BGH Beschluss vom 22.05.2007 – 5 StR 94/07

5. Strafsenat

5 StR 94/07

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 22. Mai 2007

in der Strafsache

gegen

wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Mai 2007

beschlossen:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten A. und Ay.

wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16. Au-

gust 2006 nach § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben

a) mit den zugehörigen Feststellungen, soweit diese An-

geklagten wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt

sind,

b) in den Aussprüchen über die Gesamtfreiheitsstrafen

und den Verfall.

2. Die weitergehenden Revisionen dieser Angeklagten wer-

den nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

3. Auf die Revision des Angeklagten Al. wird das vorbe-

zeichnete Urteil gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den zuge-

hörigen Feststellungen aufgehoben, soweit es diesen

Angeklagten betrifft.

4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der

Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten A. wegen „gemeinschaftli-

chen unerlaubten“ bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge in 115 Fällen, wegen unerlaubten Handeltreibens mit

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen unerlaubten Besit-

zes einer halbautomatischen Kurzwaffe in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz

von Munition zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und neun Mo-

naten verurteilt und den Verfall von 500.000 Euro angeordnet. Den Ange-

klagten Ay. hat das Landgericht wegen „gemeinschaftlichen unerlaubten“

bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge in 70 Fällen, wegen unerlaubten Führens einer halbautomatischen

Kurzwaffe in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb und Besitz einer halbauto-

matischen Kurzwaffe und unerlaubtem Erwerb und Besitz von Munition zu

einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und zwei Monaten verurteilt

und gegen diesen Angeklagten den Verfall von 250.000 Euro angeordnet.

Das Landgericht hat ferner den Angeklagten Al. wegen Beihilfe zum uner-

laubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf

Fällen unter Einbeziehung einer anderweitig verhängten Freiheitsstrafe zu

einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und

gegen diesen Angeklagten den Verfall von 500 Euro angeordnet. Schließlich

hat es den Nichtrevidenten Ab. wegen „unerlaubten“ bandenmäßigen

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 295 Fällen sowie wegen unerlaub-

ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf

Fällen unter Einbeziehung einer anderweitig verhängten Geldstrafe zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung zur

Bewährung ausgesetzt worden ist. Die Revision des Angeklagten Al. greift

mit der Sachrüge durch. Die Rechtsmittel der Angeklagten A. und Ay.

sind überwiegend mit der Sachrüge erfolgreich.

1. Das Landgericht hat sich – im Wesentlichen auf frühere Angaben

des rechtskräftig verurteilten Rauschgifthändlers K. stützend – davon

überzeugt, dass der Angeklagte A. als Lieferant von Marihuana, der An-

geklagte Ay. als Bunker- und Buchhalter und K. als Verkäufer des

Rauschgifts an Endkunden oder Zwischenverkäufer in großem Stil als Mit-

glieder einer Rauschgifthändlerbande tätig geworden sind. Ab Februar 2001

schlossen sich die ehemalige Lebensgefährtin des K. , die Zeugen

O. , und der Angeklagte Ab. der Bande an. Ab.

wirkte zwischen seiner Festnahme am 25. Februar 2002 und Ende 2003 und

der Angeklagte Ay. frühestens ab Januar 2003 nach Zwistigkeiten mit

K. nicht mehr an den Betäubungsmittelgeschäften der Gruppierung

mit.

Der Angeklagte Al. arbeitete ab August 2003 im Imbissbetrieb des

Angeklagten A. . Dieser bat Al. zwischen dem 1. Januar und dem

25. August 2004 in fünf Fällen, als Drogenkurier jeweils mindestens 3 kg Ma-

rihuana in die Wohnung des K. zu bringen. Als Vergütung erhielt Al.

„entweder Marihuana oder Geld im Wert von mindestens 500 Euro“ (UA

S. 34).

2. Die von den Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen versagen.

Ergänzend zur Stellungnahme des Generalbundesanwalts in dessen An-

tragsschrift vom 8. März 2007 bemerkt der Senat zu den zulässig erhobenen

Besetzungsrügen der Angeklagten Ay. und Al. Folgendes:

a) Das Präsidium des Landgerichts hat aufgrund einer Überlastungs-

anzeige des Vorsitzenden der großen Strafkammer 29 vom 31. Oktober 2005

mit einer Entschließung im Umlaufverfahren das am 2. November 2005 bei

der großen Strafkammer 29 eingegangene Strafverfahren auf die neu ge-

gründete Hilfsstrafkammer 29a abgeleitet.

