BGH Urteil vom 24.05.2007 – III ZR 467/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 467/04

Verkündet am: 24. Mai 2007 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

AGBG § 8; BGB § 307 Abs. 3 Bm, Cb; TKG 1996 § 39, § 29 Abs. 1

Klauseln, die Bestandteil eines von der Regulierungsbehörde für Telekommu-

nikation und Post (jetzt Bundesnetzagentur) genehmigten Tarifwerks für die

Gewährung eines Netzzugangs sind, unterliegen nicht der Inhaltskontrolle

nach §§ 9 bis 11 AGBG (jetzt §§ 307 bis 309 BGB); Fortführung des Senatsur-

teils vom 2. Juli 1998 - III ZR 287/97 - NJW 1998, 3188.

BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - III ZR 467/04 - OLG Köln

LG Bonn

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 24. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Köln vom 14. Mai 2004 - 19 U 114/03 - wird

zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsrechtszugs hat die Klägerin zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Parteien bieten Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffent-

lichkeit an und stehen hierbei im Wettbewerb miteinander. Der Beklagten gehört

der größte Teil des deutschen Telefonfestnetzes. Sie schloss unter dem 28. Mai

1998 mit der Klägerin einen "Standardvertrag über den Zugang zur Teilnehmer-

anschlussleitung". Durch diesen Vertrag verpflichtete sich die Beklagte, der

Klägerin den Zugang zu Leitungen zu gewähren, die vom Hauptverteiler bis zur

Telekommunikations-Abschluss-Einheit der Endkunden der Klägerin führten.

Die Beklagte beantragte 1998 bei der damaligen Regulierungsbehörde

für Telekommunikation und Post (im Folgenden: RegTP; jetzt: Bundesnetz-

agentur) die Genehmigung der im Standardvertrag vorgesehenen (einmaligen)

Bereitstellungs- und (monatlichen) Überlassungsentgelte. Die Kosten im Fall

der Kündigung waren in den Bereitstellungsentgelten einkalkuliert und nicht ge-

sondert ausgewiesen. Die Behörde brachte in dem Genehmigungsverfahren

zum Ausdruck, dass sie von der Berechtigung der Beklagten ausging, Kündi-

gungsentgelte zu verlangen, diese jedoch wegen der höheren Transparenz und

des vertragsrechtlichen Grundsatzes der Zug-um-Zug-Leistung sachgerechter-

weise erst im Zeitpunkt der Kündigung des Zugangs zur Teilnehmeranschluss-

leitung anfallen sollten. Daraufhin wies die Beklagte in einer Neufassung ihrer

Preisliste die Kündigungsentgelte gesondert aus und beantragte deren Geneh-

migung bei der RegTP. Die Beschlusskammer 4 der Behörde genehmigte diese

Entgelte mit Beschluss vom 30. März 2001. Die Genehmigung erstreckte sich

nach Nummer 2 des Beschlusses auch auf die bislang geschlossenen Verträge

über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung. In den Genehmigungs-

verfahren war die Klägerin beigeladen.

Die Klägerin verlangt unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom

18. April 2002 (III ZR 199/01 - NJW 2002, 2386) die Rückzahlung der von ihr im

Jahre 1999 geleisteten Kündigungsentgelte in Höhe von insgesamt umgerech-

net 12.885,48 €. Sie ist der Auffassung, die Klauseln der Beklagten über die

Erhebung des Kündigungsentgelts verstießen gegen § 9 AGBG. Dem Kündi-

gungsentgelt stehe keine Gegenleistung der Beklagten gegenüber, die diese für

ihren Vertragspartner erbringe.

Die Klage hat in erster Instanz Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat

sie durch sein in CR 2004, 911 veröffentlichtes Urteil abgewiesen. Hiergegen

richtet sich die von der Vorinstanz zugelassene Revision der Klägerin.

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Vertragsklauseln zum Kündi-

gungsentgelt unterfielen aufgrund der Genehmigung durch die RegTP § 8

AGBG und seien daher einer Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff AGBG entzogen. Ü-

berdies verstoße die Klausel unabhängig von der Anwendbarkeit des § 8 AGBG

nicht gegen § 9 AGBG. Anders als in dem dem Senatsurteil vom 18. April 2002

zugrunde liegenden Sachverhalt decke das Kündigungsentgelt im Streitfall nicht

lediglich administrative Tätigkeiten des Telekommunikationsdienstleistungsan-

bieters ab. Vielmehr habe die Beklagte im Falle der Kündigung eines Endkun-

den der Klägerin einen gewissen technischen Aufwand zu erbringen, um ihr

Netz wieder in den ursprünglichen Zustand zurückzuversetzen.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Die Klägerin hat gegen die

Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung der 1999 geleisteten Kündigungs-

entgelte gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative BGB. Die Klägerin hat ihre

Leistungen nicht ohne rechtlichen Grund erbracht, denn die von der Beklagten

gestellten Regelungen über die Erhebung von Kündigungsentgelten für den

Fall, dass die Klägerin die Nutzung von Teilnehmeranschlussleitungen beendet,

sind nicht gemäß § 9 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB) un-

wirksam.

