BGH Urteil vom 12.02.2009 – III ZR 179/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 179/08

Verkündet am: 12. Februar 2009 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja nein ja

BGB § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 Bd, Ci; TKG §§ 45k, 84

Folgende Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Telefonfestnetz- anschlüsse benachteiligt die Kunden nicht nach Treu und Glauben unange- messen:

"Das Vertragsverhältnis ist für beide Vertragspartner zum Schluss eines jeden Werktages kündbar. Die Kündigung muss der zuständi- gen Niederlassung der X (= Anbieter) oder dem Kunden mindes- tens sechs Werktage vor dem Tag, an dem sie wirksam werden soll, zugehen. Der Samstag gilt nicht als Werktag."

BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 179/08 - OLG Köln

LG Köln

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

Dörr, Dr. Herrmann, die Richterin Harsdorf-Gebhardt und den Richter Hucke

für Recht erkannt:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Köln vom 20. Juni 2008 wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen

Aufgaben die Wahrnehmung von Interessen der Verbraucher gehört. Er ist in

die beim Bundesamt für Justiz geführte Liste qualifizierter Einrichtungen (§ 4

Abs. 1 UKlaG in der Fassung des Art. 4 Abs. 14 Nr. 1 des Gesetzes zur Errich-

tung und zur Regelung der Aufgaben des Bundesamts für Justiz vom 17. De-

zember 2006, BGBl. I 3171; bis zum 31. Dezember 2006 zuständige Behörde:

Bundesverwaltungsamt) eingetragen. Die Beklagte betreibt unter anderem ein

Fernmeldefestnetz für die Öffentlichkeit und erbringt Telekommunikations-

dienstleistungen.

In

ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen

für Telefonfestnetzan-

schlüsse verwendet die Beklagte folgende Klausel:

"Das Vertragsverhältnis ist für beide Vertragspartner zum Schluss eines jeden Werktages kündbar. Die Kündigung muss der zustän- digen Niederlassung der X oder dem Kunden mindestens sechs Werktage vor dem Tag, an dem sie wirksam werden soll, zugehen. Der Samstag gilt nicht als Werktag."

Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (jetzt: Bun-

desnetzagentur) hatte der Beklagten mit Beschluss vom 27. August 2004, der

die Genehmigung eines Festnetztarifs betraf, eine Kündigungsfrist von höchs-

tens sechs Werktagen gestattet.

Der Kläger ist der Auffassung, die Kündigungsklausel benachteilige die

Kunden unangemessen, weil die darin der Beklagten zur Verfügung stehende

Kündigungsfrist zu kurz bemessen sei, um rechtzeitig einen Zugang zum Tele-

fonfestnetz durch einen anderen Anbieter zu erlangen.

Mit seiner - auch wegen weiterer Klauseln erhobenen - Klage hat der

Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung von Ordnungs-

mitteln zu unterlassen, Satz 1 der oben zitierten Klausel beim Abschluss von

Dauerschuldverhältnissen mit Verbrauchern über die Bereitstellung eines Zu-

gangs zum öffentlichen Kommunikationsnetz zu verwenden oder sich hierauf zu

berufen. Ferner hat sie Ersatz von Kosten für die vorgerichtliche Geltendma-

chung ihrer Unterlassungsansprüche verlangt. Die Vorinstanzen haben die Kla-

ge unter anderem in Bezug auf die vorgenannte Klausel abgewiesen. Mit seiner

insoweit vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sei-

nen Unterlassungs- und Zahlungsanspruch hinsichtlich dieser Allgemeinen Ge-

schäftsbedingung weiter.

Die zulässige Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klageantrag sei dahin aus-

zulegen, dass der Kläger der Sache nach nicht isoliert den ersten Satz, sondern

die gesamte Klausel angreife.