Im rechtzeitig erhobenen Besetzungseinwand haben die Verteidiger

geltend gemacht, ein zwingender sachlicher Anlass für die Umverteilung al-

lein dieses Verfahrens habe nicht bestanden, weil ein 13 Tage später bei der

großen Strafkammer 29 anhängig gewordenes weiteres Verfahren nicht

ebenfalls abgeleitet worden sei. Des weiteren ist mit dem Besetzungsein-

wand geltend gemacht worden, dem Präsidium des Landgerichts sei bekannt

gewesen, dass die Hilfsstrafkammer 29a mit dem Vorsitzenden und einem

Beisitzer besetzt worden sei, die das Verfahren gegen K. geführt hät-

ten, aus dem erst die Erkenntnisse für das vorliegende Verfahren erwachsen

seien. Zudem sei dieser Vorsitzende von der Staatsanwaltschaft als Zeuge

benannt worden. Eine solche Einzelfallzuweisung an eine derartig vorbefass-

te Strafkammer sei nicht vertretbar.

Der Vorsitzende der erkennenden Strafkammer 29a hat den Beset-

zungseinwand dem Präsidium zur Entscheidung über die darin liegende Ge-

genvorstellung gegen die Ableitung vorgelegt. Das Präsidium hat in seiner

Sitzung vom 25. Januar 2006 keine Veranlassung gesehen, von der am

15. November 2005 getroffenen und am 30. November 2005 bestätigten Ent-

scheidung abzugehen. Daraufhin hat das Landgericht die Besetzungsrüge

als unbegründet zurückgewiesen, weil die Entscheidungen des Präsidiums

für die Strafkammer bindend seien.

b) Der geltend gemachte Revisionsgrund des § 338 Nr. 1b StPO liegt

nicht vor. Die erkennende Strafkammer war nicht vorschriftswidrig besetzt.

Das Präsidium durfte die große Strafkammer 29 um nur eine Haftsache,

nämlich das gegenständliche Verfahren entlasten (vgl. BGHSt 44, 161, 166).

Der Vortrag der Revisionen belegt den geltend gemachten Ermessensfehler,

es unterlassen zu haben, die abgeleitete Sache mit dem am 15. Novem-

ber 2005 bei der großen Strafkammer 29 eingegangen weiteren Verfahren

abgewogen zu haben, nicht. Die Behauptung, zum Zeitpunkt des Präsidi-

umsbeschlusses am 15. November 2005 sei der Eingang der weiteren Sache

bekannt gewesen, wird durch den Revisionsvortrag nicht bewiesen. Soweit

die Revisionen auf die Kenntnis dieses Umstandes zum Zeitpunkt der bestä-

tigenden Entscheidung vom 30. November 2005 und der Entscheidung über

die Gegenvorstellung vom 25. Januar 2006 abstellen, wird nichts dafür vor-

getragen, warum die Ableitung gerade der hier vorliegenden umfangreichen

Haftsache einen Ermessensfehler des Präsidiums begründen könnte (vgl.

BGHSt 44, 161, 170; vgl. auch BVerfG – Kammer – NJW 2005, 2689, 2690).

Zu welchen Änderungen des Jahresgeschäftsverteilungsplans das Präsidium

nach § 21e Abs. 3 GVG wegen Überlastung eines Spruchkörpers zwingt, ist

weitgehend dem pflichtgemäßen Ermessen des Präsidiums überlassen

(BGHSt aaO). Es ist nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, sein eigenes Er-

messen an die Stelle des pflichtgemäßen Ermessens des Präsidiums des

Landgerichts zu setzen (BGHSt aaO m.w.N.).

