BGH Beschluss vom 09.05.2007 – IV ZB 26/06

BUNDESGERICHTSHOF

IV ZB 26/06

vom

9. Mai 2007

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ZPO §§ 91a, 485

Erklären Antragsteller und Antragsgegner übereinstimmend, ein gerichtlich angeordnetes, aber nicht mehr zu Ende geführtes selbständiges Beweisver- fahren habe sich erledigt, und kommt es nicht zum Hauptsacheverfahren, ist kein Raum für eine Kostenentscheidung, auch nicht in entsprechender An- wendung von § 91a ZPO.

BGH, Beschluss vom 9. Mai 2007 - IV ZB 26/06 - OLG Stuttgart LG Ellwangen

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-

zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, die Richterin

Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch

am 9. Mai 2007

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 10. Zi-

vilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 28. Juli

2006 wird auf Kosten der Antragsteller zurückgewiesen.

Beschwerdewert: bis 1.200 €

I. Die Antragsteller begehren eine Kostenentscheidung zum Nach-

teil der Antragsgegnerin in einem gerichtlich angeordneten, nach ent-

sprechenden Erledigungserklärungen beider Parteien aber nicht mehr

durchgeführten selbständigen Beweisverfahren.

1. Unter dem 5. Oktober 2005 beantragten die Antragsteller beim

Landgericht die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens zur

Feststellung des zwischen den Parteien streitigen Umfangs von Schäden

an ihrem Wohngebäude nach einem Brand des Nachbargebäudes. Der

Beweisbeschluss erging am 4. November 2005. Noch vor Begutachtung

durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen erbrachte ein Versi-

cherer des Nachbarn Entschädigungsleistungen an die Antragsteller.

Daraufhin erklärten diese, das selbständige Beweisverfahren könne mit

der Maßgabe für erledigt erklärt werden, dass der Antragsgegnerin die

Kosten aufzuerlegen seien. Die Antragsgegnerin schloss sich der Erledi-

gungserklärung an, beantragte aber ihrerseits, den Antragstellern die

Verfahrenskosten aufzuerlegen.

2. Das Landgericht hat die Kostenanträge beider Parteien mit der

Begründung zurückgewiesen, eine entsprechende Anwendung von § 91a

ZPO im selbständigen Beweisverfahren komme nicht in Betracht. Die so-

fortige Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen richtet sich die

vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragstel-

ler.

Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, das Gesetz sehe mit Aus-

nahme des in § 494a Abs. 2 ZPO geregelten Sonderfalles im selbständi-

gen Beweisverfahren keine Kostenentscheidung vor. Die Anordnung ei-

ner Beweiserhebung ergehe nicht zum Nachteil des Antragsgegners und

bedeute weder eine Entscheidung über ein Recht noch über einen An-

spruch. Vielmehr diene das selbständige Beweisverfahren der Vorberei-

tung des Erkenntnisverfahrens; seine Kosten seien daher ein Teil der

dort anfallenden Verfahrenskosten. Eine Kostenentscheidung in entspre-

chender Anwendung von § 91a ZPO komme ebenfalls nicht in Betracht.

Bei der nach § 91a ZPO zu treffenden Ermessensentscheidung müsse in

erster Linie auf die materielle Rechtslage zum Zeitpunkt des Eintritts des

erledigenden Ereignisses abgestellt werden; eine solche sachliche Prü-

fung sei im selbständigen Beweisverfahren gerade nicht vorgesehen. Ei-

ne allein an Zulässigkeit und Begründetheit des selbständigen Beweis-

verfahrens bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses ausgerichtete

Kostenentscheidung könne im Einzelfall zu einer Abweichung von der

materiell-rechtlichen Kostentragungspflicht führen. Dies widerspreche

dem Grundsatz, dass sich die Pflicht zur Tragung der Verfahrenskosten

nach dem materiellen Ergebnis des Hauptsacheprozesses und der Not-

wendigkeit der Kosten für die Rechtsverfolgung beurteile. Die in der

Rechtsprechung für den Fall der Antragsrücknahme oder ähnlicher Fall-

gestaltungen zum Teil bejahte Zulässigkeit einer Kostenentscheidung zu

Lasten des Antragstellers in analoger Anwendung von § 269 Abs. 3

Satz 2 ZPO rechtfertige keine andere Beurteilung. Nach Rücknahme ei-

ner Klage oder eines Antrags finde regelmäßig keine Sachprüfung statt;

die Kostenfolge ergebe sich vielmehr aus dem Gesetz. Das berechtigte

Interesse der Praxis an einer möglichst einfachen Handhabung rechtfer-

tige die entsprechende Anwendung des § 91a ZPO im Rahmen des selb-

ständigen Beweisverfahrens nicht. Den Parteien bleibe im Übrigen die

Möglichkeit, einen etwa bestehenden materiell-rechtlichen Kostenerstat-

tungsanspruch gesondert geltend zu machen.