Die Klausel halte der Inhaltskontrolle stand. Sie führe nicht zu einer un-

angemessenen Benachteiligung der Kunden der Beklagten im Sinne des § 307

Abs. 2 Nr. 1 BGB. Die Geschäftsbedingung könne nicht an § 45k TKG gemes-

sen werden. Diese Bestimmung regle nicht die Frist für eine ordentliche Kündi-

gung des Telefondienstvertrags, sondern für eine wegen Zahlungsverzugs zu

verhängende Sperre des Telefonanschlusses. Durch eine solche werde der Te-

lefonkunde aber härter als durch eine Kündigung getroffen, weil er vertraglich

gebunden und insbesondere zur Zahlung des vereinbarten monatlichen Entgel-

tes verpflichtet bleibe. Auch sei die Klausel nicht mit wesentlichen Grundgedan-

ken der gesetzlich geregelten Kündigungsfristen unvereinbar. Zwar verkürze die

Allgemeine Geschäftsbedingung die in § 621 Nr. 3 BGB bestimmte Kündi-

gungsfrist auf etwa die Hälfte. Der in dieser Vorschrift geregelte Zeitraum zwi-

schen dem Zugang der Kündigungserklärung und ihrem Wirksamwerden sei

jedoch keine Ausprägung des Gerechtigkeitsgebots, sondern beruhe auf einer

reinen Zweckmäßigkeitsüberlegung des Gesetzgebers. Aber selbst wenn die in

§ 621 Nr. 3 BGB geregelte Kündigungsfrist, die sich an den Vergütungszeit-

räumen orientiere, zu den wesentlichen Grundgedanken des § 621 BGB zähle,

habe die Berufung keinen Erfolg. Durch den Beschluss der damaligen Regulie-

rungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 27. August 2004 sei der

Beklagten aus kartellrechtlichen Gründen im Interesse der Mitbewerber eine

Kündigungsfrist für ihre Kunden von höchstens sechs Werktagen gestattet wor-

den. Hätte die Klage Erfolg, würden für die Kündigungen der Beklagten und ih-

rer Kunden unterschiedliche Fristen gelten. Dies würde zu einer Abweichung

von dem wesentlichen in § 621 BGB enthaltenen Grundgedanken führen, dass

für beide Vertragsparteien gleiche Kündigungsfristen bestünden. Überdies

könnten die Parteien des Telefondienstleistungsvertrags ohne inhaltliche Ände-

rung der Verpflichtungen der Beklagten auch eine wöchentliche Abrechnung

vereinbaren, was gemäß § 621 Nr. 2 BGB eine Kündigungsfrist von einer Wo-

che bewirkt hätte. Weiter entspreche die in der umstrittenen Klausel enthaltene

Kündigungsfrist dem vor der Postreform maßgeblichen § 396 der Telekommu-

nikationsordnung. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass der Kunde durch

eine innerhalb der kurzen vereinbarten Frist ausgesprochene Kündigung nicht

zwangsläufig in seiner telefonischen Grundversorgung beeinträchtigt werde, da

er gegen die Beklagte als Erbringerin von Universaldienstleistungen im Sinne

von § 78 TKG einen aus § 84 TKG folgenden Anspruch auf Zugang zum

Sprachtelefondienst habe.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand.

1.

Die zwischen den Parteien umstrittene Klausel unterliegt, soweit sie die

Frist für die ordentliche Kündigung durch die Beklagte regelt, der Inhaltskontrol-

le nach §§ 307 bis 309 BGB, obgleich die Regulierungsbehörde für Post und

Telekommunikation mit Beschluss vom 27. August 2004 diese Bedingung, für

die die Beklagte ursprünglich eine Frist von drei Monaten vorgesehen hatte, nur

"mit einer Kündigungsfrist von 6 Werktagen teilgenehmigt" hat. Zwar ist die In-

haltskontrolle gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB ausgeschlossen, soweit eine

behördliche Genehmigung vorliegt, die eine abschließende Gestaltung der

Rechtsbeziehungen der Vertragsbeteiligten bezweckt, und somit der privat-

autonome Spielraum des Verwenders beseitigt ist, wie es etwa bei der Entgelt-

regulierung nach §§ 27 ff TKG der Fall ist (Senatsurteil vom 24. Mai 2007

- III ZR 467/04 - NJW 2007, 3344, 3345, Rn. 11, 12, 15). Eine solche Konstella-

tion liegt hier jedoch nicht vor. Aus der Begründung des Beschlusses ergibt

sich, dass die Regulierungsbehörde die Verkürzung der Kündigungsfrist allein

aus kartellrechtlichen Erwägungen vorgenommen hat. Die Beschlusskammer

der Behörde war der Auffassung, die vorgesehene dreimonatige Kündigungs-

frist binde die Kunden der Beklagten zu lange und beeinträchtige daher den

Wettbewerb unter den Telefondienstanbietern. Hieraus ergibt sich, dass eine

verbindliche Regelung nur für die Frist zur ordentlichen Kündigung durch die

Kunden der Beklagten getroffen werden sollte. Deshalb kommt nur insoweit

eine abschließende, den privatautonomen Spielraum des Verwenders aus-

schließende Gestaltung der Rechtsbeziehungen durch den Beschluss vom

27. August 2004 in Betracht. Die für die Kündigung durch die Beklagte geltende

Frist ist hiervon hingegen nicht betroffen.