Das Präsidium hat das ihm zustehende Ermessen auch nicht dadurch

überschritten, indem es daran festgehalten hat, die erkennende Hilfsstraf-

kammer 29a mit zwei Richtern zu besetzen, die in der Ausgangssache gegen

K. und O. Recht gesprochen haben. Das Interesse der

Rechtspflege an einer problemlosen Handhabung des konkreten Verfahrens

ist nicht Entscheidungsmaßstab für die Ableitungsentscheidung. Hierfür

kommt es lediglich auf die konkrete Überlastung oder unzureichende Auslas-

tung des jeweiligen Spruchkörpers unter Beachtung des Abstraktionsprinzips

an (vgl. BGHSt aaO).

Diese Auffassung wird aus rechtssystematischer Sicht bestätigt durch

die in § 338 Nr. 2 und 3 StPO genannten Revisionsgründe und den diesen

zugrunde liegenden Verfahrensvorschriften. Nur in deren Rahmen können

allein behauptete Verstöße gegen die Neutralitätspflicht eines Richters gel-

tend gemacht werden. Schließlich machen die Revisionen auch vor dem Hin-

tergrund des weiteren – aber offensichtlich unbegründeten – Antrags gemäß

§ 22 Nr. 5 StPO analog nicht mehr als eine schlichte Vorbefassung des Vor-

sitzenden und eines Beisitzers geltend. Daran ändert auch die – ersichtlich

vorsorgliche – Benennung des Vorsitzenden als Zeugen in der Anklageschrift

für dessen Wahrnehmungen in der Hauptverhandlung gegen K. nichts.

In einem solchen Fall könnten sogar die erkennenden Richter noch zur Ent-

scheidung über ein Ablehnungsgesuch in analoger Anwendung von § 26a

Abs. 1 Nr. 2 Alternative 1 StPO berufen sein (vgl. BVerfG – Kammer –, Be-

schluss vom 29. Januar 2007 – 2 BvR 1743/06; BGHSt 50, 216, 220). Dar-

aus folgt, dass das Präsidium des Landgerichts bei Nichtbeachtung einer

schlichten Vorbefassung sein Ermessen nicht überschritten haben kann.

3. Die Beweiswürdigung des Landgerichts hält der sachlichrechtlichen

Prüfung nicht stand, soweit die Angeklagten A. und Ay. wegen ban-

denmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

verurteilt worden sind.

Die vom Landgericht zu bewertende Beweislage ist durch besondere

Schwierigkeiten charakterisiert. Die Angaben des maßgeblichen – rechtskräf-

tig verurteilten „ausgesprochen problematischen“ (UA S. 59) – Belastungs-

zeugen K. haben wegen dessen umfänglicher Berufung auf § 55 StPO

dem Landgericht nur mittelbar durch Verlesen seiner Einlassung als Ange-

klagter aus dem ihn betreffenden Strafurteil und Vernehmung eines polizeili-

chen Vernehmungsbeamten zur Verfügung gestanden; sie stimmten mit den

zum Teil andersartigen und weitaus geringeren Teilgeständnissen der Ange-

klagten A. und Ay. nicht überein. Das Landgericht hat ferner festge-

stellt, dass der Zeuge K. , der die Vergünstigungen des § 31 BtMG er-

heischt hat (UA S. 59), möglicherweise hinsichtlich der von ihm verkauften

Mengen nicht die volle Wahrheit gesagt, den Umfang des von ihm verkauften

Rauschgifts geschönt und hinsichtlich seiner früheren Lebensgefährtin und

ehemaligen Mitangeklagten O. keine oder falsche Angaben ge-

macht hat (UA S. 61). Das ob dieser Umstände zu besonders kritischer Wür-

digung der Angaben des K. verpflichtete Landgericht (vgl. BGHSt 47,

220, 223 f.; 48, 161, 168; BGH NJW 2007, 237, 239 f., zur Veröffentlichung

in BGHSt vorgesehen) hat seine Schuldsprüche hinsichtlich des bandenmä-

ßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge indes

schon auf eine widersprüchliche und lückenhafte Beweisführung gestützt und

ist hierdurch den besonderen Anforderungen der überaus schwierigen Be-

weislage nicht gerecht geworden (vgl. BGH StV 2006, 515).

