BGH Beschluss vom 25.09.2007 – 5 StR 116/01

Nachschlagewerk: ja

BGHSt : ja

Veröffentlichung : ja

WÜK Art. 36

1.

Zur Belehrung eines Festgenommenen mit fremder Staatsange- hörigkeit gemäß Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 des Wiener Konsular- rechtsübereinkommens (WÜK) über sein subjektives Recht, die unverzügliche Benachrichtigung seiner konsularischen Vertretung zu verlangen, sind bereits die Polizeibeamten nach Festnahme verpflichtet (BVerfG – Kammer – NJW 2007, 499 unter Aufhe- bung von BGHR WÜK Art. 36 Unterrichtung 1).

2. Das Unterbleiben der gebotenen Belehrung über das Recht auf konsularischen Beistand nach Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK führt nicht zu einem Beweisverwertungsverbot.

3. Die Rechtsverletzung kann jedoch zu einer Kompensation derart führen, dass ein bestimmter Teil der verhängten Freiheitsstrafe als verbüßt anzurechnen ist.

BGH, Beschluss vom 25. September 2007

– 5 StR 116/01 5 StR 475/02 LG Braunschweig LG Hamburg –

5 StR 116/01 5 StR 475/02

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 25. September 2007 in den Strafsachen

I. gegen

1.

2.

3.

4.

wegen Mordes u. a.

II. gegen

wegen räuberischer Erpressung mit Todesfolge u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. September 2007

beschlossen:

1. Die Verfahren 5 StR 116/01 und 5 StR 475/02 werden

zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.

2. Die Revisionen der Angeklagten S. , F. und

Sa. gegen das Urteil des Landgerichts Braun-

schweig vom 5. Juli 2000 werden nach § 349 Abs. 2

StPO als unbegründet verworfen, die Revision des An-

geklagten S. mit der Maßgabe (§ 349 Abs. 4 StPO),

dass von der verhängten lebenslangen Freiheitsstrafe

sechs Monate als vollstreckt gelten.

Jeder dieser Beschwerdeführer hat die Kosten seines

Rechtsmittels zu tragen, die Angeklagten S. , F.

und Sa. zudem die den Nebenklägern entstan-

denen notwendigen Auslagen.

3. Die Revision des Angeklagten D. gegen das Urteil

des Landgerichts Hamburg vom 5. April 2002 wird auf

Kosten des Beschwerdeführers nach § 349 Abs. 2 StPO

mit der Maßgabe (§ 349 Abs. 4 StPO) als unbegründet

verworfen, dass von der verhängten Freiheitsstrafe

sechs Monate als vollstreckt gelten.

4. Das Verfahren gegen den verstorbenen Angeklagten T.

wird nach § 206a Abs. 1 StPO eingestellt.

Insofern fallen die Auslagen der Staatskasse dieser zur

Last. Es wird davon abgesehen, die notwendigen Ausla-

gen dieses Angeklagten der Staatskasse aufzuerlegen.

G r ü n d e

A

1

Die vorliegende Entscheidung ergeht in zwei zu verbindenden Verfah-

ren jeweils im zweiten Verfahrensdurchgang, nachdem das Bundesverfas-

sungsgericht in beiden Verfahren – nach § 349 Abs. 2 StPO ergangene –

Beschlüsse des Senates aufgehoben hat.

I.

2

Das Landgericht Braunschweig hat am 5. Juli 2000 den Angeklagten

S. wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Die Ange-

klagten F. und Sa. sowie den inzwischen verstorbenen T.

hat es wegen Anstiftung zum Mord sowie wegen Nötigung, die Angeklagten

F. und T. darüber hinaus wegen versuchter räuberischer Er-

pressung in Tateinheit mit Nötigung und den Angeklagten Sa. zudem

wegen unerlaubten Besitzes einer halbautomatischen Selbstladekurzwaffe

zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe verurteilt. Betreffend

die Angeklagten F. , Sa. und T. hat das Landgericht die

besondere Schwere der Schuld festgestellt.

3

Mit ihren Revisionen haben die Angeklagten S. (türkischer Staats-

angehöriger), F. (deutscher Staatsangehöriger), Sa. und T.