1.

Für den Rückzahlungsanspruch sind gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB

die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden zivilrechtlichen Vorschriften maß-

geblich. Weiterhin ist das Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 (BGBl. I

S. 1120 - TKG 1996) anzuwenden (inzwischen abgelöst durch das Telekom-

munikationsgesetzes vom 22. Juni 2004, BGBl. I S.1190 - TKG 2004, zuletzt

geändert durch das Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vor-

schriften vom 18. Februar 2007, BGBl. I S. 106).

2.

Die Kündigungsentgeltklauseln der Beklagten unterliegen, wie das Beru-

fungsgericht mit Recht ausgeführt hat, nicht der Inhaltskontrolle nach § 9

AGBG.

a) Zwar ist eine am Maßstab des § 9 AGBG orientierte Prüfung dieser

Bestimmungen nicht bereits unter dem Gesichtspunkt ausgeschlossen, dass

solche Klauseln kontrollfrei sind, die Art und Umfang der vertraglichen Haupt-

leistungspflicht und die dafür zu zahlende Vergütung unmittelbar bestimmen

(vgl. hierzu z.B.: BGHZ 143, 128, 138 f; 141, 380, 382 f; Senatsurteil vom

18. April 2002 aaO S. 2386). Die strittige Frage, ob den Kündigungsentgelten

eine echte Gegenleistung der Beklagten zugrunde liegt, betrifft vielmehr, wie

der Senat bereits in seiner Entscheidung zu der vergleichbaren Problematik der

Zulässigkeit von Deaktivierungsgebühren bei Mobilfunkbetreibern (aaO) ent-

schieden hat, nicht allein die kontrollfreie Preisgestaltung, da es nicht zur Dis-

position des Verwenders von Allgemeinen Geschäftsbedingungen steht, zu be-

stimmen, was eine Leistung ist (Senat aaO; BGHZ 141, 380, 383). Nach stän-

diger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterfallen deshalb Abreden mit

(mittelbaren) Auswirkungen auf Preis und Leistung, an deren Stelle bei Fehlen

einer wirksamen vertraglichen Regelung dispositives Recht treten kann, grund-

sätzlich der AGB-rechtlichen Prüfung (z.B.: BGHZ 141, 380, 383 mit umfangrei-

chen weiteren Nachweisen).

b) Allerdings unterliegen die strittigen Bestimmungen über das Kündi-

gungsentgelt nicht der Inhaltskontrolle, weil es sich bei dem Zugang zum Tele-

fonfestnetz um einen preisregulierten Markt handelt. Nach § 8 AGBG gelten

§§ 9 bis 11 AGBG nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingun-

gen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende

Regelungen vereinbart werden. Dies ist hier nicht der Fall, da die Kündigungs-

entgelte von der RegTP im Rahmen der Entgeltregulierung (§ 35, § 39 i.V.m.

§ 24, § 25 Abs. 1 und 3, §§ 27 ff TKG 1996) genehmigt wurden, so dass sie

gemäß § 39 i.V.m. § 29 TKG 1996 für die Beklagte verbindlich sind: (Die Ent-

geltregulierung ist nunmehr in den §§ 27 ff TKG 2004 geregelt).

aa) Zu den Rechtsvorschriften im Sinne von § 8 AGBG gehören entge-

gen der Ansicht der Revision nicht nur Gesetze im materiellen Sinn wie formelle

Gesetze, Rechtsverordnungen oder Satzungen. Vielmehr kann die Inhaltskon-

trolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 8 AGBG auch dann

ausgeschlossen sein, wenn die betreffenden Bestimmungen in Umsetzung ma-

terieller Gesetze behördlich genehmigt sind. So hat der Senat die Billigkeitskon-

trolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB für die nach § 4 Abs. 1 des Gesetzes über die

Regulierung der Telekommunikation und des Postwesens vom 14. September

1994 (BGBl. I S. 2325, 2371 - PTRegG) durch das seinerzeitige Bundesministe-

rium für Post und Telekommunikation genehmigten Leistungsentgelte im Mono-

polbereich der Telekommunikation ausgeschlossen (Urteil vom 2. Juli 1998

- III ZR 287/97 - NJW 1998, 3188, 3192).

