BGH Urteil vom 08.10.2009 – III ZR 93/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 93/09

Verkündet am: 8. Oktober 2009 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 627 Abs. 1, § 628 Abs. 1 Satz 1, 3

a) Zur Anwendbarkeit von § 627 Abs. 1, § 628 Abs. 1 Satz 1, 3 BGB auf einen

Vertrag mit dem Betreiber eines sogenannten Video-Partnerportals.

b) Zur Unzulässigkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die in

Abweichung von § 628 Abs. 1 Satz 1, 3 BGB bei Kündigung die vertraglich

vereinbarte Vergütung auch unabhängig von der Erbringung der vertragsty-

pischen Hauptleistung als verdient gilt.

BGH, Urteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 93/09 - LG Hamburg

AG Hamburg-St. Georg

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. Oktober 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick sowie die Richter

Dr. Herrmann, Wöstmann, Hucke und Seiters

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 9. Zivilkammer

des Landgerichts Hamburg vom 24. Februar 2009 wird zurückge-

wiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Kläger verlangt von der Beklagten Rückzahlung von 4.750 €.

Die Beklagte, die durch Partnerschaftsanzeigen und Zeitungsinserate in

der örtlichen Presse wirbt, betreibt in H. unter der Firma … eine Agentur,

die mit Interessenten Videointerviews durchführt und die Videos sodann zeitlich

unbegrenzt in ihr sogenanntes Partnerportal einstellt. Mittels des Videos kann

sich der Kunde anderen Partnersuchenden vorstellen; durch ein von dritter Sei-

te erstelltes Video kann er nicht in das Portal aufgenommen werden. Gleichzei-

tig hat er die Möglichkeit, sich die Videos anderer Kunden zwecks Partnersuche

anzusehen.

Aufgrund einer von der Beklagten geschalteten Anzeige unter der Rubrik

"Heiraten und Bekanntschaften" suchte sie der Kläger am 5. Februar 2007 in

ihren Geschäftsräumen auf. Dort wurde ihm ein Einführungsfilm zum Thema

"Partner finden per Video" gezeigt. Ein Mitarbeiter führte anschließend mit ihm

ein Gespräch, in welchem der Kläger nähere Angaben über seine Person

machte, um so seine Aussichten, im Partnerportal ausgesucht zu werden, zu

erhöhen. Danach wurde ein ca. zehnminütiges Video von ihm aufgenommen

und ein Foto gemacht. Der Kläger zahlte für das Foto 10 € und - nach seiner

insoweit bestrittenen Behauptung für die Erstellung des Videos - weitere 25 €.

Sodann wurde ihm ein von der Beklagten vorformuliertes, mit "Werkvertrag

über Videoarbeiten" überschriebenes Schriftstück mit u.a. folgendem Inhalt vor-

gelegt:

"Ich habe … … beauftragt, heute ein Videointerview auf DVD von mir zu erstellen. Ich habe ab heute die Möglichkeit, mich anderen Partnersuchenden mit meinem Foto und diesem Videointerview vorzustellen. Ehe- oder Partnervermittlung ist nicht Gegenstand dieses Vertrages.

Ich zahle nur die effektiv in Anspruch genommenen Leistungen. Hierbei steht das für mich gefertigte Videointerview im Mittelpunkt. Die Einstellzeit meines Videointerviews in das Partnerportal von … ... ist nicht begrenzt. Die Videointerviews und Foto-Auswahlkarten herzustellen, die Daten zu katalogisieren und die Vorhaltung der Studios an sieben Tagen in der Woche erfordert großen kosten- mäßigen Aufwand und auch den persönlichen Einsatz eines jeden Mitarbeiters. Hierdurch erklärt sich die Höhe des Preises für die Videoarbeiten von 4.750 € incl. 19 % MwSt. Weitere Kosten ent- stehen nicht.

Aufteilung des Gesamtpreises:

A) 25 % für das analytische Vorgespräch zur Vorbereitung meines

Interviews.

