BGH Beschluss vom 21.06.2007 – 5 StR 83/07

5. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 21. Juni 2007 in der Strafsache gegen

5 StR 83/07

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhand-

lungen vom 20. und 21. Juni 2007, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter Basdorf,

Richterin Dr. Gerhardt,

Richter Dr. Raum,

Richter Schaal,

Richter Prof. Dr. Jäger

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin K.

Rechtsanwalt Z.

Justizangestellte

als Verteidigerin für den Angeklagten H. ,

als Verteidiger für den Angeklagten P. J. ,

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

am 21. Juni 2007 für Recht erkannt:

Die Revisionen der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft

gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 21. Juni 2006

werden verworfen.

Die Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tra-

gen.

Die Kosten der Revisionen der Staatsanwaltschaft und die

den Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Aus-

lagen trägt die Staatskasse.

– Von Rechts wegen –

G r ü n d e

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-

bens mit Betäubungsmittel in nicht geringer Menge jeweils zu einer Freiheits-

strafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit Verfahrensrügen und der

Sachrüge. Die Staatsanwaltschaft hat ihre Revisionen, die vom Generalbun-

desanwalt vertreten werden, auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt.

Sämtliche Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

Zur Tatzeit verbüßten die Angeklagten H. und P. J.

den Rest von mehrjährigen Freiheitsstrafen aus einschlägigen Verurteilungen

im offenen Vollzug. Während die beiden Angeklagten kurz vor der Entlas-

sung aus der Strafhaft standen, hatte der Zeuge P. noch mehrere Jahre zu

verbüßen. Der Angeklagte H. und P. waren gut miteinander be-

kannt und unterhielten sich oft über ihre Verbindungen zur Rauschgiftszene,

wobei sie sich jeweils ihrer guten Kontakte rühmten.

Um sich Hafterleichterungen zu verschaffen, beschloss der Zeuge,

aus den bis dahin allgemeinen und unverbindlichen Gesprächen Kapital zu

schlagen und unter Hinzuziehung der Polizei ein Drogengeschäft zu arran-

gieren. Er wandte sich von sich aus an den Angeklagten H. , erklärte,

er kenne „draußen“ jemanden, der Kokain kaufen wolle, und bat um Mithilfe.

Erst nachdem der Zeuge das Einverständnis des Landeskriminalamtes er-

langt hatte, mit dem Angeklagten ein fingiertes Drogengeschäft durchzufüh-

ren, nannte er H. konkrete Mengen und Preise. In Absprache mit

dem Landeskriminalamt erklärte P. , 1 kg Kokain zum Grammpreis von

35 Euro kaufen zu wollen. H. , „der bis zu diesem Zeitpunkt der Be-

gehung neuer Straftaten nicht zugeneigt war“, wandte sich daraufhin an den

Mitangeklagten P. J. , auf den der Zeuge ihn aufmerksam gemacht

hatte. Dieser sagte zu, über eine dritte Person außerhalb der Vollzugsanstalt

die von P. gewünschte Menge zu beschaffen. Er ging von einem Gramm-

preis von 32 Euro aus und die Angeklagten H. und P. J.

fassten den Entschluss, die zu erwartende Differenz von 3.000 Euro unter

sich aufzuteilen. Beide beabsichtigten, das erhoffte Geld als Startkapital für

das bevorstehende Leben in Freiheit einzusetzen.

Nach Abstimmung mit dem Landeskriminalamt verabredete P. mit

H. für den 13. Juni 2005 die Übergabe einer durch die Kontaktper-

son des Mitangeklagten P. J. zu liefernden Menge von 1 kg Kokain.

Die Übergabe erfolgte dann in der Weise, dass P. J. eine Übergabe

des Rauschgifts – allerdings nur 471,2 g Kokaingemisch – durch seine Kon-

taktleute in seiner Anwesenheit an H. veranlasste, der es dann an

dem verabredeten Treffpunkt dem Zeugen P. gegen Aushändigung des

vom Landeskriminalamtes zur Verfügung gestellten Kaufpreises übergab.

Unmittelbar darauf erfolgte der Zugriff durch Einsatzkräfte der Polizei, die das

Drogengeschäft von Beginn an überwacht hatten, die Angeklagten festnah-

men und das Rauschgift sicherstellten.