Für die Inhaltskontrolle nach §§ 9 bis 11 AGBG kann nichts anderes gel-

ten. Zwar unterscheiden sich § 315 Abs. 3 BGB einerseits und §§ 9 bis 11

AGBG sowie §§ 307 bis 309 BGB andererseits nach Anwendungsbereich und

Voraussetzungen (MünchKommBGB/Gottwald, 4. Aufl., § 315 Rn. 9). Allerdings

dienen sowohl die Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB als auch die

Inhaltskontrolle nach dem AGB-Recht dazu, die einseitige Ausnutzung privatau-

tonomer Gestaltungsmacht zu verhindern (vgl. z.B.: BGHZ 126, 326, 332

m.w.N.; 38, 183, 186; Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., Überbl. v. § 305 Rn. 8

und Palandt/Grüneberg aaO, § 315 Rn. 2). Soweit aber der Verwender, wie

hier, infolge bindender behördlicher Entscheidung über seine Geschäftsbedin-

gungen keinen Spielraum für privatautonome Gestaltung mehr hat, ist für eine

AGB-rechtliche Inhaltskontrolle ebenso wenig Raum wie für eine auf § 315

Abs. 3 BGB beruhende Billigkeitsprüfung.

bb) Der Revision ist allerdings zuzugeben, dass nach der höchstrichter-

lichen Rechtsprechung die Inhaltskontrolle nach §§ 9 bis 11 AGBG und die Bil-

ligkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB von Allgemeinen Geschäftsbedin-

gungen oder Entgeltbestimmungen nicht schon allein dadurch ausgeschlossen

sind, dass die entsprechenden Regelungen auf öffentlich-rechtlichen Vorgaben

beruhen, zu denen auch behördliche Genehmigungsvorbehalte gehören (z.B.

Senat BGHZ 115, 311, 317 zu Abwasserentgelten; BGH, Urteil vom 5. Juli 2005

- X ZR 60/04 - NJW 2005, 2919, 2920 zu Abfallentsorgungsentgelten, insoweit

nicht in BGHZ 163, 321 abgedruckt; BGH, Urteil vom 1. Februar 2005 - X ZR

10/04 - NJW 2005, 1774 zu Beförderungsbedingungen eines Busreiseunter-

nehmens; Senatsurteil vom 23. Januar 1997 - III ZR 27/96 - NJW-RR 1997,

1019 zu Entgeltbestimmungen von Flughafenunternehmern; BGH, Urteil vom

2. Oktober 1991 - VIII ZR 240/90 - NJW-RR 1992, 183, 185 zu Strompreisbe-

stimmungen; BGH, Urteil vom 9. Juli 1991 - IX ZR 72/90 - NJW 1991, 2559,

2560 zu Klauseln, die nach dem Bausparkassengesetz der Genehmigung des

Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen unterlagen; hierzu auch OLG Karls-

ruhe NJW 1991, 362, 363; siehe ferner: Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl.,

Vorb. v. § 307 Rn. 21; Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs, AGB-Recht, 10. Aufl.,

Vorb. v. § 307 BGB Rn. 96; Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl., § 9

Rn. 47).

Die Inhalts- und die Billigkeitskontrolle nach §§ 9 bis 11 AGBG und § 315

Abs. 3 BGB sind jedoch ausgeschlossen, soweit die behördliche Aufsicht und

Genehmigung - anders als in den oben aufgeführten Fallgestaltungen - die ab-

schließende und verbindliche Gestaltung der Rechtsbeziehungen der Vertrags-

beteiligten bezwecken und somit der privatautonome Spielraum des Verwen-

ders beseitigt ist (vgl. Senatsurteil vom 2. Juli 1998 aaO; ferner auch BGHZ

105, 160, 161 ff; 73, 114, 116 f zu behördlich verbindlich festgesetzten Kran-

kenhauspflegesätzen). Dies war bei der Genehmigung der Leistungsentgelte im

Monopolbereich der Telekommunikation gemäß § 4 Abs. 1 PTRegG der Fall

(Senat aaO). Gleiches gilt für die hier maßgebliche Genehmigung von Leis-

tungsentgelten gemäß § 35, § 39 i.V.m. § 25 Abs. 1 TKG 1996. Danach bedür-

fen Entgelte und entgeltrelevante Bestandteile Allgemeiner Geschäftsbedingun-

gen marktbeherrschender Unternehmen wie der Beklagten für die Gewährung

des Netzzugangs zugunsten von Wettbewerbern der Genehmigung der RegTP.