II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2

ZPO) und auch im Übrigen zulässig. Sie hat jedoch in der Sache keinen

Erfolg.

1. a) Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gehören

grundsätzlich zu den Kosten des anschließenden Hauptsacheverfahrens

und werden von der darin zu treffenden Kostenentscheidung mit umfasst.

Nur ausnahmsweise, wenn trotz Fristsetzung keine Hauptsacheklage er-

hoben worden ist, kann im selbständigen Beweisverfahren gemäß § 494a

Abs. 2 Satz 1 ZPO eine Kostenentscheidung ergehen. Verzichtet der An-

tragsteller - etwa wegen des für ihn ungünstigen Ergebnisses der Be-

weisaufnahme - auf die Hauptsacheklage, soll dies nicht dazu führen,

dass er der Kostenpflicht entgeht, die sich aus der Abweisung der Klage

in der Hauptsache ergäbe (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2004 - V

ZB 57/03 - NJW-RR 2004, 1005 unter III 2). Dabei ist § 494a ZPO als

Ausnahmevorschrift eng auszulegen (BGH, Beschluss vom 13. Dezem-

ber 2006 - XII ZB 176/03 - FamRZ 2007, 374 unter b aa; Beschluss vom

10. Januar 2007 - XII ZB 231/05 - BauR 2007, 747 unter II 2 b). Die Vor-

aussetzungen des § 494a Abs. 2 ZPO sind im vorliegenden Falle aber

nicht gegeben.

b) Ob die übereinstimmende Erklärung von Antragsteller und An-

tragsgegner, das selbständige Beweisverfahren solle nicht mehr fortge-

führt werden und habe seine Erledigung gefunden, eine Kostenentschei-

dung zulässt, hat der Bundesgerichtshof bislang nicht entschieden. Er

hat aber ausgesprochen, dass eine einseitige Erklärung des Antragstel-

lers, ein selbständiges Beweisverfahren sei in der Hauptsache erledigt,

keine Kostenentscheidung gegen den Antragsgegner ermögliche (BGH,

Beschluss vom 12. Februar 2004 aaO unter III 1). Andererseits kann eine

solche Erklärung aber zum Ausdruck bringen, dass der Antragsteller eine

gerichtliche Beweiserhebung endgültig nicht mehr wünscht. Dann ist sie

als Antragsrücknahme anzusehen und der Antragsteller hat in entspre-

chender Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO die Kosten des selb-

ständigen Beweisverfahrens unter Einschluss derjenigen des Antrags-

gegners zu tragen. Für den Fall, dass kein Hauptsacheverfahren anhän-

gig ist, in dem diese Kostenfolge ausgesprochen werden kann, darf eine

entsprechende Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren

ergehen (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2004 - VII ZB 23/03 - MDR

2005, 227 unter a, b).

2. Das Beschwerdegericht hat vor diesem Hintergrund zu Recht

und mit zutreffenden Erwägungen angenommen, dass eine Kostenent-

scheidung entsprechend § 91a ZPO bei übereinstimmender Erledigungs-

erklärung im selbständigen Beweisverfahren keinen Raum hat.

a) Allerdings ist diese Frage in Rechtsprechung und Schrifttum

umstritten. Bejaht wird die Statthaftigkeit einer entsprechenden Kosten-

entscheidung nach § 91a ZPO analog etwa im Fall der Einigung der Par-

teien nach Beweiserhebung zur Vermeidung einer Hauptsacheklage

(OLG Dresden BauR 2003, 1608), bei Erledigung durch Unstreitigwerden

der Beweisfrage (OLG München BauR 2000, 139) sowie bei Erzielung

einer einvernehmlichen Lösung durch Nachbesserung bei Baumängeln

(LG Hannover JurBüro 1998, 98; ähnlich LG Stuttgart NJW-RR 2001,

720; a.A. LG Tübingen MDR 1995, 638). Demgegenüber sind das

HansOLG Hamburg (MDR 1998, 242) für den Fall der Anerkennung von

Mängeln im Bauprozess der Anwendung von § 91a ZPO entgegengetre-

ten, ebenso das OLG Stuttgart (BauR 2000, 445) sowie das KG (MDR

2002, 422) bei Erledigung eines selbständigen Beweisverfahrens nach

Zahlung zurückbehaltenen Werklohns (gleichfalls ablehnend OLG Düs-

seldorf OLGR Düsseldorf 2005, 453; OLG Schleswig BauR 2006, 870).