Das Landgericht hat die Tat als gemeinschaftliches Handeltreiben mit

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gewertet, die Annahme eines

minder schweren Falles abgelehnt und die Strafe für beide Angeklagte dem

Regelstrafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG (bei H. gemildert nach

§ 31 BtMG, § 49 Abs. 2 StGB) entnommen. Bei der Strafzumessung hat die

Strafkammer in erheblichem Maße berücksichtigt, dass das Drogengeschäft

letztlich seitens der Polizeibehörde initiiert gewesen sei und durchgängig un-

ter Aufsicht der staatlichen Stellen stattgefunden habe. Da das Drogenge-

schäft ohne das von der Polizei unterstützte Eingreifen des Zeugen P. nicht

stattgefunden hätte, seien die Grenzen einer zulässigen Tatprovokation be-

reits überschritten und Art. 6 Abs. 1 MRK tangiert. Die Gesamtwürdigung des

Geschehens ergebe, dass das tatprovozierende Verhalten des Zeugen P.

als Lockspitzel der Polizei ein solches Gewicht erlangt habe, dass demge-

genüber der „durchaus ebenfalls“ schwerwiegende Beitrag der Angeklagten

in den Hintergrund trete. Unter Berücksichtigung auch der strafschärfenden

Gesichtspunkte wie einschlägige Vorstrafen, Tatbegehung im Rahmen ge-

währter Vollzugslockerungen und Art und Menge des Rauschgifts hat das

Landgericht bei beiden Angeklagten die an sich verwirkten Freiheitsstrafen

im Hinblick auf die Tatprovokation um neun Monate ermäßigt und jeweils auf

drei Jahre und sechs Monate erkannt.

II.

Sämtliche Revisionen bleiben erfolglos.

1. Revision des Angeklagten H.

Soweit sich der Angeklagte gegen die Beweiswürdigung des Landge-

richts wendet, ist die Revision aus den Gründen der Antragsschrift des Gene-

ralbundesanwalts unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Auch die

Angriffe gegen die Strafzumessung gehen fehl. Selbst vor dem Hintergrund

der vom Landgericht angenommenen rechtsstaatswidrigen Tatprovokation

sind die Ablehnung eines minder schweren Falles und das Ergebnis der

Strafzumessung angesichts der erheblichen Vorstrafen des Angeklagten und

des Umstandes, dass die Tat während des Vollzuges einer einschlägigen

Verurteilung begangen wurde, nicht zu beanstanden.

2. Revision des Angeklagten P. J.

Die von diesem Beschwerdeführer erhobene Besetzungsrüge ist ent-

sprechend den zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts unzu-

lässig, sie wäre im Übrigen offensichtlich unbegründet (vgl. Meyer-Goßner,

StPO 49. Aufl. § 54 GVG Rdn. 10). Auch der Sachrüge bleibt der Erfolg ver-

sagt. Dies gilt insbesondere für das Vorbringen, die Tatbeiträge des Ange-

klagten P. J. seien lediglich als Beihilfe zum Betäubungsmittelhandel

zu werten. Denn es war dieser Angeklagte, der die Verbindung zum Lieferan-

ten des Kokains hergestellt hat. Berücksichtigt man weiter, dass er die Hälfte

des Gewinns erhalten sollte, liegt die Annahme von Beihilfe eher fern. Was

die Strafzumessung betrifft, so rechtfertigen die vom Landgericht hierzu an-

gestellten Erwägungen auch bei diesem Angeklagten die Nichtannahme ei-

nes minder schweren Falles und die Höhe der erkannten Strafe.

3. Revisionen der Staatsanwaltschaft

Ebenso erfolglos bleiben die Revisionen der Staatsanwaltschaft, die

sich mit der Sachrüge gegen die Annahme einer unzulässigen Tatprovokati-

on und die hierfür gewährte Strafmilderung wendet. Der Senat kann dabei

offenlassen, ob es für die Beanstandung der Bewertung eines Lockspit-

zeleinsatzes grundsätzlich der Erhebung einer Verfahrensrüge bedurft hätte

(vgl. BGHSt 45, 321, 323; BGH, Beschluss vom 26. Mai 2004 – 2 ARs 33/04,

insoweit in StraFo 2004, 356 nicht abgedruckt). Jedenfalls sieht sich der Se-

nat anhand der Revisionen der Staatsanwaltschaft in der Lage, die rechtli-

chen Folgerungen des Landgerichts nach Maßgabe der Urteilsgründe zu

überprüfen (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2007 – 5 StR 546/06, Rdn. 13, zur

Veröffentlichung in BGHSt bestimmt).

Danach ist der Beschwerdeführerin zwar zuzugeben, dass die von der

Rechtsprechung für das Vorliegen einer „klassischen“ unzulässigen Tatpro-

vokation im Einzelnen aufgeführten Kriterien bei dem Angeklagten P.

