BGH Beschluss vom 02.05.2007 – XII ZR 87/05

BUNDESGERICHTSHOF

XII ZR 87/05

vom

2. Mai 2007

in dem Rechtsstreit

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Mai 2007 durch die

Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,

Prof. Dr. Wagenitz und Dose

beschlossen:

1. Dem Kläger wird als Beschwerdeführer für das Verfahren der

Nichtzulassungsbeschwerde ratenfreie Prozesskostenhilfe be-

willigt und Rechtsanwalt Dr. von P. beigeordnet.

2. Der Senat beabsichtigt, den Wert der Beschwer des Klägers

durch das angefochtene Berufungsurteil auf über 20.000 € und

den Streitwert des Beschwerdeverfahrens auf (geschätzt)

50.001 € bis 65.000 € festzusetzen. Er erwägt, das angefochte-

ne Urteil auf die Revision des Klägers gemäß § 544 Abs. 7 ZPO

aufzuheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und

Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

3. Die Parteien erhalten Gelegenheit, bis zum 20. Juni 2007 hierzu

Stellung zu nehmen.

I.

Das Oberlandesgericht hat den Streitwert auf 19.430 € festgesetzt und

die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts durch ein Urteil

zurückgewiesen, das außer den Bestandteilen nach § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4

ZPO (Bezeichnung der Parteien, ihrer Prozessbevollmächtigten sowie des Ge-

richts, Namen der mitwirkenden Richter, Datum der mündlichen Verhandlung

und Urteilsformel) sowie der Unterschriften der mitwirkenden Richter lediglich

den Hinweis enthält, des Tatbestands und der Entscheidungsgründe bedürfe es

nicht, weil die Parteien hierauf verzichtet hätten und ein Rechtsmittel unzweifel-

haft nicht eingelegt werden könne (vgl. §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1, 544 ZPO,

§ 26 Nr. 8 EGZPO).

II.

1. Die Beschwerde ist statthaft, § 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Ihrer Zulässig-

keit steht § 26 Nr. 8 EGZPO entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts

nicht entgegen. Der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer

übersteigt 20.000 €.

Den Wert der Beschwer (und damit die besondere Zulässigkeitsvoraus-

setzung der Nichtzulassungsbeschwerde) hat das Revisionsgericht von Amts

wegen zu prüfen und ist dabei weder an die Angaben der Parteien noch an die

Streitwertfestsetzung des Berufungsgerichts gebunden (Senatsbeschluss vom

20. April 2005 - XII ZR 92/92 - NJW-RR 2005, 1011 f.).

Dem Berufungsurteil lässt sich zwar - prozessordnungswidrig, vgl. BGHZ

156, 216, 218 - nicht entnehmen, was der Berufungskläger mit seinem Rechts-

mittel erstrebt hat. Aus der Sitzungsniederschrift in Verbindung mit der Bezug-

nahme auf die gestellten Anträge ergibt sich indes, dass der Kläger mit seiner

Berufung seinen ursprünglichen Antrag weiterverfolgte, die Beklagte Zug um

Zug gegen Zahlung von 19.430 € zur Übertragung ihres Miteigentumsanteils an

einer näher bezeichneten Eigentumswohnung und zur entsprechenden Eintra-

gungsbewilligung zu verurteilen sowie festzustellen, dass sich die Beklagte hin-

sichtlich der Zug-um-Zug-Leistung in Annahmeverzug befinde. Aus dem Tatbe-

stand des erstinstanzlichen Urteils ergibt sich ferner, dass es sich dabei um ei-

nen hälftigen Miteigentumsanteil handelt.

Der Wert einer Klage auf Auflassung eines Grundstücks entspricht dem

Verkehrswert des Grundstücks ohne Abzug der darauf ruhenden Belastungen;

auf die Zug-um-Zug-Leistung kommt es hier nicht an (vgl. Zöller/Herget ZPO

26. Aufl. § 3 Rdn. 16 "Auflassung" und "Zug-um-Zug-Leistungen"). Die umstrit-

tene Frage, ob der Feststellung des Annahmeverzuges ein selbständiger Wert

zukommt (vgl. Zöller/Herget aaO § 3 Rdn. 16 "Annahmeverzug"), bedarf hier

angesichts des allenfalls geringen Wertes keiner Entscheidung.