2.

Bei der Beurteilung des in die Zukunft gerichteten Unterlassungsan-

spruchs des Klägers ist zu berücksichtigen, dass sich die Rechtslage während

des Rechtsstreits durch das Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung telekom-

munikationsrechtlicher Vorschriften vom 18. Februar 2007 (BGBl. I S. 106) ge-

ändert hat, so dass die umstrittene Klausel auch an den neuen Bestimmungen

des Telekommunikationsgesetzes zu messen ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 160,

393, 395; BGH, Urteil vom 5. Februar 2004 - I ZR 90/01 - NJW-RR 2004, 841,

842).

3.

Entgegen der Auffassung der Revision ist das Berufungsgericht mit

Recht davon ausgegangen, dass die beanstandete Klausel nicht mit wesentli-

chen Grundgedanken des § 45k TKG unvereinbar ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB).

a) Nach § 45k Abs. 1 und 2 Satz 1 TKG darf der Anbieter öffentlich zu-

gänglicher Telefondienste einen Festnetzanschluss im Fall des Zahlungsver-

zugs des Teilnehmers in Höhe von wenigstens 75 € nur dann sperren, wenn er

dies mindestens zwei Wochen zuvor schriftlich angedroht hat. Sie ist unter Um-

ständen auf bestimmte Leistungen zu beschränken (§ 45k Abs. 5 Satz 1 TKG).

Gemäß § 45k Abs. 5 Satz 3 TKG darf eine auch ankommende Telekommunika-

tionsverbindungen erfassende Vollsperrung des Netzzugangs frühestens eine

Woche nach Sperrung der abgehenden Verbindungen erfolgen. Diese Rege-

lungen setzen Anhang I Teil A lit. e) der Richtlinie 2002/22/EG des Europäi-

schen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst

und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten

(Universaldienstrichtlinie, ABl. EG vom 24. April 2002, Nr. L 108/51) näher um,

wonach die Mitgliedstaaten sicherzustellen haben, dass bei Zahlungsverzug

des Benutzers die vom Anbieter getroffenen Maßnahmen zur Unterbrechung

des Dienstes oder Trennung vom Netz verhältnismäßig und nicht diskriminie-

rend sind sowie rechtzeitig angekündigt werden (vgl. zur Umsetzung der Richt-

linie durch das Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschrif-

ten vom 18. Februar 2007: Begründung der Bundesregierung BT-Drucks.

16/2581 S. 1, 21).

b) Der Revision ist einzuräumen, dass dem Anschlussinhaber nicht die in

§ 45k Abs. 1, 2 Satz 1, Abs. 5 Satz 3 TKG bestimmten Reaktionsmöglichkeiten

und Fristen verbleiben, um seine Grundversorgung mit Telekommunikations-

dienstleistungen sicherzustellen, wenn die Beklagte, statt eine Anschlusssperre

gemäß § 45k Abs. 1 TKG vorzunehmen, eine ordentliche Kündigung ausspricht.

Im Fall der Sperre ist diese zwei Wochen zuvor anzudrohen. Der An-

schlussinhaber hat, wenn er die Einschränkung seiner Telekommunikations-

möglichkeiten vermeiden will, dann die Möglichkeit, innerhalb dieses Zeitraums

den von der Beklagten geltend gemachten Anspruch zu begleichen, gegebe-

nenfalls die Forderung gemäß § 45k Abs. 2 Satz 2 TKG zu beanstanden bezie-

hungsweise den Durchschnittsbetrag nach § 45j TKG zu entrichten und/oder

Rechtsschutz zu suchen. Überdies kann er seinerseits das Vertragsverhältnis

mit der Beklagten ordentlich kündigen und über einen neuen Anbieter seinen

Anschluss an das Fernmeldenetz sicherstellen. Auch hierfür hat er zwei Wo-

chen Zeit.

