 Abs. 4 StPO).

Dies erscheint erforderlich, weil durch die vorgenommene Berichtigung der er-

hobenen Verfahrensrüge die Tatsachengrundlage entzogen worden war, das

Protokoll nunmehr erst (endgültig) "fertig gestellt" wurde und dem Revisionsfüh-

rer - der möglicherweise der Ansicht war, seine einzig erhobene Verfahrensrüge

werde sicher erfolgreich sein - die Gelegenheit gegeben werden muss, ggf. an-

dere (Verfahrens-)Rügen zu erheben (vgl. hierzu BGH NStZ 1984, 89; Gollwit-

zer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 271 Rdn. 40; § 273 Rdn. 55 ff.). War

das Urteil nicht erneut zugestellt worden, so ist die angesprochene Rechtsfrage

(noch) nicht entscheidungserheblich.

III.

In der Sache selbst teilt der Senat nicht die Auffassung des anfragenden

1. Strafsenats.

1. Bisher war in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - seit

BGHSt 2, 125 - als Verfahrensgrundsatz im strafprozessualen Revisionsrecht

anerkannt, dass einer zulässig erhobenen Verfahrensrüge durch eine nachträg-

liche Protokollberichtigung die Grundlage nicht entzogen werden darf.

Hierfür sprechen im Wesentlichen folgende Gründe:

a) Die Regelungen der Strafprozessordnung über den Ablauf eines

rechtstaatlichen, fairen Verfahrens sind streng formal. § 274 StPO, der vor-

schreibt, dass die Beachtung der für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen

Förmlichkeiten nur durch das Protokoll bewiesen werden kann, beinhaltet als

Grundlage für das Revisionsverfahren eine Beweisregel, die der formalen

Zweckmäßigkeit Vorrang vor der absoluten Wahrheit einräumt. Das hat der Ge-

setzgeber bewusst so gewollt (vgl. BGHSt 2, 125, 128). Die Beweiskraft des

ordnungsgemäß erstellten Protokolls zu den Förmlichkeiten der Hauptverhand-

lung kann nur durch den Nachweis der Fälschung erschüttert werden (§ 274

Satz 2 StPO).

b) Mit dem Eingang seiner Revisionsrechtfertigungsschrift erhält der Be-

schwerdeführer das prozessuale Recht auf den in dem ordnungsgemäß erstell-

ten Protokoll niedergelegten unveränderlichen Bestand der Grundlagen seiner

Rügen für die Revisionsinstanz.

c) Die verlässliche und zweifelsfreie Rekonstruktion einer möglicherweise

lange Zeit zurückliegenden Hauptverhandlung ist im Nachhinein kaum möglich,

sodass die Gefahr fehlerhafter Berichtigungen besteht. Die Berichtigung nach

erfolgter Verfahrensrüge hat schon deswegen einen geringeren Beweiswert als

das ursprüngliche - zeitnah zur Hauptverhandlung - erstellte Protokoll, weil sich

beide Urkundspersonen (der Vorsitzende und der Urkundsbeamte) bei Erstel-

lung des "ersten" Protokolls schon einmal - übereinstimmend - geirrt haben

müssten. Nach der gesetzlichen Regelung in § 274 StPO soll zudem schon

dem Anschein von Manipulationen der Boden entzogen werden.

d) Die Verlässlichkeit des Protokolls würde erheblich darunter leiden,

wenn den Urkundspersonen die Möglichkeit eingeräumt würde, revisionsbe-

gründende Fehler im Protokoll durch spätere Berichtigungen wieder beheben zu

können.

2. Die Bedenken des 1. Strafsenats gegen den seit Jahrzehnten gültigen,

nahezu unbestrittenen und nunmehr in Frage gestellten Verfahrensgrundsatz

vermögen insgesamt nicht zu überzeugen:

a) 1. Argument: Da auch die Revisionsgerichte der Wahrheit verpflichtet

seien und das Gebot der Beschleunigung des Verfahrens Verfahrensverzöge-

rungen verhindern müsse, sei es nicht mehr akzeptabel, Urteile aufgrund eines

fiktiven Sachverhalts wegen eines Verfahrensfehlers aufzuheben, der nach dem

Inhalt des - berichtigten - Protokolls tatsächlich nicht vorliege.