B) 50 % für die Herstellung meines Videointerviews. C) 25 % für die Filmeingliederung, weil meine Fotokarte und mein Videointerview schon heute von allen Mitgliedern gesehen wer- den kann. …

Ich weiß, dass mein Videointerview extra für mich hergestellt wird und dass ein Widerruf bzw. eine Kündigung für diese Vertragsteile nach Leistung durch … nicht mehr möglich ist (§ 631 BGB …). …"

Der Kläger unterzeichnete das Schriftstück, ferner eine sogenannte

"Filmabnahme Erklärung" sowie auf einem Formular der Beklagten eine "Per-

sönliche Einladung", in der es u.a. heißt:

"Liebe … Du gefällst mir vom Video her schon sehr. Ich möchte Dich sehr gerne treffen! Bitte ruf mich an, Tel. ….. □ Wollen wir zusammen Essen gehen? x Wollen wir zusammen Kaffee trinken und Spazieren gehen? □ Wollen wir uns bei … treffen? □ Ich bedanke mich für Dein Interesse. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Hauses akzeptiere ich."

Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten enthalten unter

der Überschrift "Der beste Weg in’s Glück zu Zweit!" u.a. folgende Bestimmun-

gen:

§ 1 Warum …? Wer wenig Zeit oder Gelegenheit hat, hat es schwer, den richtigen Partner zu finden. Erfolggewohnte Menschen entscheiden sich deshalb für den …. … Aus einer Vielzahl von Charakteren

können Sie hier Ihren Wunschpartner selbst auswählen. Bevor Sie durch … treffen, wissen Sie schon sehr viel über ihn - durch sein Video. So ist es viel leichter, das Eis zu bre- chen.

jemanden

§ 2 Wie funktioniert …? Ab sofort können Sie Filmprofile von Mitgliedern auswählen und auch ausgewählt werden. Über das Einladungs-System hinterlas- sen Sie Ihrem Wunsch-Partner eine Nachricht mit Ihrer Telefon- nummer. So haben Sie selbst die Kontrolle über Ihre Daten. Des- halb ist … keine "Partnervermittlung".

§ 4 Die 2-Wochen-Regel Sie verstehen und akzeptieren, dass das schnelle Kontaktknüpfen von fundamentalem Interesse ist für alle Mitglieder. Auch Sie kön- nen ausgewählt werden. Rufen Sie deshalb bitte mindestens alle 2 Wochen Ihr Studio an und fragen Sie, welche neuen Einladungen es für Sie gibt (Studio B. : Mittwochs 15-19 Uhr; Studio H. : Dienstags 15-19 Uhr). So kann … dank Ihrer Mithilfe die bekannt günstigen Preise bieten. Spätestens alle 4 Wochen sollten Sie in Ihrem Studio die Mitglieder in Augenschein nehmen, von denen Sie zwischenzeitlich ausgewählt wurden. Länger sollten Sie niemanden warten lassen. Sie müssen deshalb, wenn Sie ausgewählt wurden, innerhalb von 30 Tagen mit "Ja" oder "Nein" antworten. Wenn sogar 90 Tage verstrichen sind und Sie haben noch immer nicht geantwortet, kann Ihr Film gesperrt wer- den.

§ 5 Kostenfreie Serviceleistungen Kostenfrei ist das Erhalten von Einladungen inklusive Videosich- tung. Gerne sind wir Ihnen bei der Wahl eines stilvollen Restau- rants für Ihr erstes Treffen behilflich. Jeden Monat gibt es zudem viele Möglichkeiten, Theater und Konzerte gemeinsam mit ande- ren zu erleben. Informieren Sie sich über die Vorankündigungen am schwarzen Brett - machen Sie mit!

§ 6 Kostenpflichtige Serviceleistungen Einladungen an Mitglieder auszubringen kostet 25,- pro Einladung inklusive Videosichtung.

§ 9 Kündigungsregelungen Sie können diesen Vertrag jederzeit kündigen. …

§ 11 Probleme allgemeiner Art Unsere netten Berater sind unter der Telefonnummer … Montags bis Freitags von 11-16 Uhr immer persönlich für Sie da. … Für uns ist wichtig, dass Sie sich gut betreut fühlen."

Mit Anwaltsschreiben vom 27. August 2007 focht der Kläger den Vertrag

vom 5. Februar 2007 wegen arglistiger Täuschung an, hilfsweise kündigte er

mit sofortiger Wirkung, und verlangte Rückzahlung der geleisteten Vergütung

von 4.750 €.

Der Klage auf Rückzahlung hat das Amtsgericht - unter Abweisung der

weitergehenden Klage - in Höhe von 4.412,50 € nebst Zinsen stattgegeben. Die

hiergegen eingelegte Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben.

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Be-

klagte ihren Antrag auf vollständige Klagabweisung weiter.

Die zulässige Revision ist unbegründet.

´

I.

