BGH Beschluss vom 08.05.2007 – VIII ZB 128/06

BUNDESGERICHTSHOF

VIII ZB 128/06

vom

8. Mai 2007

in dem Rechtsstreit

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Mai 2007 durch den Vor-

sitzenden Richter Ball, den Richter Wiechers, die Richterinnen Hermanns und

Dr. Milger sowie den Richter Dr. Koch

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss des

7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom

7. November 2006 aufgehoben.

Der Beklagten wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen

die Versäumung der Frist zur Einlegung der Berufung gegen das

Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom

11. August 2006 gewährt.

Im Übrigen wird die Sache zur erneuten Entscheidung, auch über

die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungs-

gericht zurückverwiesen.

Der Gebührenstreitwert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird

auf 5.429,18 € festgesetzt.

I.

Das Urteil des Landgerichts, mit dem die Beklagte verurteilt worden ist,

an den Kläger 5.429,18 € nebst Zinsen zu zahlen, ist den Prozessbevollmäch-

tigten der Beklagten am 21. August 2006 zugestellt worden. Gegen dieses Ur-

teil hat die Beklagte mit einem am 22. September 2006 beim Berufungsgericht

eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und zugleich Wiedereinsetzung

in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist beantragt.

Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen und durch anwalt-

liche Versicherung sowie eidesstattliche Versicherung bekräftigt, ihr Prozessbe-

vollmächtigter habe am 21. September 2006 die von ihm ordnungsgemäß ge-

fertigte und unterzeichnete Berufungsschrift der in der Kanzlei seit 2002 be-

schäftigten und für die Überwachung und Einhaltung der Fristen zuständigen

Rechtsanwaltsfachangestellten mit der ausdrücklichen Weisung übergeben,

diesen Schriftsatz zur Wahrung der Berufungsfrist vorab an das Berufungsge-

richt zu faxen und darauf zu achten, dass der ordnungsgemäße Versand der

Berufungsschrift durch positiven Telefaxbericht bestätigt werde. Ihr Prozessbe-

vollmächtigter habe, als seine Rechtsanwaltsfachangestellte das Büro verlas-

sen habe, nachgefragt, ob die Berufungsschrift vollständig per Telefax an das

Berufungsgericht übertragen und ein entsprechender positiver Telefaxbericht

vom Faxgerät ausgedruckt worden sei, was diese ihm bestätigt habe.

Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag durch Beschluss

als unbegründet zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Berufungsfrist sei wegen eines der Be-

klagten zuzurechnenden Organisationsverschuldens ihres Prozessbevollmäch-

tigten im Hinblick auf eine wirksame Ausgangskontrolle versäumt worden. Die

Anweisung des Prozessbevollmächtigten an seine Mitarbeiterin, den ordnungs-

gemäßen Versand der Berufungsschrift per Telefax durch positiven Telefaxbe-

richt zu bestätigen, verhalte sich nicht darüber, unter welchen Voraussetzungen

die Notfrist im Fristenkalender zu löschen sei; folglich sei nicht sichergestellt

gewesen, dass die Frist erst nach Kontrolle des Sendeberichts habe gelöscht

werden dürfen.

II.

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.

1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1, § 238 Abs. 2

Satz 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft. Sie ist nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2

ZPO zulässig, weil gemäß den nachstehenden Ausführungen die Sicherung

einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerde-

gerichts erfordert (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2003 - V ZB 28/03,

NJW 2004, 367 unter II 1 bb m.w.N.). Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 575

ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Das Berufungsgericht hat den

Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten zu Unrecht zurückgewiesen und die

Berufung der Beklagten daher zu Unrecht wegen Versäumung der Berufungs-

frist verworfen. Die Beklagte war ohne ihr Verschulden verhindert, die Notfrist

zur Einlegung der Berufung einzuhalten (§ 233, § 517 ZPO). Entgegen der An-

sicht des Berufungsgerichts beruht die Versäumung der Berufungsfrist nicht auf

einem Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten, das die Beklagte sich nach

§ 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen müsste.

Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass

nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Prozessbevollmächtigte in

ihrem Büro eine Ausgangskontrolle schaffen müssen, durch die zuverlässig

gewährleistet wird, dass fristwahrende Schriftsätze rechtszeitig hinausgehen,

und dass der Rechtsanwalt dieser Verpflichtung bei der Übermittlung fristwah-

render Schriftsätze per Telefax nur dann nachkommt, wenn er seinen dafür zu-

ständigen Mitarbeitern die Weisung erteilt, sich einen Einzelnachweis ausdru-

cken zu lassen, auf dieser Grundlage die Vollständigkeit der Übermittlung zu

prüfen und die Notfrist erst nach Kontrolle des Sendeberichts zu löschen (BGH,

Beschluss vom 26. Januar 2006 - I ZB 64/05, NJW 2006, 1519, unter III 1; v.

19. November 1997 - VIII ZB 33/97, NJW 1998, 907, unter II 1; jeweils m.w.N.).

Das Berufungsgericht hat jedoch übersehen, dass es im Streitfall nicht

darauf ankommt, ob sichergestellt war, dass die Frist erst nach Kontrolle des

Sendeberichts gelöscht werden durfte. Hätte die Rechtsanwaltsfachangestellte

der Einzelweisung des Prozessbevollmächtigten entsprochen und vor dem Ver-

lassen der Kanzlei den ordnungsgemäßen Versand der Berufungsschrift per

Telefax anhand des Telefaxberichts überprüft, hätte sie bemerkt, dass für die

Berufungsschrift kein Sendeprotokoll vorlag. Sie hätte die Berufungsschrift dann

noch fristwahrend an das Berufungsgericht übersenden können. Dass der Mit-

arbeiterin das Fehlen des Faxberichts nicht schon am Tag des Fristablaufs auf-

gefallen ist, weil sie, wie sie versichert hat, abgelenkt durch ein Telefonat die

Faxberichte der per Telefax zu versendenden Schriftsätze vor dem Ablegen

nicht nochmals einzeln geprüft hat, ist ein unvorhersehbares Versehen der Mit-

arbeiterin, das dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten nicht zum Ver-

schulden gereicht. Dies zumal er sich vor ihr, als sie das Büro verließ, bestäti-

gen ließ, dass die Berufungsschrift vollständig per Telefax an das Berufungsge-

richt übertragen und ein entsprechender positiver Telefaxbericht vom Faxgerät

ausgedruckt worden sei.

3. Nach alledem kann der angefochtene Beschluss keinen Bestand ha-

ben und ist daher aufzuheben. Der Klägerin ist Wiedereinsetzung in den vori-

gen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Berufung zu ge-

währen. Im Übrigen ist die Sache zur erneuten Entscheidung, auch über die

Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzu-

verweisen.

Ball

Wiechers

Hermanns

Dr. Milger

Dr. Koch

Vorinstanzen: LG Potsdam, Entscheidung vom 11.08.2006 - 10 O 97/06 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 07.11.2006 - 7 U 160/06 -