Demgegenüber hat der Anschlussinhaber im Fall der - überdies, anders

als die Sperre (Mindestrückstand 75 €), an keine Voraussetzungen gebunde-

nen - ordentlichen Kündigung des Vertragsverhältnisses durch die Beklagte nur

die Option, einen neuen Telefondienstvertrag zu schließen. Hierfür stehen ihm

nach der von dem Kläger beanstandeten Klausel der Beklagten lediglich sechs

Werktage ohne Samstag, das heißt in der Regel acht Kalendertage, zur Verfü-

gung.

c) Gleichwohl steht die angegriffene Kündigungsklausel nicht in einem

Wertungswiderspruch zu § 45k TKG. Die Kündigung ist gegenüber der Sperre

nach dieser Bestimmung ein aliud. Beide stehen unabhängig nebeneinander.

Aus den Voraussetzungen für eine Sperre gemäß § 45k TKG lassen sich des-

halb keine Einschränkungen für die Bestimmungen über die ordentliche Kündi-

gung eines Telefondienstvertrags in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen

der Beklagten ableiten. Die Voraussetzungen einer fristlosen oder fristgerech-

ten Kündigung richten sich vielmehr nach den allgemeinen zivilrechtlichen Vor-

schriften (so auch Schadow in Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz,

2. Aufl., § 45k Rn. 4; Schlotter in Berliner Kommentar zum Telekommunikati-

onsgesetz, § 45k Rn. 13; wohl auch Kessel in Arndt/Fetzer/Scherer, Telekom-

munikationsgesetz, § 45k Rn. 28; einschränkend für die außerordentliche Kün-

digung wegen Zahlungsverzugs: Hahn MMR 1999, 586, 591; Lammich in

Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 19 TKV Rn. 10).

aa) Die Sperre gemäß § 45k TKG stellt, wie sich bereits aus dem Wort-

laut seines Absatzes 1 ergibt, die fachgesetzliche Sonderregelung des allge-

meinen zivilrechtlichen Leistungsverweigerungsrechts nach §§ 273, 320, 321

BGB dar (Begründung der Bundesregierung zu der Vorgängerregelung § 19

TKV = § 17 TKV-Entwurf, BR-Drucks. 551/97, S. 38; Dahlke in Beck'scher TKG-

Kommentar, 3. Aufl., § 45k TKG-E 2005 Rn. 3; Kessel aaO Rn. 2; Schlotter aaO

Rn. 1; von Westphalen/Grote/Pohle, Der Telefondienstvertrag, S. 56). Sie be-

ruht, ebenso wie die Leistungsverweigerungsrechte nach dem Bürgerlichen

Gesetzbuch, auf dem Grundgedanken, dass jede Vertragspartei das Recht hat,

die ihr obliegende Leistung zu verweigern, bis die ihr gebührende Gegenleis-

tung erbracht ist (Dahlke aaO). Die Sperre gemäß § 45k TKG führt dement-

sprechend nicht zur Beendigung des Vertragsverhältnisses, sondern lediglich

zu einer grundsätzlich auf vorübergehende Dauer angelegten und

überdies nach Maßgabe des § 45k Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 108 Abs. 1 TKG (Zu-

gang zu den Notrufnummern) eingeschränkten Suspendierung der Leistungs-

verpflichtung des Telefonanbieters. Das Leistungsverweigerungsrecht des An-

bieters endet, sobald die Voraussetzungen der Sperre entfallen sind (§ 45k

Abs. 5 Satz 2 TKG). Da sie den Fortbestand des Vertragsverhältnisses unbe-

rührt lässt, bleibt der Anschlussinhaber trotz der Sperre weiterhin zur Zahlung

des nutzungsunabhängigen Grundentgelts verpflichtet (Dahlke aaO Rn. 16; vgl.

auch Eckert in Schuster, Vertragshandbuch Telemedia, S. 540, Rn. 117;

Imping in Spindler, Vertragsrecht der Telekommunikationsanbieter, S. 362,

Rn. 73; vgl. zum Mobilfunkvertrag, für den § 45k TKG nicht gilt, auch Köhler,

Der Mobilfunkvertrag, S. 206; von Westphalen/Grote/Pohle aaO S. 242; vgl.

auch Erwägungsgrund Nr. 16, Satz 2 der Universaldienstrichtlinie).