Das Berufungsgericht hat angenommen, dass dem Kläger gegen die Be-

klagte ein Rückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1, § 628 Abs. 1 Satz 3, § 627

Abs. 1, § 611 BGB zustehe.

Der von den Parteien unter dem 5. Februar 2007 geschlossene Vertrag

sei nach Dienstvertragsrecht zu behandeln. Zwar schulde die Beklagte auch die

Erstellung eines Videos, worin ein werkvertragliches Element liege. Unter Be-

rücksichtigung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ergebe sich jedoch,

dass die dienstvertraglichen Bestandteile überwiegen würden, zumal der eigent-

liche Schwerpunkt der von den Parteien getroffenen Vereinbarung darin beste-

he, dass die Beklagte das Video zeitlich unbegrenzt in ihre Videobibliothek ein-

stelle und damit dem Kunden erst die Möglichkeit, Partner kennen zu lernen,

eröffne.

Zutreffend habe das Amtsgericht den Dienstvertrag auch als einen höhe-

rer Art im Sinne des § 627 Abs. 1 BGB eingestuft. Dass es sich bei der Beklag-

ten um eine GmbH handele, ändere daran nichts. Denn insoweit bestehe eine

besondere Vertrauensbeziehung zu dem Mitarbeiter der Beklagten, der das

analytische Vorgespräch führe. Dieses erfolge im Hinblick auf das zu erstellen-

de Video, das der Partnersuche diene und insoweit die Privatsphäre des Klä-

gers berühre.

Ob die vom Amtsgericht im Rahmen der Bemessung des Rückzahlungs-

anspruchs nach § 628 Abs. 1 BGB vorgenommene Schätzung (§ 287 Abs. 2

ZPO) zulässig und inhaltlich richtig sei, bedürfe keiner Entscheidung. Denn es

fehle - trotz entsprechender Hinweise - an einem substantiierten Vortrag der

Beklagten zu dem ihren bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergü-

tung; diesbezüglich trage sie die Darlegungs- und Beweislast. Auf die Unter-

gliederung der Vergütung in prozentuale Anteile gemäß dem Formularvertrag

vom 5. Februar 2007 könne sie sich nicht berufen, da diese Klausel gemäß

§ 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam sei. Die Tatsache, dass das Amts-

gericht dennoch einen Teilvergütungsanspruch in Höhe von 337,50 € in Abzug

gebracht habe, sei wegen des Verschlechterungsverbotes für das Berufungsge-

richt bindend.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision im Ergebnis

stand.

1.

Das Berufungsgericht ist zutreffend von der Maßgeblichkeit des Dienst-

vertragsrechts ausgegangen.

a) Zwar liegt ein gemischter Vertrag vor, der auch werkvertragliche Be-

standteile enthält. Gemischte Verträge sind jedoch grundsätzlich dem Recht

des Vertragstyps zu unterstellen, in dessen Bereich der Schwerpunkt des

Rechtsgeschäftes liegt (vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Oktober 2006 - V ZR

289/05 - NJW 2007, 213, 214, Rn. 7; Senat, BGHZ 180, 144, 150, Rn. 17).

Hierbei kommt es für die rechtliche Einordnung nicht auf die von den Vertrags-

partnern gewählte Benennung, sondern auf die inhaltliche Ausgestaltung des

Vertrages bzw. den tatsächlichen Inhalt der wechselseitigen Rechte und Pflich-

ten an (vgl. nur BGH, Urteil vom 24. Juni 1987 - IVa ZR 99/86 - NJW 1987,

2808; BGHZ 106, 341, 345). Deshalb sind die von der Beklagten im Formular-

vertrag vom 5. Februar 2007 verwandten und auf das Werkvertragsrecht Bezug

nehmenden Formulierungen als solche nicht entscheidend.

b) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die

dienstvertraglichen Elemente überwiegen. Zwar schuldete die Beklagte auch

die Erstellung eines Videos und damit ein Werk. Für ihre Kunden ist aber maß-

geblich, dass das Video zeitlich unbegrenzt in das Partnerportal eingestellt und

ihnen dadurch die Möglichkeit verschafft wird, sich gegenüber den derzeitigen

wie auch zukünftigen Mitgliedern zu präsentieren. Darin liegt der eigentliche

Sinn der Fertigung des Videos, das für sich genommen für den Vertragspartner

keinen eigenständigen Wert hat. Gleichzeitig erwirbt der Kunde mit Vertrags-

schluss das Recht, das Partnerportal für seine Suche zu nutzen und sich ande-

re Videos anzusehen. Die dauerhafte Bereitstellung und Pflege des Partnerpor-

tals ist insoweit eine Leistung mit Dienstvertragscharakter. Zu Recht hat das

Berufungsgericht auch den Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur

vertragstypischen Einordnung des Rechtsverhältnisses der Parteien herange-

zogen und darauf verwiesen, dass danach eine andauernde Vertragsbeziehung

der Beklagten zum Kunden gewünscht wird. Die Beklagte ist an dem sog. Ein-

ladungs-System, durch das sich ihre Kunden erst persönlich kennen lernen

können, unmittelbar beteiligt, wie §§ 2, 4 und 6 deutlich machen. Sie verpflichtet

sich zu Serviceleistungen, die teils kostenfrei, teils kostenpflichtig sind. Auch

der Inhalt von § 5 Abs. 2, § 11 zeigt, dass die Beklagte ihren Kunden bei der

Kontaktaufnahme zu potentiellen Partnern Hilfestellung bietet. Sie betreibt da-

mit über ihr Videoportal Partnerschaftsvermittlung bzw. -anbahnung, auch wenn

sie dies im vorformulierten Vertragstext ausdrücklich in Abrede nimmt. Für die-

sen eigentlichen Zweck des Vertrages stellen die Fertigung eines Fotos sowie

des Videointerviews nur unselbständige Vorbereitungshandlungen dar, die eine

Einstufung des Rechtsverhältnisses als Werkvertrag nicht rechtfertigen. Nach

Sinn und Zweck des Geschäftsmodells der Beklagten und dem Erwartungshori-

zont ihrer Kunden ist entscheidend, über die zeitlich unbegrenzte Einstellung in

das Videoportal und über die Teilnahme an dem von der Beklagten betreuten

Einladungssystem einen Partner fürs Leben zu finden. Diesen - für die Einord-

nung als Dienstvertrag wesentlichen - Zusammenhang kann die Beklagte nicht

dadurch entkräften, dass sie ihre Kunden einen separaten "Werkvertrag über

Videoarbeiten" unterzeichen lässt und damit versucht, das einheitliche Rechts-

verhältnis und in diesem Rahmen ihre nur zusammen ein sinnvolles Ganzes

ergebenden Vertragspflichten künstlich in zwei getrennte Teile aufzuspalten,

um hierdurch letztlich ihren Kunden den AGB-rechtlichen Schutz ihrer dienst-

vertraglichen Rechte zu entziehen. Denn für die rechtliche Einordnung bestim-

mend ist der objektive Gehalt des gesamten jeweiligen Vertragsverhältnisses.

2.

Vor diesem Hintergrund ist auch die Annahme des Berufungsgerichts,

dass dem Kläger ein Kündigungsrecht nach § 627 Abs. 1 BGB zustand, nicht zu

beanstanden.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom

24. Juni 1987 - IVa ZR 99/86 - NJW 1987, 2808; BGHZ 106, 341, 345 ff; Urteil

vom 29. Mai 1991 - IV ZR 187/90 - NJW 1991, 2763; Senat, Urteile vom 5. No-

vember 1998 - III ZR 226/97 - NJW 1999, 276, 277; 19. Mai 2005 - III ZR

437/04 - NJW 2005, 2543; 2. Juli 2009 - III ZR 303/08 - FamRZ 2009, 1575,

1576 f, Rn. 10,15) unterfallen Verträge, die Dienstleistungen im Zusammen-

hang mit einer Partnerschaftsvermittlung bzw. -anbahnung zum Gegenstand

haben, dem § 627 BGB, wobei ein Ausschluss des Kündigungsrechtes durch

Allgemeine Geschäftsbedingungen nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unzulässig ist.

Die Qualifizierung als Dienste höherer Art, die nur aufgrund besonderen Ver-

trauens übertragen werden, rechtfertigt sich daraus, dass es in der Natur der

Sache liegt, dass ein Kunde, der um Unterstützung bei der Partnerschaftsver-

mittlung nachsucht, besonderes Vertrauen zu seinem Auftragsnehmer, auf des-

sen Seriosität er setzt, haben muss. Es ist notwendig, zumindest aber auch ge-

boten und üblich, dass er seinem Vertragspartner Auskünfte über seine eigene

Person und die des gewünschten Partners gibt. Das Vertragsverhältnis berührt

insoweit in besonderem Maße die Privat- und Intimsphäre des Kunden. Uner-

heblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Beklagte ihr Geschäft als GmbH

und damit als juristische Person betreibt. Dies ändert angesichts des Charak-

ters des Rechtsgeschäfts nichts an der Anwendbarkeit des § 627 BGB (siehe

auch BGH, aaO).