Im Schrifttum, das eine entsprechende Anwendung von § 91a ZPO ü-

berwiegend befürwortet (vgl. Musielak/Wolst, ZPO 5. Aufl. § 91a Rdn. 3;

Zöller/Herget, ZPO 26. Aufl. § 494a Rdn. 5; MünchKommZPO/Lindacher,

2. Aufl. § 91a Rdn. 146; ebenso Lindacher JR 1999, 278, 279; Leipold in

Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. Vor § 485 Rdn. 19; differenzierend Weise,

Selbständiges Beweisverfahren im Baurecht 2002 Rdn. 586 m.w.N.),

wird wie in den entsprechenden gerichtlichen Entscheidungen zur Be-

gründung auf das praktische Bedürfnis verwiesen, im Fall der Erledigung

des selbständigen Beweisverfahrens eine Kostenentscheidung treffen zu

können, die mangels Hauptsacheklage nach Beendigung des Rechts-

streits nicht getroffen werden könne. Ohne die Möglichkeit einer solchen

Entscheidung bestehe die Gefahr eines erneuten Rechtsstreits über den

materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch. Dieser Ansicht folgt der

Senat nicht.

b) Bedenken ergeben sich schon daraus, dass einer entsprechen-

den Anwendung des § 91a ZPO die Entscheidung des Gesetzgebers, ei-

ne Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren nur unter den

engen Voraussetzungen des § 494a ZPO vorzusehen, entgegenstehen,

§ 494a ZPO insoweit also als abschließende Regelung anzusehen sein

könnte (anders etwa OLG Dresden aaO). Mit Inkrafttreten des Rechts-

pflegevereinfachungsgesetzes vom 17. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2847)

wurde das frühere Beweissicherungsverfahren mit dem Ziel einer Förde-

rung der außergerichtlichen Streitbeilegung (so ausdrücklich BT-Drucks.

11/3621, S. 2) tiefgreifend umgestaltet. Die Vorschrift des § 494a ZPO

wurde im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens auf eine Anregung des

Bundesministeriums der Justiz neu eingefügt, um im selbständigen Be-

weisverfahren unter bestimmten Voraussetzungen eine Kostenentschei-

dung zu ermöglich und damit eine im Gesetz bestehende Lücke zu

schließen (so BT-Drucks. 11/8283, S. 47 f.). Weiteren Regelungsbedarf

hat der Gesetzgeber nicht gesehen und es, wie das Beschwerdegericht

mit Recht hervorhebt, auch in der Folgezeit nicht für erforderlich gehal-

ten, die gesetzlichen Möglichkeiten für eine Kostenentscheidung im selb-

ständigen Beweisverfahren zu erweitern. Ob eine entsprechende An-

wendung des § 91a ZPO schon daran scheitert, kann jedoch auf sich be-

ruhen.

Das gilt auch, soweit einer entsprechenden Anwendung des § 91a

ZPO teilweise entgegengehalten wird, im selbständigen Beweisverfahren

fehle es an einem Prozessrechtsverhältnis (so Baumbach/Lauterbach/

Hartmann, ZPO 65. Aufl. § 91 Rdn. 193). Zwar setzt die Anwendung der

§§ 91 ff. ZPO auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

ein kontradiktorisches Verfahren voraus (so jüngst BGH, Beschluss vom

25. Januar 2007 - V ZB 125/05 - Tz. 7, zur Veröffentlichung bestimmt;

vgl. auch Musielak/Wolst, ZPO 5. Aufl. Vor § 91 Rdn. 2), indes wird der

Antragsgegner im selbständigen Beweisverfahren ebenso wie bei einer

Klageerhebung gegen seinen Willen mit einem Verfahren überzogen

(Musielak/Wolst, aaO § 91a Rdn. 3).

c) Durchgreifende Bedenken ergeben sich jedenfalls aus der man-

gelnden Vergleichbarkeit der Erledigung der Hauptsache mit der "Erledi-

gung" eines selbständigen Beweisverfahrens. Grundlage für die Erledi-

gung der Hauptsache ist der Eintritt einer Tatsache mit Auswirkungen auf

die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Zulässigkeit oder Begrün-

detheit der Klage (BGHZ 155, 392, 398; Musielak/Wolst, aaO Rdn. 10).