Von der Möglichkeit der §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO darf ein Beru-

fungsgericht erst Gebrauch machen, wenn es sich zuvor von Amts wegen ver-

gewissert hat, dass ein Rechtsmittel gegen sein Urteil unzweifelhaft nicht zuläs-

sig ist. Das wäre hier der Fall, wenn der vom Kläger in seiner Klageschrift vor-

läufig angegebene Wert von 19.430 € zuträfe. Von diesem Wert hätte das Beru-

fungsgericht aber allenfalls ausgehen dürfen, wenn keine Anhaltspunkte dage-

gen ersichtlich gewesen wären, dass die Zug-um-Zug-Leistung von 19.430 €

die adäquate Gegenleistung für den unbelastet zu übertragenden Miteigen-

tumsanteil sei, die Miteigentumsanteile mithin wirtschaftlich wertneutral in der

Hand des Klägers vereinigt werden sollten. Diese Voraussetzung liegt aber

nicht vor.

Mangels tatbestandlicher Feststellungen im Berufungsurteil, das entge-

gen § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auch keine Bezugnahme auf das erstinstanzliche

Urteil enthält, ist insoweit gemäß §§ 559 Abs. 1 Satz 2, 551 Abs. 3 Nr. 2 lit. b

ZPO allein von den Angaben in der Beschwerdebegründung auszugehen (vgl.

BGH, Beschluss vom 26. Juni 2003 - V ZR 441/02 - NJW 2003, 1160).

Wie der Beschwerdeführer darin zutreffend vorträgt, hatte er den Ver-

kehrswert der gesamten Eigentumswohnung in erster und zweiter Instanz (bei-

läufig, aber unbestritten) mit 125.000 € angegeben. Unstreitig sei auch gewe-

sen, dass aufgrund der Finanzierung der Wohnung noch eine Bankgrundschuld

über 127.000 DM eingetragen sei, was einen Wert des hälftigen Miteigentums-

anteils von nur 19.430 € fraglich erscheinen lässt. Auch habe er in erster In-

stanz behauptet, die vergleichsweise geringe Gegenleistung von 19.430 € be-

ruhe darauf, dass sie in eine Gesamtregelung eingebettet gewesen sei, mit der

zugleich Unterhalts- und Zugewinnausgleichsansprüche des Klägers hätten

abgegolten werden sollen.

Hinzu kommt, dass der Kläger in seinem Prozesskostenhilfegesuch für

das vorliegende Beschwerdeverfahren den geschätzten Wert seiner Miteigen-

tumshälfte mit 109.227 € angegeben, die Richtigkeit dieser Angabe versichert

und einen Auszug aus einem (wohl den Ankauf betreffenden) Notarvertrag aus

1995 beigefügt hat, in dem ein Kaufpreis von 215.000 DM verzeichnet ist. Diese

Anlage hatte er auch schon seinem Prozesskostenhilfegesuch in erster Instanz

beigefügt, in dem er den Wert seines hälftigen Miteigentumsanteils - ebenso

wie in seinem zweitinstanzlichen Prozesskostenhilfegesuch - mit ca. 100.000 €

angegeben hatte. Diesem Gesuch hatte er ferner ein Maklerexposé beigefügt,

in dem ein Kaufpreis von 115.000 € für die (gesamte) Eigentumswohnung an-

gegeben ist.

Einen Betrag von 100.000 € hatte auch die Beklagte in ihrem zweit-

instanzlichen Prozesskostenhilfegesuch als Wert ihres hier streitgegenständli-

chen Miteigentumsanteils angegeben; diese Angabe hat sie in ihrem Prozess-

kostenhilfegesuch für das vorliegende Beschwerdeverfahren wiederholt.

Aufgrund dieser wechselseitigen Angaben übersteigt die Beschwer des

Klägers zur Überzeugung des Senats jedenfalls die Wertgrenze des § 26 Nr. 8

EGZPO.

2. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers erscheint auch im übri-

gen zulässig.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung ist es dem Kläger

nicht verwehrt, das Fehlen von Urteilsgründen im angefochtenen Urteil zu rü-

gen. Dem steht weder die ursprüngliche Streitwertangabe des Klägers noch der

zur Sitzungsniederschrift erklärte Verzicht beider Parteien auf eine Begründung

des Urteils entgegen. Dieser Verzicht war nach §§ 540 Abs. 1, 313 a Abs. 1

Satz 2 ZPO gegenstandslos, weil die Voraussetzungen des § 313 a Abs. 1

Satz 1 ZPO, unter denen das Berufungsgericht bei einem solchen Verzicht von

einer Begründung seines Urteils hätte absehen oder sich mit der Aufnahme ih-

res wesentlichen Inhalts in das Sitzungsprotokoll hätte begnügen dürfen, man-

gels Unanfechtbarkeit der Entscheidung nicht vorlagen.

Soweit das Berufungsgericht eine kurze Begründung in das Sitzungspro-

tokoll aufgenommen hat, ist diese auch nicht Bestandteil des angefochtenen

Urteils geworden. Denn die Sitzungsniederschrift ist nicht von allen mitwirken-

den Richtern unterschrieben worden, was wegen Ablaufs der Fünfmonatsfrist

(vgl. §§ 517, 548 ZPO) auch nicht mehr nachgeholt werden kann (vgl. BGH,

Urteil vom 16. Oktober 2006 - II ZR 101/05 - NJW-RR 2007, 141 ff.). Sie stellt

somit kein prozessordnungsgemäßes Protokollurteil dar (vgl. BGH, Urteil vom

16. Oktober 2006 - II ZR 101/05 - NJW-RR 2007, 141 ff.) und war ersichtlich

auch nicht als solches gedacht.

a) Wird das Urteil eines Berufungsgerichts in der mündlichen Verhand-

lung verkündet, kann es zur Arbeitsentlastung in Gestalt eines Protokollurteils

abgesetzt werden. Im Unterschied zum herkömmlichen "Stuhlurteil", welches

später vollständig abgefasst der Geschäftsstelle zu übergeben ist (§ 515 Satz 1

i.V.m. § 315 Abs. 2 Satz 1 ZPO), ist eine Begründung des Urteils entbehrlich,

wenn die nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO an die Stelle von Tatbestand und Ent-

scheidungsgründen tretenden Darlegungen bereits in das Sitzungsprotokoll

aufgenommen worden sind (§ 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Dies ändert aber nichts

daran, dass das Urteil selbst gemäß § 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO von allen an der

Entscheidung mitwirkenden Richtern zu unterschreiben ist.

Ein Protokollurteil kann nach diesen Maßstäben prozessordnungsgemäß

in der Weise ergehen, dass ein Urteil, welches alle nach § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis

4 ZPO erforderlichen Bestandteile enthält, von den mitwirkenden Richtern un-

terschrieben und mit dem Sitzungsprotokoll verbunden wird, um so den inhaltli-

chen Bezug zu den in das Sitzungsprotokoll "ausgelagerten" Darlegungen nach

§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO herzustellen (BGHZ 158, 37, 41; BGH, Urteil vom

28. September 2004 - VI ZR 362/03 - NJW 2005, 830, 831). Da die Frist zur

Einlegung der Revision oder der Nichtzulassungsbeschwerde mit der Zustel-

lung des in vollständiger Form abgefassten Urteils beginnt (§§ 548, 544 Abs. 1

Satz 2 ZPO), sind in diesem Fall sowohl das Urteil als auch das Protokoll zuzu-

stellen (vgl. MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher Ergänzungsband 2. Aufl. § 540

Rdn. 13).

Eine andere Möglichkeit besteht darin, dass das Sitzungsprotokoll

- sofern es neben den erforderlichen Darlegungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1

ZPO zugleich sämtliche nach § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO erforderlichen An-

gaben enthält - von allen mitwirkenden Richtern unterschrieben wird. Dann stellt

diese Urkunde zugleich die Sitzungsniederschrift und das vollständige Urteil

dar.