3.

Aufgrund der Kündigung des Klägers steht der Beklagten nach § 628

Abs. 1 Satz 1, 3 BGB nur ein ihren bisherigen Leistungen entsprechender Ver-

gütungsanteil zu, d.h. sie kann das vom Kläger gezahlte Geld nur behalten, so-

weit sie es sich bereits verdient hat. Die gesetzliche Regelung läuft dabei im

allgemeinen auf eine pro rata temporis-Berechnung hinaus, wobei allerdings

speziell zur Erfüllung des konkreten Vertrags bis zum Vertragsende bereits er-

brachte besondere Aufwendungen, die nicht mehr rückgängig zu machen und

auch nicht für andere Verträge verwendbar sind, ungekürzt in Rechnung gestellt

werden können (BGH, Urteil vom 29. Mai 1991, aaO, S. 2764; Senat, Urteil vom

5. November 1998, aaO).

a) Hierbei kann sich die Beklagte nicht auf die im Formularvertrag enthal-

tene Aufteilung berufen, wonach ihr 4.750 € - 1.187,50 € für das Vorgespräch,

2.375 € für die Erstellung des Videos, 1.187,50 € für die Filmeingliederung -

bereits aufgrund der am 5. Februar 2007 erbrachten Leistungen zustehen. Die-

se Bestimmung ist unwirksam.

aa) Zwar findet eine Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedin-

gungen im Rahmen von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, §§ 308, 309 BGB nur in-

soweit statt, als eine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergän-

zende Regelung getroffen wird (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Der Inhaltskontrolle

entzogen sind hingegen Abreden, die ihrer Art nach nicht der Regelung durch

Gesetz oder andere Rechtsvorschriften unterliegen, sondern von den Vertrags-

partnern festgelegt werden müssen. Damit scheiden als Prüfungsgegenstand

unter anderem Abreden aus, die Art und Umfang der vertraglichen Leistungs-

pflichten unmittelbar regeln. Dies ist die Konsequenz aus dem im Bürgerlichen

Recht geltenden Grundsatz der Vertragsfreiheit. Dieser umfasst das Recht der

Parteien, den Preis für eine Ware oder Dienstleistung frei bestimmen zu kön-

nen. Preisvereinbarungen für Hauptleistungen stellen deshalb im nicht preisre-

gulierten Markt weder eine Abweichung noch eine Ergänzung von Rechtsvor-

schriften dar und unterliegen deshalb grundsätzlich nicht der Inhaltskontrolle

(BGHZ 141, 380, 382 f; 143, 128, 138 f; Senat, Urteile vom 18. April 2002

- III ZR 199/01 - NJW 2002, 2386; vom 24. Mai 2007 - III ZR 467/04 - NJW

2007, 3344, 3345, Rn. 10; alle Entscheidungen noch zu § 8 AGBG ergangen;

Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs, AGB-Recht, 10. Aufl., § 307 BGB, Rn. 6, 14,

18 ff).

bb) Um eine solche Preisvereinbarung handelt es sich hier aber nicht.

Die Beklagte hat mit der streitgegenständlichen Klausel nicht den Preis für die

von ihr geschuldete Leistung festgelegt, sondern den unzulässigen (§ 306a

BGB) Versuch unternommen, das ihren Kunden gesetzlich zustehende jeder-

zeitige Kündigungsrecht (§ 627 BGB) sowie das Recht, nach Kündigung eine

noch nicht verdiente, aber im Voraus bereits erbrachte Vergütung zurückzufor-

dern, zu entwerten. Nach § 628 Abs. 1 Satz 1, 3 BGB soll der Dienstverpflichte-

te für seine Tätigkeit vor der Kündigung nur einen Teilbetrag der Gesamtvergü-

tung erhalten, errechnet aus dem Verhältnis der für die Dauer des Dienstver-

hältnisses insgesamt zu erbringenden und der bereits erbrachten Leistungen.