(beide serbisch-montenegrinische Staatsangehörige) mit der Verfahrens-

rüge beanstandet, dass der damals vorläufig festgenommene Beschuldigte

S. vor seiner polizeilichen Vernehmung nicht gemäß Art. 36 Abs. 1 lit. b

Satz 3 des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen

(WÜK) vom 24. April 1963 (BGBl II 1969 S. 1585) belehrt worden sei.

4

Der Senat hat durch Beschluss vom 7. November 2001

– 5 StR 116/01 (BGHR WÜK Art. 36 Unterrichtung 1, StV 2003, 57 m. Anm.

5

6

7

8

Paulus) die Revisionen der Angeklagten nach § 349 Abs. 2 StPO als unbe-

gründet verworfen.

II.

Das Landgericht Hamburg hat am 5. April 2002 den Angeklagten D.

wegen räuberischer Erpressung mit Todesfolge in Tateinheit mit ver-

suchtem Raub mit Todesfolge zu einer Freiheitsstrafe von elf Jahren verur-

teilt.

Der Angeklagte D. (türkischer Staatsangehöriger) hat im Rah-

men seiner Revision mit der Verfahrensrüge geltend gemacht, dass er vor

seiner polizeilichen Vernehmung nicht gemäß Art. 36 Abs. 1

lit. b

Satz 3 WÜK belehrt worden sei.

Der Senat hat durch Beschluss vom 29. Januar 2003 – 5 StR 475/02 –

die Revision des Angeklagten D. nach § 349 Abs. 2 StPO als unbe-

gründet verworfen.

III.

Das Bundesverfassungsgericht – 1. Kammer des Zweiten Senats –

hat durch Beschluss vom 19. September 2006 (NJW 2007, 499, m. Bespr.

Walter JR 2007, 99 und Kreß GA 2007, 296 sowie Anm. Burchard JZ 2007,

891) die Verfahren über die Verfassungsbeschwerden der Angeklagten zur

gemeinsamen Entscheidung verbunden, die Beschlüsse des Senats vom

7. November 2001 – 5 StR 116/01 – und vom 29. Januar 2003

– 5 StR 475/02 – betreffend die Beschwerdeführer wegen deren Verletzung

in ihrem Recht auf ein faires Verfahren (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit

dem Rechtsstaatsprinzip) aufgehoben und die Sachen insoweit an den Bun-

desgerichtshof zurückverwiesen.

B

9

Danach hat der Senat über die Revisionen aller Angeklagten erneut zu

entscheiden.

10

11

I.

Dies kann im Beschlusswege erfolgen.

1. Über die Revisionen der Angeklagten S. , F. , Sa.

und D. kann im Verfahren nach § 349 Abs. 2 und Abs. 4 StPO befun-

den werden.

12

Durch den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts

vom

19. September 2006 sind beide Verfahren in denjenigen Stand zurückver-

setzt worden, den sie vor dem Senatsbeschluss vom 7. November 2001

– 5 StR 116/01 – und demjenigen vom 29. Januar 2003 – 5 StR 475/02 –

hatten. Soweit durch die genannte Entscheidung des Bundesverfassungsge-

richts die Rechtsfragen der Wirkung eines Verstoßes gegen die Belehrungs-

pflicht aus Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK – hierauf konzentriert und auf die

in Betracht kommenden Gesichtspunkte hinweisend – zur erneuten Ent-

scheidung gestellt sind, haben der Generalbundesanwalt mit seinen Antrags-

schriften vom 12. Dezember 2006 in der Sache 5 StR 116/01 und vom

18. Dezember 2006 in der Sache 5 StR 475/02 sowie die Verteidiger aller

Angeklagten und der Vertreter der Nebenkläger Stellung genommen.

13

Eine Entscheidung im Beschlussverfahren ist auch nicht deshalb aus-

geschlossen, weil zur erneuten Senatsentscheidung eine Entscheidung des

Bundesverfassungsgerichts führt. Die hiernach unter notwendig revidierter

Sicht erneut zu entscheidende Frage ist eng begrenzt und von den Verfah-

rensbeteiligten schriftsätzlich ausführlich behandelt worden. Sie ist auch un-

ter Berücksichtigung der veränderten Vorgaben aus Sicht des Senats letzt-

lich eindeutig zu beantworten. In der nach § 349 Abs. 2 und Abs. 4 StPO ge-

forderten Einstimmigkeit, bei § 349 Abs. 2 StPO zudem im notwendigen Ein-

klang mit dem Ergebnis des Antrags des Generalbundesanwalts finden sich

ausreichende Korrektive (vgl. auch BGHR StPO § 349 Abs. 2 Verwerfung 6).