In jedem Falle muss das Urteil aber im Zeitpunkt der Unterzeichnung

durch die mitwirkenden Richter bereits in vollständiger Form abgefasst sein

(vgl. Zöller/Vollkommer aaO § 315 Rdn. 1). Deshalb reicht es auch nicht aus,

wenn die für die Verkündung des Urteils nach § 311 Abs. 2 ZPO regelmäßig

erforderliche schriftlich abgefasste Urteilsformel bereits von den mitwirkenden

Richtern unterschrieben wurde und sodann mit dem Sitzungsprotokoll verbun-

den wird.

b) Auf keinem dieser beiden möglichen Wege ist hier ein ordnungsge-

mäßes Protokollurteil erstellt worden. Zwar weist die der Sitzungsniederschrift

beigeheftete Urteilsformel die Unterschrift der drei mitwirkenden Richter auf. Ihr

fehlen jedoch die für ein Urteil erforderlichen Angaben nach § 313 Abs. 1 Nr. 1

und 3 ZPO, so dass die Unterschriften der mitwirkenden Richter nicht den ge-

samten notwendigen Inhalt eines Urteils decken (vgl. Zöller/Vollkommer aaO

§ 313 Rdn. 25). Das einzige Schriftstück, das in Urschrift den Mindestinhalt ei-

nes Urteils nach § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO und zudem die anstelle von Tat-

bestand und Entscheidungsgründen tretenden Darlegungen nach § 540 Abs. 1

ZPO enthält, ist somit das Sitzungsprotokoll selbst, welches jedoch als einziger

Richter der Vorsitzende des Berufungssenats unterschrieben hat.

3. Auch § 295 ZPO steht der Rüge des Klägers nicht entgegen, weil eine

Partei nur unter den hier nicht gegebenen Voraussetzungen des § 540 Abs. 2

ZPO in Verbindung mit § 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO (unzweifelhafte Unanfecht-

barkeit) oder des § 313 a Abs. 2 ZPO (Rechtsmittelverzicht) wirksam auf die

Begründung eines Berufungsurteils verzichten kann. Bleibt das Berufungsurteil

hingegen - wie hier - anfechtbar, ist die Begründung unverzichtbar im Sinne des

§ 295 Abs. 2 ZPO, weil sie im öffentlichen Interesse an einer geordneten

Rechtspflege unerlässlich ist. Denn andernfalls würde dem Revisionsgericht die

Prüfung der Voraussetzungen einer erfolgreichen Nichtzulassungsbeschwerde

ebenso wie beim Fehlen eines Tatbestandes erschwert oder gar unmöglich

gemacht (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 156, 97, 103 ff.). Aus den gleichen

Gründen zählt das Fehlen vom Gesetz vorgeschriebener Entscheidungsgründe

oder der nach § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO an ihre Stelle tretenden Darlegungen zu

den absoluten Revisionsgründen, § 547 Nr. 6 ZPO.

Der Rüge des fehlenden Tatbestandes und der Wiedergabe der Beru-

fungsanträge (vgl. BGHZ 156, 216, 218) steht ohnehin kein Verzicht des Klä-

gers entgegen; darauf hätte er nur mittelbar durch Rechtsmittelverzicht (§ 313 a

Abs. 2 Satz 2 ZPO) verzichten können.

4. Es bedarf auch keiner Entscheidung, ob der Ansicht zu folgen ist, dass

das Fehlen tatbestandlicher Darstellungen in einem Berufungsurteil für sich al-

lein noch keinen Zulassungsgrund nach § 543 Abs. 2 ZPO darstellt (BGH, Be-

schluss vom 26. Juni 2003 - V ZR 441/02 - NJW 2003, 1160; offen gelassen im

Senatsbeschluss BGHZ 156, 97, 104 f.). Denn die Beschwerde hat zutreffend

weitere Zulassungsgründe vorgetragen:

Die Beschwerde macht u.a. geltend, das Berufungsurteil beruhe auf der

Annahme, dass der Beklagten gegenüber dem mit der Klage geltend gemach-

ten Anspruch die Unsicherheitseinrede des § 321 BGB zustehe, weil der Kläger

nicht in der Lage sei, die Erfüllung seiner im Vergleich auch übernommenen

Verpflichtung zu gewährleisten, die Beklagte vom Zeitpunkt der Übertragung

ihres hälftigen Miteigentumsanteils an im Innenverhältnis von den Kosten und

Lasten der Eigentumswohnung freizustellen. Seine Leistungsunfähigkeit ergebe

sich aus dem Umstand, dass er mit der Rückzahlung des Bankdarlehens mit

einem Betrag von 2.682,93 € und möglicherweise auch schon zuvor einmal mit

einem Betrag von 1.461,02 € in Rückstand geraten sei.