a) Das Landgericht hat für den Tatzeitraum Oktober bis Dezem-

ber 1999 aus dem von K. täglich verkauften Marihuana eine Gesamt-

menge von 1,84 kg berechnet und daraus nach Vornahme eines Sicher-

heitsabschlags auf fünf gemeinsame Einkäufe der Angeklagten A. und

Ay. geschlossen. Die so begründeten Schuldsprüche stoßen unter meh-

ren Gesichtspunkten auf durchgreifende Bedenken:

Die Annahme der Verkaufsmenge des K. – fünf Tütchen Mari-

huana zu je 4 g täglich – wird von den dafür herangezogenen Angaben des

K. (UA S. 51) von drei bis fünf Tütchen je Tag nicht vollständig getra-

gen. Die Annahme des Landgerichts, Ay. habe gemeinsam mit A. das

Rauschgift eingekauft, kann sich zwar auf die Einlassung des K. in

dessen Verfahren stützen (UA S. 50), steht indes im Widerspruch zu der vom

Landgericht in der Bandenabrede (UA S. 51) niedergelegten, von den Ange-

klagten Ay. (UA S. 43) und A. (UA S. 37) eingeräumten Rollenvertei-

lung, wonach Ay. als Bunkerhalter und Verpacker, A. hingegen allein

als Lieferant tätig werden sollte.

Die das Jahr 1999 betreffenden Schuldsprüche können aber letztlich

nicht aufrecht erhalten bleiben, weil der der polizeilichen Vernehmung des

K. vom 7. Juni 2005 entnommene Geschäftsbeginn im Widerspruch zu

dessen Angaben als Angeklagter in seiner Hauptverhandlung steht. In der

verlesenen Einlassung hat K. dargelegt, dass er erst seit Anfang 2000

„Gras“ verkauft habe, und dies anfangs eigenhändig, ohne jegliche Hilfe von

anderen (UA S. 48). Der Angeklagte Ay. hat für das Jahr 1999 lediglich

ein unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln durch Vermittlung von

Kunden eingeräumt (UA S. 42). Der Angeklagte A. bestätigt zwar eine

frühere Geschäftsbeziehung zwischen K. und Ay. , beschreibt des-

sen Rolle als Bunkerhalter aber nicht aufgrund eigener sicherer Kenntnis (UA

S. 37). Diese Widersprüche hätten der tatrichterlichen Aufklärung und Bewer-

tung bedurft. Davon war das Landgericht nicht dispensiert, weil – worauf der

Generalbundesanwalt abstellt – die Einlassung des K. als Angeklagter

in der fünf Tage später erfolgten polizeilichen Vernehmung konkretisiert wor-

den sei. In der Sache hat K. in seiner polizeilichen Vernehmung zwar

eine ihn treffende Mehrbelastung formuliert – ohne dass aber ersichtlich ge-

worden ist, wie sich diese zu seinem Nachteil nach seinem Geständnis noch

ausgewirkt hat –, indes aber auch eine Mehrbelastung der Angeklagten Ay.

und A. vorgenommen. Diese hätte bei der hier gegebenen Beweisla-

ge einer besonderen Glaubhaftigkeitsbeurteilung bedurft (vgl. BGH StV 2005,

253, 254).

b) Für den Tatzeitraum Januar 2000 bis Januar 2001 hat das Landge-

richt aus den von K. und dem Mitangeklagten Ab. ab Febru-

ar 2001 verkauften Mengen von rund täglich 150 g Marihuana eine Lieferung

von einem Kilogramm pro Woche durch die Angeklagten Ay. und A.

und bei weiter angenommenen 50 Lieferungen auf 25 Einkäufe dieser Ange-

klagten von je zwei Kilogramm Marihuana geschlossen und sich auf diese

Weise von 25 Taten des unerlaubten Handeltreibens überzeugt (UA S. 86 f.).