Es ist daran zu erinnern, dass auch sonst höchstrichterlich umstrittene Fra-

gen (§ 132 Abs. 2 GVG) und Fragen von grundsätzlicher Bedeutung (§ 132

Abs. 4 GVG) durch Beschluss entschieden werden können (§ 138 Abs. 1

Satz 2 GVG) und regelmäßig in dieser Verfahrensweise entschieden werden,

ohne dass den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme auch in

einer Hauptverhandlung gegeben würde.

14

2. Die Entscheidung betreffend den verstorbenen Angeklagten T.

hat nach § 206a Abs. 1 StPO durch Beschluss zu erfolgen.

II.

15

Die Revisionen der Angeklagten S. und D. sind weitgehend,

die der Angeklagten F. und Sa. in vollem Umfang unbegründet

im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

16

1. Soweit die Revisionen jeweils mit der Verfahrensrüge eine Verlet-

zung von Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK geltend machen, führt dies lediglich

zu einem geringen Teilerfolg der Revisionen der Angeklagten S. und

D. .

17

a) Allerdings liegt in jedem der beiden Fälle eine Gesetzesverletzung

darin, dass der Angeklagte S. und der Angeklagte D. jeweils nach

ihrer Festnahme nicht durch die Polizeibeamten über ihre Rechte gemäß

Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK belehrt worden sind.

18

Die Bundesrepublik Deutschland und die Türkei sind Vertragsstaaten

des genannten Übereinkommens (BGBl II 1969 S. 1585, 1671).

19

Zur Belehrung eines Festgenommenen mit fremder Staatsangehörig-

keit gemäß Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK über sein subjektives Recht, die

unverzügliche Benachrichtigung seiner konsularischen Vertretung zu verlan-

gen, sind bereits die Polizeibeamten nach Festnahme verpflichtet (BVerfG

– Kammer – NJW 2007, 499, 503 unter Berufung auf IGH, Urteil vom 27. Ju-

ni 2001, ICJ-Reports 2001, 464 – „LaGrand“ – [Übersetzung in EuGRZ 2001,

287] sowie vom 31. März 2004, ILM 43 [2004], 581 – „Avena“). Die durch den

Senat vormals vorgenommene, an den nationalen Konkretisierungen im Haft-

recht nach Art. 104 GG, §§ 115, 115a, 128 StPO orientierte Auslegung, wel-

che die Pflicht auf den Richter beschränkt (BGHR WÜK Art. 36 Unterrich-

tung 1), erweist sich danach als zu eng und ist ausdrücklich zu revidieren.

Die Belehrungspflicht knüpft – standardisiert – an die fremde Staatsangehö-

rigkeit des Beschuldigten und an seine Festnahmesituation an. Sie gilt also

auch für den Fall, dass der Beschuldigte seinen Lebensmittelpunkt in

Deutschland hat. Eine darüber hinausgehende ausländerspezifische oder

situationsbedingte Hilflosigkeit ist nicht Voraussetzung für die sich aus Völ-

kervertragsrecht im Range eines Bundesgesetzes ergebende Belehrungs-

pflicht. Ebenso führt bei einem Beschuldigten, der nicht ausländischer Ange-

höriger eines Vertragsstaats des Wiener Übereinkommens ist, eine gleichge-

artete besondere Hilflosigkeit in der Festnahmesituation nicht zu hieraus ab-

zuleitenden entsprechenden Unterstützungspflichten.

20

Damit ist festzustellen, dass die Angeklagten D. und S.

durch die unterbliebene Belehrung seitens der Polizeibeamten, die ihre erste

Vernehmung durchgeführt haben, in ihren subjektiven Rechten auf konsulari-

sche Unterstützung bei der effektiven Wahrnehmung ihrer Verteidigungs-

rechte in der Haftsituation verletzt worden sind. Ein Beruhen der Beweiswür-

digung in den angefochtenen Urteilen auf den Ergebnissen der in dieser Si-

tuation erfolgten Vernehmungen kann der Senat nicht ausschließen, wenn

sie auch in beiden Fällen eher fernliegen mag.