In der Anordnung einer Beweiserhebung im Sinne von § 490 Abs. 2 ZPO

liegt aber gerade keine Entscheidung über ein Recht oder einen An-

spruch, noch ergeht eine solche Anordnung zum Nachteil des Antrags-

gegners (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2004 aaO unter III 1). Des-

halb kann auch aus der in Übereinstimmung mit dem Antragsteller abge-

gebenen Erklärung des Antragsgegners selbst dann kein Schluss auf ei-

ne ihn treffende materielle Kostentragungspflicht gezogen werden, wenn

er nach Anordnung des selbständigen Beweisverfahrens eine Handlung

vornimmt, die das Interesse des Antragstellers entfallen lässt, diesen

hierauf klageweise in Anspruch zu nehmen (BGH aaO). Dies muss erst

recht dann gelten, wenn, wie im vorliegenden Fall, die betreffende Hand-

lung von einem Dritten, am Streitverhältnis nicht Beteiligten vorgenom-

men wird.

d) Demgegenüber erweisen sich die für eine entsprechende An-

wendung des § 91a ZPO vertretenen, an den Bedürfnissen der Praxis

ausgerichteten Erwägungen als nicht stichhaltig.

aa) § 91a ZPO verlangt eine Entscheidung über die Kostenvertei-

lung nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung der materiellen

Rechtslage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses. Diese sachli-

che Prüfung ist im selbständigen Beweisverfahren nicht vorgesehen. Es

trifft auch nicht zu, dass eine solche Ermessensentscheidung aufgrund

der bis zum erreichten Verfahrensstand im selbständigen Beweisverfah-

ren festgestellten Sachlage möglich ist, die an die Stelle der materiellen

Rechtslage im Sinne des § 91a ZPO tritt und auf deren Grundlage die Er-

folgsaussichten des in Aussicht genommenen Rechtsstreits (des "hypos-

tasierten Hauptverfahrens"; so MünchKomm-ZPO/Lindacher, aaO

Rdn. 146) vor, während und nach einer sachverständigen Begutachtung

regelmäßig zuverlässig bewertet werden können (so aber Herget, aaO

§ 494a Rdn. 5). Dies zeigt deutlich der vorliegende Fall, bei dem die an-

geordnete Beweiserhebung, eine umfangreiche Begutachtung techni-

scher Fragen durch einen Sachverständigen, nicht mehr zur Durchfüh-

rung gelangt ist. Anhaltspunkte dafür, die Erfolgsaussichten eines mögli-

chen Hauptsacheverfahrens gegen den nach seinen Bedingungen gege-

benenfalls eintrittspflichtigen Versicherer auch nur ansatzweise zuver-

lässig, nunmehr "nach Aktenlage", zu beurteilen, sind nicht ersichtlich.

bb) Der Ansicht, bei der nach § 91a ZPO analog zu treffenden Bil-

ligkeitsentscheidung komme es nicht auf eine materiell-rechtliche Prü-

fung der Erfolgsaussichten, sondern darauf an, ob der Beweisantrag bis

zum Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet gewe-

sen ist (so OLG München BauR 2000, 139), ist das Beschwerdegericht

zu Recht ebenfalls nicht gefolgt. Eine solche kostenrechtliche Bewertung

des selbständigen Beweisverfahrens widerspricht dem Grundsatz, dass

sich die Kostentragungspflicht grundsätzlich nach dem materiellen Er-

gebnis des Hauptsacheprozesses und der Notwendigkeit der Kosten für

die Rechtsverfolgung beurteilt (vgl. KG BauR 2001, 1951; OLG Düssel-

dorf OLGR Düsseldorf 2005, 453).

Terno Dr. Schlichting Wendt

Dr. Kessal-Wulf Felsch

Vorinstanzen:

LG Ellwangen, Entscheidung vom 19.06.2006 - 3 OH 29/05 -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 28.07.2006 - 10 W 57/06 -