Auch diese Begründung der Schuldsprüche begegnet durchgreifenden

Bedenken. Die Annahme eines durchschnittlichen Verkaufs von mindestens

150 g Marihuana pro Tag findet in den Angaben des K. keine ausrei-

chende Stütze. Dieser hat in seiner eigenen Hauptverhandlung angegeben

(UA S. 49), dass er in sieben Wochen ein Kilogramm verkauft habe, später

pro Woche 500 g; es seien aber auch Pausen von einem bis zwei Monate

eingetreten. In seiner polizeilichen Vernehmung (UA S. 51) hat er angege-

ben, täglich 20 Tütchen mit insgesamt 80 g verkauft zu haben; 500 g seien

nach zwei bis drei Wochen weg gewesen. Zwar hat K. für diesen Tat-

zeitraum weiter angegeben (UA S. 52), dass der Angeklagte A. im Som-

mer 2000 bestimmt hätte, dass auch größere Mengen weggegeben werden

könnten. Solches rechtfertigt aber nicht die Annahme eines Jahresdurch-

schnitts an Verkaufsmengen, der erheblich über den von K. im Einzel-

nen angegebenen Mengen liegt.

Soweit das Landgericht – zwar im Ansatz zutreffend – aus der von

dem Mitangeklagten Ab. geschilderten Geschäftslage bei den

Rauschgifthändlern K. und O. Schlüsse auf die zeitlich

früheren Geschäftsumstände gezogen hat, begegnet auch dies durchgrei-

fenden Bedenken. Das Landgericht hat die Aussage dieses Angeklagten, der

ebenfalls die Vorteile des § 31 BtMG erreichen wollte (UA S. 63), nur unvoll-

ständig gewürdigt. Es ist nicht darauf eingegangen, dass dieser Angeklagte

zwar präzise Angaben zu den von K. und O. verkauften

Drogenmengen gemacht hat, indes seine eigene, eher überschaubare Ver-

kaufstätigkeit sogar hinsichtlich der verkauften Mindestmengen nicht genau

hat angeben können oder wollen (UA S. 94).

Der Senat kann auch nicht einen Teil der Schuldsprüche im Blick auf

die Teilgeständnisse der Angeklagten Ay. und A. aufrechterhalten.

Ay. hat zwar eingeräumt, mehrfach Marihuana dem K. in Tütchen

geliefert, auch kiloweise Rauschgift in Beuteln verpackt und K. zur

Verfügung gestellt zu haben (UA S. 42 f.). Der Angeklagte A. hat eine

Geschäftsbeziehung mit K. als Vermittler von Marihuana im Umfang

von 20 Kilogramm eingeräumt (UA S. 38). Diese Angaben und die eine Han-

delstätigkeit – aber nur im Allgemeinen – bestätigenden Aussagen der Zeu-

gin T. (UA S. 65) lassen sich aber mit den vom Landgericht angenom-

menen 25 Taten noch nicht im Sinne von Mindestfeststellungen in Einklang

bringen.

c) Auch für den Tatzeitraum Februar 2001 bis Dezember 2002 be-

gründet das Landgericht die Schuldsprüche aus Einkäufen, die A. und

Ay. getätigt haben, um den wöchentlichen Verkauf durch K. und

Ab. von je einem Kilogramm Marihuana zu ermöglichen. Das Landge-

richt hat auf den 100 Wochen umfassenden Tatzeitraum einen Sicherheits-

abschlag von 20 Wochen vorgenommen und nimmt Einkäufe durch A.

und Ay. im Umfang von je zwei Kilogramm, mithin 40 Fälle des Handel-

treibens an (UA S. 88 f.).

Dieser Aufbau der Schuldsprüche stößt auf die gleichen durchgreifen-

den Bedenken, wie sie zu b) dargelegt worden sind. K. hat für die Zeit

bis Sommer 2001 keine weitergehenden Angaben hinsichtlich einer Steige-

rung seiner Umsätze gemacht (UA S. 49, 51).