21

b) Die Mitangeklagten des Angeklagten S. , die Beschwerdeführer

Sa. (serbisch-montenegrinischer Staatsangehöriger) und F.

(deutscher Staatsangehöriger), können aus dieser Verletzung des subjekti-

ven Rechts ihres Mitbeschuldigten für sich von vornherein keine Verletzung

eigener Verfahrensrechte herleiten. Die Belehrungspflicht aus Art. 36 Abs. 1

lit. b Satz 3 WÜK knüpft individuell an fremde Staatsangehörigkeit und Fest-

nahmesituation des unmittelbar betroffenen Beschuldigten an. Seine Verlet-

zung berührt noch weniger als eine Verletzung der Rechte aus § 136

Abs. 1 StPO (vgl. dazu BGHSt 47, 233, 234; BGHR StPO § 136 Belehrung 5;

BGH wistra 2000, 311, 313; vgl. auch Nack StraFo 1998, 366, 372 f.) den

Rechtskreis eines Mitbeschuldigten. Grundlegende generelle Belange der

Prozessordnungsmäßigkeit des Verfahrens, die eine abweichende Betrach-

tung veranlassen könnten (vgl. BGHSt 33, 148, 154 m.w.N.), sind nicht be-

rührt. Bei dieser Sachlage bedarf die Frage keiner Vertiefung, ob als Ergeb-

nis der maßgeblichen Abwägung zwischen den Belangen rechtsstaatlich ge-

forderter Wahrheitsfindung und effektiver Wahrung unverletzlicher Verfah-

renspositionen schon die bislang vom Bundesgerichtshof anerkannten Dritt-

wirkungen – namentlich bei so persönlich geprägten Rechtspositionen wie

denen aus dem Bereich des § 52 StPO – als eher zu weitgehend angesehen

werden müssen.

22

c) Die von den Verstößen gegen die Belehrungspflicht selbst betroffe-

nen Beschwerdeführer S. und D. sind mit revisionsrechtlichen Be-

anstandungen gegen eine Verletzung des Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK

nicht etwa in Ermangelung eines Widerspruchs ausgeschlossen. Sie haben

in ihren Revisionsbegründungen jeweils vorgetragen, dass sie in der Haupt-

verhandlung bis zu dem in § 257 StPO bestimmten Zeitpunkt Widerspruch

gegen die Verwertung ihrer Angaben in den Beschuldigtenvernehmungen,

für die sie eine Verletzung von Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK geltend ma-

chen können, erhoben haben (hervorgehoben von BVerfG – Kammer – aaO

S. 500; vgl. zum Widerspruchserfordernis BGH, Beschluss vom 11. Septem-

ber 2007 – 1 StR 273/07, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt). Aller-

dings erfolgte dieser Widerspruch „generell“ (S. ) bzw. bezogen auf ganz

andere, nicht durchgreifende Verfahrensbeanstandungen nach §§ 136,

137 StPO (D. ). Dies wird den Erfordernissen eines spezifizierten Wi-

derspruchs, wie

ihn der 1. Strafsenat

in seinem Beschluss vom

11. September 2007 in Fortentwicklung der Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs zur „Widerspruchslösung“ verlangt hat, nicht gerecht. Das bleibt

aber vorliegend für die unmittelbar von dem Verstoß gegen Art. 36 Abs. 1

lit. b Satz 3 WÜK betroffenen Beschwerdeführer S. und D. un-

schädlich. Denn anders als in dem vom 1. Strafsenat entschiedenen Fall ist

die in Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK vorgesehene Belehrung hier in beiden

Fällen nie nachgeholt, der Verstoß mithin nicht später geheilt worden. Unter

diesen Voraussetzungen sieht sich der Senat nach den maßgeblich zu be-

achtenden Grundsätzen des „LaGrand“-Urteils des Internationalen Gerichts-

hofs (BVerfG – Kammer – aaO S. 501 ff.) außerstande, den im Fall der Hei-

lung erwägenswerten, vom 1. Strafsenat verlangten spezifizierten Wider-

spruch als Rügevoraussetzung zu fordern. Denn der Internationale Gerichts-

hof hatte einen Ausschluss der Revisibilität („review und reconsideration“)