Das Argument ist zirkulär; denn es gilt zunächst zu fragen, was denn die

Wahrheit ist: der Verfahrensgang wie im Ursprungsprotokoll festgehalten oder

der in der Berichtigung niedergelegte Gang der Hauptverhandlung. Nach § 274

StPO gilt die formelle Wahrheit des einmal ordnungsgemäß erstellten Proto-

kolls; ein Gegenbeweis - etwa "aus der Erinnerung" von Verfahrensbeteiligten -

ist nicht zulässig. § 274 StPO ist Teil des strafprozessualen Revisionsrechts,

dem weitgehend der Grundsatz der formellen, nicht aber der der materiellen

Wahrheit zugrunde liegt. Die Formstrenge des Revisionsrechts gibt dem Revi-

sionsgericht nur ein eingeschränktes Prüfungsrecht; auch materiell-rechtlich

richtige Urteile können - etwa bei Vorliegen eines absoluten Revisionsgrunds

(§ 338 StPO) - der Aufhebung unterliegen. Auf der anderen Seite muss auch

ein offensichtlicher Verfahrensverstoß vom Revisionsgericht unberücksichtigt

bleiben, wenn er nicht rechtzeitig bzw. nicht in der vorgeschriebenen Form ge-

rügt ist. Der Beschleunigungsgrundsatz, auf den der anfragende Senat so

maßgeblich abhebt, findet dort seine Grenze, wo das insgesamt ausgewogene -

gerade auch dem Schutz des Angeklagten dienende - Rechtsmittelrecht der

Rechtskraft der Entscheidung entgegensteht (vgl. BGH StV 2006, 237, 238 f.;

241 f.).

b) 2. Argument: Ein Misstrauen in die Redlichkeit der Urkundspersonen

sei nicht gerechtfertigt.

Es geht nicht um Zweifel an der Redlichkeit, sondern um solche an der

Erinnerungsfähigkeit der Urkundspersonen. Schon in den Gesetzesmotiven

(Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 3. Bd. 1. Abt.,

2. Aufl. [1885] S. 257 f.; vgl. auch RGSt 43, 1, 4 f.) ist dazu ausgeführt:

... Formverletzungen, welche in der Hauptverhandlung vorfallen konnten, .... (können) in der Regel ... nachträglich nicht mit Zuverlässigkeit … fest- gestellt werden ... Die Gerichtsmitglieder werden selten in der Lage sein, über Vorgänge, welche ihrer Aufmerksamkeit in der Hauptverhandlung entgangen sind, nachträglich ein bestimmtes Zeugniß abzugeben; ihre Aussagen würden daher nur dazu dienen, unberechtigte Zweifel an der Zuverlässigkeit des Sitzungsprotokolls zu erwecken. ...

Hinzu kommt, dass bis zum Eingang der Revisionsbegründung - unter

Berücksichtigung der Verfahrensdauer, der Dauer bis zur Erstellung des Proto-

kolls und des Urteils, der Zustellung des Urteils und der Revisionsbegründungs-

frist - regelmäßig ein langer Zeitraum vergangen ist und die Erinnerung der Ur-

kundspersonen durch anderweitig verhandelte Verfahren "überlagert" sein

kann. Da es um die grundsätzliche Frage geht, ob Protokollberichtigungen zu

Lasten des Beschwerdeführers möglich sind, ist es ohne Relevanz, ob in Ein-

zelfällen Mitschriften über den Verfahrensablauf (etwa auch durch den Verteidi-

ger) existieren.

Darüber hinaus ist - was zu Recht gegen die Zulässigkeit der nachträgli-

chen Protokollberichtigung vorgebracht wird (Jahn/Widmaier aaO S. 167) - zu

bedenken, dass der Vorsitzende nach Eingang der Verfahrensrüge in eine "par-

teiliche Position" gerät. Er wird - psychologisch verständlich -, wenn er die

rechtliche Möglichkeit dazu hat, "sein" Urteil aufgrund "plötzlicher Erinnerung",

dass es doch anders war, als im Protokoll festgestellt, möglicherweise gegen

den Revisionsangriff verteidigen und der Protokollführer wird sich kaum der

“neuen Einsicht“ des Vorsitzenden widersetzen. Dass diese Erinnerung an den

konkreten Verfahrensablauf, insbesondere bei verfahrensrechtlichen “Routine-

abläufen“, wie etwa der Verlesung des Anklagesatzes, der Erteilung von Beleh-

rungen oder der Gewährung des letzten Wortes, - auch unbewusst (RGSt 43, 1,

3) - objektiv falsch sein kann, liegt auf der Hand.

c) 3. Argument: Der Grundsatz, wonach einer erhobene Verfahrensrüge

durch eine Protokollberichtigung nicht die Grundlage zum Nachteil des Ange-

klagten entzogen werden dürfe, beruhe auf Rechtsprechung und könne daher

auch durch die Rechtsprechung geändert werden.

Dieses Argument ist schon im Ansatz fragwürdig, weil dem genannten

Verfahrensgrundsatz möglicherweise ein gewohnheitsrechtlicher Charakter zu-

kommt (vgl. BVerfGE 15, 226, 232; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht

Bd. 1, 11. Aufl. § 25 Rdn. 12 ff.) und allenfalls der Gesetzgeber dazu aufgerufen

wäre, Änderungen vorzunehmen (vgl. BGHSt 11, 241, 247; BGH, Beschluss

vom 30. Mai 2001 – 1 StR 99/01). Im Zivilprozessrecht - in dem eine § 274

StPO vergleichbare Bestimmung existiert (§ 165 ZPO) - wurde im Jahre 1974

durch Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Entlastung der Landgerichte und zur Ver-

einfachung des gerichtlichen Protokolls vom 20. Dezember 1974 [ProtVereinfG]

(BGBl I 3651) mit § 164 ZPO eine Vorschrift in die ZPO eingefügt, nach der -

unter Anhörung der Beteiligten (vgl. dazu BRDrucks. 551/74 S. 63 f.; BTDrucks.