Soweit K. angegeben hat, dass im Sommer 2001 angefangen

worden sei, im Bereich 50, 100 oder 150 g zu verkaufen, und A. einein-

halb bis zwei Kilogramm Marihuana nicht so guter Qualität zum Verkauf frei-

gegeben habe, durfte das Landgericht die darauf und auf die Angaben des

Mitangeklagten Ab. gestützten größeren Verkaufsmengen den Ange-

klagten A. und Ay. aber nicht als Liefermenge anlasten, ohne sich mit

einem erheblichen, die Angeklagten A. und Ay. entlastenden Umstand

auseinandergesetzt zu haben (vgl. BGH NJW 2003, 150, 152; 2006, 925,

928). Ab. hat in seiner vom Landgericht als glaubhaft bewerteten Ein-

lassung bekundet, dass das von A. gelieferte Rauschgift „Scheiß-Stoff“

(UA S. 62) gewesen sei, weswegen K. auch Drogen aus Holland gelie-

fert bekommen habe. Mit einer danach möglichen Belieferung des K.

durch Dritte, die im Übrigen auch die Angeklagten A. (UA S. 38) und Ay.

(UA S. 43) bekundet haben, hat sich das Landgericht aber nicht ausein-

andergesetzt. Jede Lieferung durch Dritte hätte aber den aus den Abverkäu-

fen des K. begründeten Schuldumfang und naheliegenderweise auch

die Anzahl der vom Landgericht angenommenen Taten verringert.

Die für diesen Tatzeitraum vorliegenden Teilgeständnisse des Ay.

(UA S. 43) und des A. (UA S. 38) lassen sich ebenfalls nicht einem Teil

der Schuldsprüche zuordnen. Alle die diesen Tatzeitraum betreffenden Ver-

urteilungen sind deshalb aufzuheben.

d) Für den Tatzeitraum Januar bis Dezember 2003 begründet das

Landgericht 25 Ankäufe zu je 3 kg durch den Angeklagten A. aufgrund

der Angabe des K. in dessen polizeilicher Vernehmung vom 7. Ju-

ni 2005 (UA S. 54), wonach A. Marihuanagebinde von 2 bis 3 kg direkt in

die Wohnung des K. gebracht habe. Das Landgericht hat sich die

Überzeugung gebildet, dies sei einmal pro Woche geschehen (UA S. 90),

wodurch 104 kg im Jahr 2003 und nach Vornahme eines Sicherheitsab-

schlags 25 Einkaufsfälle zu je 3 kg gegeben seien.

Die Annahme einer wöchentlichen Belieferung durch A. begegnet

aber durchgreifenden Bedenken. Sie beruht für diesen Tatzeitraum nicht auf

einer ausdrücklichen Erklärung des K. , sondern fußt auf dessen An-

gaben zu dem nachfolgenden Tatzeitraum im Jahr 2004. Dazu hat K.

angegeben, im Jahr 2004 sei es höchstens vier- bis fünfmal vorgekommen,

dass A. nicht habe liefern können. Er habe höchstens zwei Wochen auf

die Belieferung mit neuen Drogen warten müssen. Der daraus vom Landge-

richt ersichtlich gezogene Schluss, im Jahr 2003 habe ohne Lieferunterbre-

chung eine wöchentliche Belieferung mit 2 bis 3 kg Marihuana durch A.

stattgefunden, beruht aber auf einer unvollständigen Auswertung der Anga-

ben des K. zu dem Geschäftsjahr 2004. Nach den vom Landgericht

auch insoweit als glaubhaft angesehenen Angaben des K. hat dieser

nämlich im Jahr 2004 am allermeisten verkauft (UA S. 50). Dies sei eine

Menge von ca. 7 bis 10 kg Marihuana monatlich gewesen (UA S. 55). Die

Annahme einer wöchentlichen Belieferung im Jahr 2003 mit 2 bis 3 kg über-

trifft dann aber mit einem monatlichen Lieferumfang von mindestens 8 bis

12 kg die Umsätze im Geschäftsjahr 2004 mit monatlich 7 bis 10 kg, in dem

zudem am allermeisten – also mehr als im Jahr davor – verkauft worden ist.