Dass das angefochtene Urteil darauf beruht, ist mangels tatsächlicher

Feststellungen im Urteil und mangels einer Begründung allein aufgrund des

Vorbringens des Beschwerdeführers zu unterstellen (vgl. BGH, Beschluss vom

26. Juni 2003 - V ZR 441/02 - NJW 2003, 160) und entspricht im übrigen auch

der im Sitzungsprotokoll des Berufungsgerichts enthaltenen Begründung des

Vorsitzenden.

Zu Recht weist die Beschwerde darauf hin, dass die Unsicherheitseinre-

de des § 321 BGB voraussetzt, dass die mangelnde Leistungsfähigkeit des Vor-

leistungsberechtigten zur Erfüllung seiner Gegenleistung noch im Zeitpunkt der

Fälligkeit der Vorleistungspflicht (vgl. Erman/Westermann BGB 11. Aufl. § 321

Rdn. 6 m.N.) bzw. in dem Zeitpunkt, in dem ihre Erfüllung verlangt wird, fortbe-

steht.

Mit Erfolg rügt die Beschwerde insoweit, das Berufungsgericht habe das

rechtliche Gehör des Klägers verletzt, indem es seinen Vortrag übergangen

habe, er habe den Rückstand am 11. Januar 2005 beglichen und bediene seit-

dem auch die laufenden Raten weiter; die Zahlung des Rückstandes habe er

(jedenfalls in Höhe von 2.682,93 €) durch Vorlage eines entsprechenden Bank-

überweisungsauftrages vom 11. Januar 2005 unter Beweis gestellt.

Wegen des Fehlens jeglicher tatsächlicher Darstellungen im angefochte-

nen Urteil ist zu unterstellen, dass das Berufungsgericht diesen Vortrag des

Klägers, der der Annahme des Fortbestehens einer bis dahin etwa gegebenen

Leistungsunfähigkeit entgegengestanden hätte, nicht zur Kenntnis genommen

oder zumindest nicht berücksichtigt hat.

Insoweit kommt es nicht darauf an, ob der Einwand der Beschwerdeer-

widerung, die Beklagte habe diesen Vortrag bestritten, und der vom Kläger vor-

gelegte Beleg beweise allenfalls die Erteilung eines Überweisungsauftrages,

nicht aber dessen Durchführung, mangels entsprechender tatsächlicher Dar-

stellungen im angefochtenen Urteil überhaupt berücksichtigt werden kann.

Denn die Beklagte hat diesen Vortrag nicht substantiiert bestritten. Sie hat auf

Seite 3 ihrer Berufungserwiderung lediglich vorgetragen, der Kläger sei "offen-

bar" nicht in der Lage, das Bankdarlehen zurückzuführen, und gegenbeweislich

als Anlage BB2 eine Zahlungsaufforderung der Bank hinsichtlich eines Betra-

ges von 2.682,93 € vorgelegt, die vom 5. Januar 2005 datiert. Dieses Schrift-

stück steht der Behauptung des Klägers, genau diesen Betrag am 11. Januar

2005 überwiesen zu haben, nicht entgegen. Die Beklagte hätte vielmehr ange-

sichts des dezidierten Vortrags des Klägers bestreiten müssen, dass dessen

von der Bank ausweislich des Stempelaufdrucks am 11. Januar 2005 ange-

nommener Überweisungsauftrag auch tatsächlich durchgeführt worden sei.

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Wagenitz

Dose

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 08.12.2004 - 15 O 13726/03 -

OLG München, Entscheidung vom 20.04.2005 - 7 U 1728/05 -