Gemäß § 39 i.V.m. § 29 Abs. 1 TKG 1996 darf die Beklagte ausschließlich die

von der Regulierungsbehörde genehmigten Entgelte verlangen, solange die

Genehmigung nicht aufgehoben ist, auch wenn sie mit einer Klage vor dem

Verwaltungsgericht angefochten wurde (vgl. § 80 Abs. 2 TKG 1996). Abwei-

chungen nach oben wie nach unten (vgl. hierzu Beck'scher TKG-Kom-

mentar/Schuster/Stürmer, 2. Aufl., § 29 Rn. 18) sind unzulässig. Verträge über

Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Tarife enthalten, sind nur mit

der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des verein-

barten tritt (§ 39 i.V.m. § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG 1996). Überdies kann die Regu-

lierungsbehörde die Durchführung eines Rechtsgeschäfts untersagen, das ein

anderes als das genehmigte Entgelt enthält (§ 39 i.V.m. § 29 Abs. 2 Satz 2 TKG

1996).

Aus diesen Vorschriften ergibt sich: Entgeltvereinbarungen mit von den

genehmigten Tarifen abweichenden Preisvereinbarungen sind nach § 134 BGB

mit der Maßgabe nichtig, dass an die Stelle der Preisvereinbarung das geneh-

migte Entgelt tritt (Beck'scher TKG-Kommentar/Schuster/Stürmer aaO Rn. 3;

Scheurle/Mayen/Witte, TKG, § 29 Rn. 6 f; siehe auch Beck'scher TKG-Kom-

mentar/Schuster/Ruhle, 3. Aufl., § 37 Rn. 7). Hierdurch soll erreicht werden,

dass das Zivilrecht dem öffentlichen Recht folgt (Beck'scher TKG-Kommentar/

Schuster/Ruhle aaO Rn. 5 zu der § 29 TKG 1996 entsprechenden Vorschrift

des TKG 2004). Das bedeutet, dass nach den zitierten Bestimmungen des TKG

1996 ein privatautonomer Spielraum der Beklagten hinsichtlich der von ihren

Wettbewerbern zu erhebenden Entgelte nicht mehr vorhanden ist. Bei dieser

Sachlage besteht keine Rechtfertigung dafür, dass die ordentlichen Gerichte die

genehmigten Tarife nach den Maßstäben der §§ 9 bis 10 AGBG oder des § 315

Abs. 3 BGB überprüfen (vgl. Senatsurteil vom 2. Juli 1998 aaO). Die Rechtsla-

ge ist insoweit nicht anders als in den Fällen, in denen das zu entrichtende Ent-

gelt unmittelbar durch Verwaltungsakt festgesetzt wird (vgl. Senat aaO; BGHZ

73, 114, 116 f).

c) Dem steht, anders als die Revision meint, das Urteil des Kartellsenats

des Bundesgerichtshofs vom 10. Februar 2004 (KZR 7/02 - WM 2004, 2410,

2412) nicht entgegen, das den Schadensersatzanspruch eines Anbieters von

Telekommunikationsdienstleistungen gegen die Beklagte wegen der Berech-

nung angeblich missbräuchlich überhöhter Entgelte gemäß § 823 Abs. 2 BGB

i.V.m. Art. 86 EGV (jetzt: Art. 82 EG) zum Gegenstand hatte. Der Kartellsenat

hat zwar in dieser Entscheidung Zweifel daran geäußert, ob eine bestandskräf-

tige Genehmigung von Entgelten nach dem TKG 1996 die Beurteilung eines

solchen Schadensersatzanspruchs präjudiziert. Es sei nicht ausgeschlossen,

dass ein Unternehmen im Genehmigungsverfahren einen Tarif vorlege, mit dem

es seine marktbeherrschende Stellung missbrauche, und hierfür gleichwohl die

Genehmigung erwirke, weil der Missbrauch im Prüfungsverfahren nicht aufge-

deckt werde. Der Kartellsenat hat die Frage jedoch offen gelassen, weil in dem

dortigen Streitfall die von der Beklagten verlangten Entgelte von keiner Geneh-

migung erfasst waren (aaO).

d) Nicht zu folgen ist schließlich der Auffassung der Klägerin, die Über-

prüfung der Zulässigkeit der Kündigungsentgelte am Maßstab des § 9 AGBG

durch die Zivilgerichte sei zur Wahrung der Rechtswegegarantie gemäß Art. 19

Abs. 4 GG erforderlich. Dies ist schon deshalb nicht der Fall, weil die Klägerin

an dem Genehmigungsverfahren für die Kündigungsentgelte als Beigeladene

(§ 74 Abs. 2 Nr. 3 TKG 1996) beteiligt war und sie die Möglichkeit hatte, eine

etwaige Verletzung ihrer Rechte (vgl. insoweit § 39 i.V.m. § 24 TKG 1996)

durch die erteilte Genehmigung vor den Verwaltungsgerichten geltend zu ma-

chen.

Schlick

Wurm

Kapsa

Dörr

Herrmann

Vorinstanzen:

LG Bonn, Entscheidung vom 30.06.2003 - 11 O 227/02 -

OLG Köln, Entscheidung vom 14.05.2004 - 19 U 114/03 -