Dem widerspricht die Regelung im Formularvertrag in fundamentaler Weise,

insoweit als die - abgesehen von dem Zusatzbetrag von 25 € für das Ausbrin-

gen einer Einladung - gesamte vom Kunden zu zahlende Vergütung bereits am

Tag des Vertragsschlusses als von der Beklagten verdient gelten soll. Damit

wird, obwohl wie ausgeführt die zeitlich unbegrenzte und von der Beklagten be-

treute Teilnahme am Partnervermittlungs-System die für den Kunden entschei-

dende Leistung ausmacht, dieser Teil völlig ausgeblendet und stattdessen die

Vergütung an die Erstellung des Videos geknüpft, das für sich genommen für

den Kunden keinen eigenständigen Wert hat und dessen Fertigung insoweit nur

eine Vorbereitungshandlung darstellt für die eigentliche, diesem Vertrag insge-

samt das Gepräge gebende Hauptleistung, nämlich die Vermittlung von Part-

nerschaften. Insoweit steht der Begriff der (Haupt-)Leistung auch nicht zur Dis-

position des Verwenders von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (vgl. Senat,

Urteil vom 18. April 2002, aaO) und scheidet demnach eine letztlich willkürliche

Gewichtung von Leistungsbestandteilen aus. AGB-Klauseln, die in diesem Sinn

den Rückerstattungsanspruch des Kündigenden unangemessen kürzen oder

einschränken, sind nach § 308 Nr. 7a BGB unwirksam. Sie führen darüber hin-

aus unter dem Aspekt des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu einer unzulässigen Ein-

schränkung des Rechts auf außerordentliche Kündigung nach § 627 BGB (Se-

nat, Urteil vom 5. November 1998, aaO; siehe auch BGH, Urteil vom 29. Mai

1991, aaO; beide Entscheidungen noch zu § 10 Nr. 7a bzw. § 9 Abs. 2 Nr. 1

AGBG ergangen; Senat, Urteil vom 19. Mai 2005, aaO, S. 2544).

cc) Insoweit unterscheidet sich der streitgegenständliche Sachverhalt

auch grundlegend von demjenigen, über den der Senat in seinem von der

Beklagtenvertreterin in der mündlichen Verhandlung angesprochenen Urteil

vom 2. Juli 2009 (III ZR 303/08 - FamRZ 2009, 1575) entschieden hat. Zum

einen handelte es sich nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen, weil die

dort im Streit befindliche "Preisklausel" individuell ausgehandelt worden war.

Durch Individualvereinbarung kann aber in gewissen Grenzen eine von der ge-

setzlichen Regelung der §§ 627, 628 BGB abweichende Bestimmung getroffen

werden (vgl. zu § 627 BGB: Senat, Urteil vom 19. Mai 2005 - III ZR 437/04 -

NJW 2005, 2543; zu § 628 BGB: Senat, Urteil vom 16. Oktober 1986 - III ZR

67/85 - NJW 1987, 315, 316; BGH, Urteil vom 27. Februar 1978 - AnwSt (R)

9/77 - NJW 1978, 2304, m.w.N.). Zum anderen war dort - anders als hier - die

vertragstypische Hauptleistung (Erbringung von 5 Partnerschaftsvorschlägen,

für die die Parteien jeweils 1.000 € vereinbart hatten) erbracht worden und hatte

sich der Vermittler lediglich verpflichtet, bei Bedarf kostenlos weitere Vorschlä-

ge zu liefern.

b) Da mithin davon auszugehen ist, dass die vom Kläger gezahlte Vergü-

tung von 4.750 € von der Beklagten nicht bereits am Tag des Vertragsschlus-

ses verdient wurde, sondern auch eine Vorauszahlung für deren weitere Leis-

tungen darstellt, hätte die Beklagte im Einzelnen dazu vortragen müssen, wel-

cher Wert ihrer bis zur Kündigung erbrachten Tätigkeit im Verhältnis zu der von

ihr geschuldeten Gesamtleistung zukommt. Denn als Dienstverpflichtete und

Bereicherungsschuldnerin muss sie behaupten und beweisen, zu welchem

Teilbetrag die Vorauszahlung ihr für die bisherigen Dienstleistungen zusteht

(BGH, Urteil vom 29. Mai 1991, aaO). Dass dies nicht in ausreichender Form

erfolgt ist, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt; hierzu verhält

sich die Revisionsbegründung im Übrigen nicht.

Schlick

Herrmann

Wöstmann

Hucke

Seiters

Vorinstanzen:

AG Hamburg-St. Georg, Entscheidung vom 23.05.2008 - 911 C 572/07 -

LG Hamburg, Entscheidung vom 24.02.2009 - 309 S 82/08 -