Damit beruhen die diesen Tatzeitraum betreffenden Schuldsprüche ebenfalls

auf widersprüchlichen Annahmen. Dies und die unterlassene Erörterung ei-

ner möglichen Belieferung durch Dritte nötigen ebenfalls zur Aufhebung der

Verurteilungen in diesem Tatzeitraum.

e) Für den Tatzeitraum Januar bis 25. August 2004 nimmt das Land-

gericht Ankäufe des Angeklagten A. „etwa alle zwei Wochen, in mindes-

tens 20 Fällen“ von je 3,5 kg Marihuana zur Belieferung des K. an (UA

S. 27). Dabei legt es letztendlich einen oberen Rand von 10 kg monatlich

zugrunde, weil K. auch erklärt habe, monatlich 7 bis 10 kg bezogen zu

haben. Das Landgericht gelangt dann für den acht Monate umfassenden Tat-

zeitraum zu einer Handelsmenge von 80 kg – abzüglich eines Sicherheitsab-

schlags von 10 kg – auf 70 kg (UA S. 91 f.). Daraus hat das Landgericht auf

20 Ankäufe des A. zu je 3,5 kg Marihuana geschlossen.

Auch diese Begründung der Schuldsprüche unterliegt durchgreifenden

Bedenken. Wie das Landgericht dazu kommt, die Obergrenze der monatli-

chen Lieferungen (vgl. allerdings UA S. 91) seinen weiteren Berechnungen

zugrunde zu legen, bleibt ungeklärt. Der Tatzeitraum umfasst zudem lediglich

34 Wochen und 6 Tage, sodass ein alle zwei Wochen stattgefundener An-

kauf durch A. nicht 20, sondern nur 17 Fälle ergeben kann. Dies nötigt

den Senat dazu, auch die diesen Tatzeitraum betreffenden Schuldsprüche

aufzuheben.

Daran kann das für den Tatzeitraum April bis 25. August 2004 vorlie-

gende Teilgeständnis des Angeklagten A. nichts ändern. Dieser hat an-

gegeben, wöchentlich fast 2 kg Marihuana dem K. vermittelt zu haben

(UA S. 39). Darauf hat das Landgericht indes nicht abgestellt; es ist auch von

einer anderen Tatbegehung durch den Angeklagten A. , nämlich einem

selbstständigen Ankauf zur Belieferung des K. und nicht einer bloßen

Vermittlung ausgegangen. Bei dieser Sachlage scheidet eine Bestätigung

der Schuldsprüche ab April 2004 durch den Senat aus.

f) Die Fälle des bisher angenommenen bandenmäßigen Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge der Angeklagten A.

und Ay. bedürfen demnach insgesamt neuer tatrichterlicher Aufklärung

und Bewertung.

Der Senat weist darauf hin, dass der bisher als glaubhaftigkeitsstei-

gernd bewertete Umstand der Selbstbelastung des K. ersichtlich na-

hezu ohne Bedeutung ist, weil K. als bekannter Rauschgifthändler

durch zahlreiche Beweismittel bereits ganz erheblich belastet gewesen ist

(vgl. BGH StraFo 2007, 202, 203). Der neue Tatrichter wird zudem ein vom

Angeklagten A. benanntes Falschbelastungsmotiv des K. zu erör-

tern haben (vgl. BGHSt 48, 161, 167 f.; BGHR StPO § 261 Zeuge 8; BGH

StV 2006, 515). Die Darlegung, K. habe unter dem Druck gestanden,

eventuell zwölf Jahre Freiheitsstrafe zu bekommen oder mit der Nennung

des A. als Lieferanten die Strafe halbieren zu können (UA S. 40), er-

scheint vor dem Hintergrund des Inhalts des von den Revisionen in ihren

Verfahrensrügen vorgelegten Beschlusses des Landgerichts vom 6. Febru-

ar 2006 nicht aus der Luft gegriffen. Zur Bedeutung der Erwägung, eine lüg-

nerische Aussage des K. hinsichtlich der Identität seiner Lieferanten

hätte einen erheblichen intellektuellen Aufwand vorausgesetzt (UA S. 79),

verweist der Senat auf seinen Beschluss vom 17. April 2007 – 5 StR 99/07.

4. Auch die Beweiswürdigung des Landgerichts, die zur Verurteilung

des Angeklagten Al. geführt hat, hält der sachlichrechtlichen Nachprüfung

nicht stand.