Die Rechtsfolgen einer Kündigung unterscheiden sich hiervon wesent-

lich. Sie führt, sobald sie wirksam wird, zu einer Vollbeendigung des Vertrags-

verhältnisses und dem Fortfall der beiderseitigen Leistungsverpflichtungen aus

dem Telefondienstleistungsvertrag für die Zukunft (z.B.: Dahlke aaO Rn. 24).

Der Anbieter ist nicht mehr verpflichtet, den Telefonanschluss bereitzuhalten.

Umgekehrt entstehen gegen den bisherigen Anschlussinhaber keine Zahlungs-

ansprüche mehr.

§ 45k TKG greift selbst den rechtssystematischen Unterschied zwischen

der Anschlusssperre und der Kündigung des Telefondienstleistungsvertrags

auf. In Absatz 1 der Bestimmung wird die Sperre legaldefiniert als das Recht

des Anbieters, die von ihm zu erbringenden Leistungen an einen Teilnehmer

ganz oder teilweise zu verweigern. Absatz 3 unterscheidet hiervon die (voll-

ständige) Einstellung der Leistung, welche (erst) zulässig ist, sobald die Kündi-

gung des Vertragsverhältnisses wirksam wird. Für die Kündigung enthält das

Telekommunikationsgesetz im Gegensatz zur Anschlusssperre keine Vorga-

ben.

bb) Der von der Revision geltend gemachte Wertungswiderspruch der

beanstandeten Klausel zu § 45k Abs. 2 TKG besteht nicht nur unter dem oben

erörterten Blickwinkel der Rechtssystematik nicht. Dass die in den Allgemeinen

Geschäftsbedingungen der Beklagten vorgesehene Frist für eine ordentliche

Kündigung des Vertragsverhältnisses kürzer ist als die in § 45k Abs. 2 TKG be-

stimmte Frist für eine Anschlusssperre ist auch vom Ergebnis her sachlich zu

rechtfertigen. Wie das Berufungsgericht mit Recht herausgestellt hat, wirkt sich

die Sperre jedenfalls teilweise einschneidender zulasten des Anschlussinhabers

aus als die ordentliche Kündigung. Das Leistungsverweigerungsrecht des An-

bieters führt bei Fortbestehen der Rechtsbeziehung zum zeitweisen Fortfall des

vertraglich vereinbarten Synallagmas. Während der Telefondienstanbieter von

der Erbringung der ihm obliegenden vertraglichen Leistung weitgehend befreit

ist, solange er den Anschluss sperren darf, bleibt sein Vertragspartner auch für

diesen Zeitraum zur Zahlung des Grundentgelts verpflichtet

(siehe

oben aa), obgleich er den Anschluss trotz dessen Bereithaltung faktisch nicht

oder nur für ankommende Gespräche nutzen kann. Demgegenüber entfallen

mit dem Wirksamwerden einer Kündigung die Leistungsverpflichtungen beider

Vertragspartner. Mag die ordentliche Kündigung des Telefondienstleistungsver-

trags auch, was die Revision im Ansatz mit Recht anführt, in anderer Hinsicht

für den Kunden belastender sein als eine Anschlusssperre (siehe oben b),

rechtfertigt die Beeinträchtigung des Vertragssynallagmas, wenn der Anbieter

nach § 45k Abs. 2 TKG verfährt, dass hierfür längere Fristen gelten als für die

ordentliche Kündigung. Dies gilt umso mehr, als eine kurzfristige Vollbeendi-

gung des Telefondienstleistungsvertrags, wie unter Nummer 6 noch näher aus-

zuführen sein wird, für den Kunden keine unverhältnismäßige Beeinträchtigung

seines aus der Universaldienstrichtlinie abzuleitenden Rechts auf Grundversor-

gung mit Telefondienstleistungen (vgl. Art. 1 Abs. 2, Art. 3 Abs. 1, Art. 4 der

Richtlinie) bedeutet.