7/2769 S. 10 f.) - Protokollberichtigungen vorgenommen werden dürfen. Anders

als für das Verwaltungsgerichtsverfahren, das Finanzgerichtsverfahren und das

Verfahren vor den Sozialgerichten (Art. 3 Nr. 1, Art. 4 Nr. 1, Art. 5 Nr. 2 des

ProtVereinfG: jeweils Verweisung auf die §§ 159 bis 165 ZPO) hat der Gesetz-

geber für den Strafprozess diese Vorschrift nicht für anwendbar erklärt. Das

spricht dafür, dass er die ihm bekannte ständige Rechtsprechung zur Protokoll-

berichtigung in Strafverfahren nicht in Frage stellen wollte.

Selbst wenn man von einer gewohnheitsrechtlichen Geltung der Proto-

kollberichtigungsgrundsätze im Strafverfahren nicht ausgeht, ist Folgendes zu

bedenken:

Die Kontinuität der Rechtsprechung, das auf ihr beruhende Vertrauen der

Rechtsunterworfenen und der Rechtsanwender, die Sache werde nach densel-

ben Maßstäben entschieden, die bisher galten, ist ein eigener Wert. Dieser all-

gemeine Grundsatz wurzelt in dem Gedanken der Rechtssicherheit, die wesent-

liches Element der rechtstaatlichen Praxis ist. Die Änderung einer ständigen

Rechtsprechung setzt daher voraus, dass schwerwiegende Gründe dafür spre-

chen müssen (vgl. BVerfGE 19, 38, 47; BGH [1.Strafsenat] StV 2000, 670,

674). Für die vorgelegte Fragestellung fehlt es nach Auffassung des Senats an

solchen Gründen von Gewicht, die Anlass geben könnten, die gefestigte Recht-

sprechung zu ändern. Schwerwiegende Mängel der bisherigen Verfahrensweise

sind nicht ersichtlich und werden auch in dem Anfragebeschluss nicht aufge-

zeigt. Soweit Unzuträglichkeiten aufgetreten sind, wurden diese durch die

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - etwa durch die Möglichkeit zur Er-

gänzung der Sitzungsniederschrift im Wege des Freibeweises bei offensichtli-

chen Mängeln, der Unklarheit, Lückenhaftigkeit oder Widersprüchlichkeit des

Protokolls (vgl. etwa BGH StV 2004, 297, 298 [angebliche Nichtverlesung des

Anklagesatzes]) - zufrieden stellend gelöst.

d) 4. Argument: Es sei nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, den Tatrich-

ter zu maßregeln.

Es geht nicht darum den Tatrichter zu maßregeln, sondern darum, ihm

durch die Unzulässigkeit der Protokollberichtigung nach Eingang der Verfah-

rensrüge bewusst zu machen, dass im Strafprozess Regeln mit Absolutheits-

charakter – hier: die Erstellung des Protokolls - mit besonderer Sorgfalt zu be-

achten sind (vgl. etwa zur Unabänderlichkeit der Urteilsgründe: § 275 Abs. 1

Satz 3 StPO).

IV.

Schlussbemerkung:

Der Senat kann nicht erkennen, dass für eine Änderung der Rechtspre-

chung zur rügevernichtenden Protokollberichtigung gewichtige Gründe spre-

chen könnten. Soweit in dem Anfragebeschluss als Argument noch vorgebracht

wird, mit der Möglichkeit der Protokollberichtigung würde der Erfolgsaussicht

unwahrer Verfahrensrügen "neue Grenzen gesetzt", ist zu besorgen, dass an

die Stelle unwahrer Verfahrensrügen "unwahre Protokollberichtigungen" treten

könnten (vgl. BGHSt 12, 270, 272; Jahn/Widmaier aaO S. 167). Sollte daher

trotz der Bedenken des Senats erwogen werden, rügevernichtende Protokollbe-

richtigungen zuzulassen, so sollten diese jedenfalls nur dann als zulässig ange-

sehen werden, wenn zuvor alle Verfahrensbeteiligten (der Angeklagte mögli-

cherweise über seinen Verteidiger) angehört wurden und keiner von ihnen

- etwa durch eine dienstliche Erklärung oder anwaltliche Versicherung - eine im

Vergleich zu dem zu berichtigenden Protokoll substantiiert andere Erinnerung

an den Verfahrensablauf geltend macht.

Tepperwien Maatz Kuckein

Ernemann Sost-Scheible