J. eher gar nicht und bei dem Angeklagten H. nur ansatzweise

gegeben sind (vgl. BGHSt 45, 321, 338; 47, 44, 47). Gleichwohl sind die Ta-

ten der Angeklagten durch das Verhalten der Polizeibehörde hier in bedenk-

licher Weise derart begünstigt worden, dass die darauf beruhende Strafmaß-

reduzierung im Ergebnis nicht zu beanstanden ist.

Zu Recht weist die Strafkammer in diesem Zusammenhang darauf hin,

dass der Strafvollzug der Resozialisierung von Gefangenen und nicht der

Animierung zu weiteren Straftaten dient. Es geht grundsätzlich nicht an, dass

der gesetzliche Auftrag der Vollzugsbehörden durch eine andere staatliche

Institution unterlaufen wird. Hier hat die Polizeibehörde die Strafanstalt über

den Lockspitzeleinsatz des P. soweit ersichtlich nicht unterrichtet, ohne

dass ein tragfähiger Grund für solches Unterlassen – etwa Verstrickung von

Vollzugsbediensteten oder außergewöhnliches Eilbedürfnis – vorgelegen

hätte, so dass eine angemessene Abwägung, ob ein solches Vorhaben aus

Sicht der Vollzugsbehörde verantwortbar sei, nicht erfolgen konnte. Der Se-

nat neigt dazu, dass jede andere Reaktion auf P. s Initiative als der Widerruf

der Vollzugslockerungen – für die Angeklagten, aber auch den Provokateur

P. – nur vertretbar gewesen wäre, wenn durch einen im Einvernehmen mit

der Anstalt veranlassten Lockspitzeleinsatz Aussicht bestanden hätte, ge-

fährliche Strukturen von Rauschgiftlieferungen in den Strafvollzug hinein auf-

zudecken – wofür keine Anhaltspunkte bestehen – oder aber einen laufen-

den gewichtigen Rauschgifthandel mit der Sicherung großer Rauschgiftmen-

gen und/oder Ergreifung gefährlicher Hinterleute – was aus dem Urteil nicht

ersichtlich ist.

Angesichts der Bedenken, denen der festgestellte Lockspitzeleinsatz

unterliegt, durfte ihm jedenfalls erhebliche strafmildernde Bedeutung zuer-

kannt werden. Dabei kann letztlich dahinstehen, ob angesichts der gegebe-

nen Verdachtsmomente und wegen der tatsächlichen Tatgeneigtheit der An-

geklagten eine Verletzung ihrer Rechte aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK zu be-

jahen wäre – was der Senat ausdrücklich offenlässt. Ihrer strafvollzugswidri-

gen Strafverstrickung kommt jedenfalls beträchtliches Gewicht zu, das in

dem gefundenen Strafergebnis von jeweils drei Jahren und sechs Monaten

Freiheitsstrafe einen vertretbaren Niederschlag gefunden hat. Berücksichtigt

man zudem, dass das Geschäft von Beginn an unter staatlicher Aufsicht

stattgefunden hat, nur knapp die Hälfte der vereinbarten Menge geliefert

wurde und das Rauschgift nicht in den Verkehr gelangt ist, sind die verhäng-

ten Strafen auch unter Bedacht auf die erheblichen strafschärfenden Um-

stände im Ergebnis jedenfalls schuldangemessen (§ 354 Abs. 1a StPO).

Dabei versteht der Senat – anders als der Generalbundesanwalt – die

Strafzumessung des Landgerichts nach dem Gesamtzusammenhang des

Urteils nicht etwa so, dass alle strafmildernden Wirkungen des Lockspit-

zeleinsatzes schon vor dem vorgenommenen „schuldunabhängigen“ Straf-

abschlag Berücksichtigung gefunden hätten. Dessen maßgebliche strafmil-

dernde Bedeutung hat sich vielmehr insbesondere in diesem numerisch be-

stimmten Abschlag niedergeschlagen. Der Senat weist in diesem Zusam-

menhang schließlich darauf hin, dass er die Methode der in BGHSt 45, 321

geforderten numerischen Strafreduzierung bei einem als rechtsstaatswidrig

bewerteten Lockspitzeleinsatz ohnehin als dem deutschen Strafzumessungs-

recht fremd erachtet (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2004 – 1 ARs 5/04;

BGH wistra 2004, 470).

Basdorf Gerhardt Raum

Schaal Jäger