cc) Dies steht entgegen der Auffassung der Revision auch nicht in Wi-

derspruch zu Anhang I Teil A lit. e) der Universaldienstrichtlinie. Die Richtlinie

regelt in dieser Bestimmung zwar nicht nur die (vorübergehende) Unterbre-

chung des Dienstes, sondern auch die "endgültige Trennung vom Netz", die

einer Vollbeendigung des Vertragsverhältnisses durch Kündigung entsprechen

mag. Für diese enthält die Vorschrift jedoch lediglich die Voraussetzung, dass

die Maßnahme "verhältnismäßig und nicht diskriminierend" sein muss und dass

die Trennung vom Netz aufgrund nicht beglichener Rechnungen erst erfolgen

sollte, nachdem dies dem Teilnehmer "rechtzeitig angekündigt wurde". Es soll

gewährleistet werden, dass der Teilnehmer "rechtzeitig und angemessen auf

eine bevorstehende Unterbrechung des Dienstes oder Trennung vom Netz hin-

gewiesen wird". Konkrete Vorgaben über die hierbei zu beachtenden Fristen

enthält die Richtlinie nicht. Auch ein Zeitraum von in der Regel acht Kalenderta-

gen, wie sie die beanstandete Klausel für die ordentliche Kündigung vorsieht, ist

noch verhältnismäßig und gewährleistet noch eine rechtzeitige Unterrichtung

des Anschlussinhabers über die bevorstehende Trennung vom Netz (siehe

hierzu näher unten Nummer 6).

Auch an anderer Stelle enthält die Richtlinie keine Bestimmungen über

Mindestfristen, die die Anbieter von Universaldiensten bei der Kündigung ge-

genüber ihren Kunden zu beachten haben. Art. 20 Abs. 2 lit. e) der Richtlinie

bestimmt lediglich, dass Verträge zwischen den Anbietern und den Verbrau-

chern Regelungen über die Bedingungen für eine Verlängerung und Beendi-

gung der Dienste und des Vertragsverhältnisses zu enthalten haben. Einzelhei-

ten über diese Bedingungen regelt die Richtlinie nicht.

Einer Vorlage der Sache an den Gerichtshof der Europäischen Gemein-

schaften (Art. 234 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 lit. b EGV) bedarf es nicht, da die Richt-

linie hinsichtlich der Trennung vom Netz und ihrer Ankündigung durch den je-

weiligen Telefondienstanbieter keine konkreten Vorgaben, sondern lediglich

unbestimmte Rechtsbegriffe enthält und somit den nationalen Rechtsordnungen

erhebliche Spielräume belässt, die hier offensichtlich nicht überschritten sind.

Die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts ist deshalb derart offenkun-

dig, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum mehr bleibt (acte clair, vgl.

BGHZ 174, 273, 287, Rn. 34 m.w.N.; Senatsurteil vom 6. November 2008

- III ZR 279/07 - juris, Rn. 31, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

4.

Dem Berufungsgericht ist auch darin beizupflichten, dass die von der

Beklagten verwendete Klausel nicht im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zum

Nachteil der Verbraucher von wesentlichen Grundgedanken des § 621 Nr. 3

BGB abweicht. Insbesondere ist dem Berufungsgericht entgegen der Ansicht

der Revision darin zuzustimmen, dass die Beklagte im Gegenteil bei Erfolg der

Klage gezwungen würde, von dem § 621 BGB immanenten Grundsatz abzu-

weichen, dass für die Parteien eines Dienstvertrages grundsätzlich dieselben

Fristen für eine ordentliche Kündigung gelten. Aufgrund des Beschlusses der

früheren Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 27. August

2004 darf die Beklagte für die Kündigung durch ihre Kunden keine längere als

die in der umstrittenen Klausel bestimmte Frist vorsehen. Dürfte sie selbst eine

Kündigung nur innerhalb einer längeren Frist aussprechen, gälten für die Ver-

tragsparteien unterschiedliche Zeiträume. Demgegenüber sieht § 621 BGB für

beide Vertragsteile gleiche Kündigungsfristen vor.