Schon der Ausgangspunkt des Landgerichts (UA S. 106), die zu den

Taten dieses Angeklagten eher dürftige Schilderung des K. spreche

eher für als gegen die Glaubhaftigkeit von dessen ursprünglicher Aussage,

weil K. im Falle einer bewussten Falschaussage ohne Weiteres detail-

lierte Angaben zu den Taten des Al. hätte machen können, ist im Blick auf

die aus aussagepsychologischen Untersuchungen gewonnenen Erfahrungs-

regeln (vgl. BVerfG – Kammer – NJW 2003, 2444, 2445; BGHSt 45, 164,

170 f.) zur Bedeutung des Detailreichtums als Glaubhaftigkeitskriterium zwei-

felhaft. Das Landgericht setzt sich mit seiner Wertung auch in Widerspruch

zu seiner eigenen Beweiswürdigung im Übrigen, in der gerade der Detail-

reichtum der früheren Aussagen des K. als glaubhaftigkeitssteigernder

Umstand gewürdigt wird.

Letztlich maßgeblich für die Aufhebung des Schuldspruchs auch inso-

weit ist aber auch hier die Lückenhaftigkeit der Beweiswürdigung des Land-

gerichts.

Es lässt eine Al. entlastende Äußerung des A. (UA S. 40) ge-

nauso unerörtert wie ein sich aus der Einlassung des Angeklagten Al. in

Verbindung mit den mitgeteilten Feststellungen des gegen diesen Angeklag-

ten ergangenen Urteils des Landgerichts Hamburg vom 28. April 2005 erge-

bendes nahe liegendes Falschbelastungsmotiv des K. . Der Angeklag-

te Al. hat im Interesse des K. und nach Anstiftung durch dessen

Lebensgefährtin O. am 27. Januar 2004 R. mit

zwei Messerstichen erheblich verletzt; er ist deshalb vom Amtsgericht Ham-

burg-Bergedorf zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sieben Monaten

verurteilt worden. Nachdem Al. vom Vollzug der Untersuchungshaft ver-

schont worden war, hatte er versichert, K. und O. aus der

Angelegenheit vollständig herauszuhalten (UA S. 105). Indes hat er in seiner

Berufungshauptverhandlung, die zu dem das Amtsgericht bestätigenden Ur-

teil vom 28. April 2005 geführt hat, die Hintergründe seiner Handlung offen-

bart (UA S. 105; UA S. 7). Im Blick auf die den Angeklagten Al. belastende

Aussage des K. vom 13. Juni 2005 (UA S. 55) wäre somit auch ein

Rachemotiv wegen Bruchs der zugesagten Vertraulichkeit durch Al. als

Falschbelastungshypothese in die Prüfung einzubeziehen gewesen (vgl.

BGHR StPO § 261 Erfahrungssatz 9).

Demnach bedürfen auch die Schuldsprüche zum Nachteil des Ange-

klagten Al. neuer tatrichterlicher Aufklärung und Bewertung.

5. Die Aufhebung aller Schuldsprüche wegen unerlaubten Handeltrei-

bens mit Marihuana entzieht den darauf beruhenden Verfallsanordnungen

und den gegen A. und Ay. festgesetzten Gesamtfreiheitsstrafen die

Grundlage. Für eine erneute Anwendung des § 73c StGB weist der Senat auf

BGHR StGB § 73c Härte 4 hin.

6. Soweit der Angeklagte A. wegen unerlaubten Handeltreibens in

nicht geringer Menge mit Kokain und Haschisch zu einer Freiheitsstrafe von

drei Jahren und drei Monaten und wegen des Waffendelikts zu einer solchen

von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt worden ist, bleibt sein Rechts-

mittel erfolglos im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Das Gleiche gilt, soweit der

Angeklagte Ay. wegen des Waffendelikts zu einer Freiheitsstrafe von zwei

Jahren verurteilt worden ist. Der Senat kann eine Beeinflussung dieser er-

sichtlich maßvollen Einzelstrafen durch die weiteren aufzuhebenden Einzel-

strafen ausschließen.

Basdorf Gerhardt Brause

Schaal Jäger