Zwar ist der Revision einzuräumen, dass asymmetrische Kündigungsfris-

ten dem BGB nicht fremd sind (vergleiche § 573c BGB) und es dem Verwender

Allgemeiner Geschäftsbedingungen lediglich versagt ist, unter unangemessener

Benachteiligung seines Vertragspartners asymmetrische Kündigungsfristen zu

verwenden (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 2001 - XII ZR 273/98 - NJW 2001,

3480, 3482; OLG Koblenz MMR 2004,106 f). Hieraus folgt indessen nicht, dass

der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen in Telefondienstverträgen

gezwungen ist, seinen Kunden eine längere Kündigungsfrist einzuräumen als

sich selbst. So beruht insbesondere § 573c Abs. 1 BGB, der für die ordentliche

Kündigung von Verträgen über Wohnraum nach Ablauf von fünf Jahren für die

ordentliche Kündigung des Vermieters eine längere Frist bestimmt als für den

Mieter, auf dessen überwiegendem Interesse, bei lang andauernden Mietver-

hältnissen im Hinblick auf seine soziale Verwurzelung in der bisherigen Umge-

bung ausreichend Zeit für die Suche nach einer neuen Wohnung zu haben (BT-

Drucks. 14/4553, S. 67; Bamberger/Roth/Hannappel, BGB, 2. Aufl., § 573c

Rn. 4). Diese spezifisch für Wohnraummietverhältnisse geltenden Erwägungen

sind auf Telefondienstleistungsverträge nicht übertragbar.

5.

Auch mit den wesentlichen Grundgedanken des § 84 Abs. 1 TKG ist die

streitige Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten vereinbar. Nach dieser

Vorschrift haben Endnutzer im Rahmen der Gesetze und der Allgemeinen

Geschäftsbedingungen gegenüber Unternehmen, die Universaldienstleistungen

anbieten, einen Anspruch darauf, dass diese Leistungen erbracht werden. Hier-

aus folgt für diese Unternehmen ein Kontrahierungszwang (z.B.: Cornils in

Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl., § 84 Rn. 2; Mager in Berliner Kommentar

zum Telekommunikationsgesetz, § 84 Rn. 10; Windthorst in Scheurle/Mayen,

Telekommunikationsgesetz, 2. Aufl., § 84 Rn. 7).

Dies bedeutet aber entgegen der Auffassung der Revision nicht, dass die

Beklagte lediglich zu Änderungskündigungen berechtigt wäre und gleichzeitig

mit der Kündigungserklärung den Abschluss eines neuen Vertrags anbieten

müsste. Der Anspruch auf Abschluss eines Vertrages über die Erbringung von

Telekommunikations-Universaldiensten ist gegen jedes Unternehmen gerichtet,

das diese Leistungen anbietet (Cornils aaO Rn. 10; Mager aaO Rn. 7; Wind-

thorst aaO Rn. 5 f) und nicht nur gegen die Beklagte. Hieraus folgt, dass eine

Kündigung der Beklagten auch dann zu einer endgültigen Beendigung der ver-

traglichen Beziehungen zu dem betroffenen Kunden führen kann, wenn dieser

seinen aus § 84 Abs. 1 TKG folgenden Anspruch auf Versorgung mit Telefon-

dienstleistungen geltend machen will. Die Beklagte ist deshalb bei der ordentli-

chen Kündigung nicht auf Änderungskündigungen beschränkt, so dass die von

ihr verwendete Klausel nicht gegen wesentliche Grundgedanken des § 84

Abs. 1 TKG verstößt.

6.

Die vom Kläger beanstandete Klausel ist auch nicht gemäß § 307 Abs. 1

BGB unwirksam. Sie benachteiligt die Vertragspartner der Beklagten nicht ent-

gegen Treu und Glauben unangemessen. Eine formularmäßige Vertragsbe-

stimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertrags-

gestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspart-

ners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hin-

reichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzuges-

tehen (z.B. Senatsurteil BGHZ 175, 102 ,107 Rn. 19). Die für Kündigungen, die

die Beklagte ausspricht, nach der streitigen Klausel geltende Frist von sechs

Werktagen ohne Berücksichtigung des Samstags (= in der Regel acht Kalen-

dertage) ist noch angemessen, um den Anspruch des Anschlussinhabers auf

Teilhabe an der Grundversorgung mit Telefondienstleistungen (§ 78 Abs. 2

TKG, Art. 1 Abs. 2, Art. 3 Abs. 1, Art. 4 der Universaldienstsrichtlinie) zu ge-

währleisten.

a) Dies gilt selbst, wenn es, wie die Revision anführt, der Lebenserfah-

rung widerspricht, dass dem Anschlussnehmer sechs Werktage ohne Samstag

nach einer Kündigung der Beklagten ausreichen, um übergangslos zu einem

anderen Anbieter zu wechseln. Es mag zutreffen, dass dieser Zeitraum oftmals

nicht genügt, um einen neuen Anbieter auszuwählen, einen Vertrag mit diesem

zu schließen und den Anschluss rechtzeitig vor der Leistungseinstellung durch

die Beklagte freigeschaltet zu erhalten. Dem von einer Kündigung der Beklag-

ten betroffenen Anschlussinhaber ist es aber zuzumuten, sich umgehend um

einen anderweitigen Zugang zum Telefonfestnetz zu bemühen, wenn die Be-

klagte eine ordentliche Kündigung ausspricht. Hat er einen neuen Anbieter aus-

gewählt, ist die Beklagte verpflichtet, die Umschaltung des Anschlusses auf den

neuen Anbieter unverzüglich vorzunehmen. Hieraus folgt, dass der Endnutzer,

wenn er sich zügig um einen neuen Anschluss kümmert, allenfalls wenige Tage

vom Zugang zum Telefonfestnetz abgeschnitten ist. Dies bedeutet für einen

Verbraucher zwar eine lästige, jedoch angesichts der vielfältigen Kompensati-

onsmöglichkeiten, insbesondere durch die zwischenzeitliche Nutzung mobiler

Telefongeräte, keine unangemessene Beeinträchtigung. Aus dem Telekommu-

nikationsgesetz ergibt sich kein Anspruch auf lückenlosen, jederzeitigen Zugang

zu den Universaldienstleistungen.

b) Dessen ungeachtet hat der Anschlussinhaber, wie das Berufungsge-

richt mit Recht herausgestellt hat, gegen die Beklagte aus § 84 Abs. 1 TKG ei-

nen Anspruch auf (Neu-)Abschluss eines Telefondienstleistungsvertrags. Die

Geltendmachung dieses Kontrahierungsrechts benötigt noch weniger Zeit als

der Abschluss eines Vertrages mit einem neuen Anbieter. Der Kunde wird re-

gelmäßig in der Lage sein, seinen aus § 84 Abs. 1 TKG folgenden Anspruch auf

Abschluss eines (neuen) Vertrags mit der Beklagten innerhalb der in der streiti-

gen Klausel vorgesehenen Kündigungsfrist geltend zu machen. Er kann dann

dem sich aus der Kündigung ergebenden Recht der Beklagten,

ihre

Leistungen einzustellen (§ 45k Abs. 3 TKG), den Einwand der unzulässigen

Rechtsausübung (§ 242 BGB - dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est,

vgl. z.B.: BGHZ 110, 30, 33; Senatsurteil vom 1. Februar 2007 - III ZR 289/06 -

NJW-RR 2007, 823, 824 f, Rn. 15) entgegensetzen. Sollte es im Einzelfall nicht

gelingen, den Kontrahierungsanspruch rechtzeitig vor der Trennung des An-

schlusses vom Netz geltend zu machen, wäre die damit verbundene kurzzeitige

Beeinträchtigung des Zugangs zur telefonischen Grundversorgung aus dem

oben genannten Grund keine unangemessene Benachteiligung.

c) Auch dies steht im Einklang mit der Universaldienstrichtlinie. Aus ihr

folgt kein Anspruch des Endnutzers, ungeachtet einer Kündigung durch den

Anbieter einen ununterbrochenen Zugang zu den Leistungen im Sinne ihrer

Art. 1 Abs. 2 und Art. 3 Abs. 1, Art. 4 zu haben. Auch insoweit ist eine Vorlage

an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften gemäß Art. 234 Abs. 3

i.V.m. Abs. 1 lit. b EGV entbehrlich, weil die gemeinschaftsrechtliche Rechts-

lage eindeutig ist.

7.

Da der Unterlassungsanspruch des Klägers in Bezug auf die im vorlie-

genden Verfahren streitige Klausel unbegründet ist, kann er auch nicht Ersatz

der insoweit angefallenen vorgerichtlichen Kosten verlangen.

Schlick

Dörr

Herrmann

Harsdorf-Gebhardt

Hucke

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 24.10.2007 - 26 O 95/06 -

OLG Köln, Entscheidung vom 20.06.2008 - 6 U 211/07 -