einer Verletzung dieses Rechts mangels rechtzeitiger Erhebung von nach

nationalem Recht verlangten Einwänden – dort betreffend die US-

amerikanische „procedural default rule“ – jedenfalls dann als Verstoß gegen

Art. 36 Abs. 2 WÜK betrachtet und deswegen missbilligt, wenn die Unterrich-

tung über das sich aus Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK ergebende Recht so-

lange nicht erfolgte, wie diese Einwände prozessrechtlich hätten erhoben

werden müssen (IGH – „LaGrand“ – aaO S. 497 sowie – „Avena“ – aaO

S. 613; vgl. hierzu auch Simma in Festschrift für Tomuschat S. 423, 428 ff.).

Ob ohne Heilung des Verstoßes jeglicher Widerspruch entbehrlich wäre, be-

darf angesichts des hier jeweils generell erfolgten Widerspruchs keiner Ver-

tiefung.

23

d) Indes zieht der Verstoß gegen die Belehrungspflicht aus Art. 36

Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK kein Verwertungsverbot nach sich, das anzunehmen

Völker- oder Verfassungsrecht nicht gebieten (BVerfG – Kammer – aaO

S. 503 f.; vgl. auch Kreß GA 2007, 296, 304; Walter JR 2007, 99, 101; Pau-

lus StV 2003, 57, 58 f.; ferner Burchard JZ 2007, 891, 893 f.). Insoweit stellt

sich die Rechtslage in Abwägung der widerstreitenden Interessen namentlich

unter Berücksichtigung von Art und Gewicht des Verstoßes und von wesent-

lichen Belangen der Urteilsfindung im Strafverfahren (vgl. BGHSt 44, 243,

249 m.w.N.; BGH NJW 2007, 2269, 2271, zur Veröffentlichung in BGHSt be-

stimmt) anders dar als bei der in § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO vorgeschriebenen

Belehrung über das Schweigerecht und das Verteidigerkonsultationsrecht.

Hierdurch werden die wesentlichen Rechte des Beschuldigten auf Selbstbe-

lastungsfreiheit und effektive Verteidigung unmittelbar bezogen auf die Ver-

nehmungssituation zentral geschützt. Die einem Beschuldigten aus Art. 36

Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK zu erteilende Belehrung ist diesen Belehrungspflich-

ten hinsichtlich ihrer Voraussetzungen und – was für die Annahme eines

Verwertungsverbots wesentlich sein kann – hinsichtlich ihrer Bedeutung für

ein mögliches Beweisergebnis zu Lasten des Beschuldigten nicht ausrei-

chend ähnlich. So knüpft die Belehrungspflicht des Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3

WÜK schon nicht an den Beginn der Vernehmung an, sondern es wird allein

auf die Inhaftierung abgestellt. Zudem wird durch das Unterrichtungsrecht

nach Art. 36 Abs. 1 lit. b WÜK lediglich ein ergänzender Schutz für jeden in-

haftierten Beschuldigten mit einer fremden Staatsangehörigkeit geboten,

dem in der Haftsituation und unter deren besonderer Berücksichtigung eine

allein staatsangehörigkeitsbezogene weitergehende Verbesserung seiner

Verteidigungschancen eingeräumt werden soll. Durch diese standardisierte

Rechtsposition wird, wie dargelegt, auch nicht etwa besonders auf eine mög-

liche ausländerspezifische Hilflosigkeit abgestellt. Liegt eine solche vor, ist

dem eben nicht etwa durch eine hervorgehobene Bewertung oder weiterge-

hende Ausgestaltung der Rechte aus Art. 36 Abs. 1 lit. b WÜK Rechnung zu

tragen, sondern durch eine geeignete besondere Rücksicht auf die Wahr-

nehmung des Schweigerechts und des Verteidigerkonsultationsrechts, ins-

besondere bei der Ausgestaltung der nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO vorge-

schriebenen Belehrung (vgl. BGHSt 42, 15). Den betroffenen ausländischen

Beschuldigten kommen sonst unvermindert sämtliche rechtsstaatlichen Ver-

24

25

teidigungsstandards zugute. An eine Verletzung des subjektiven Rechts aus

Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK (vgl. IGH – „LaGrand“ – aaO S. 494), das

zwar beachtlich ist, indes ein für die Ausgestaltung der Verteidigung nicht

zentrales pauschales Sonderrecht darstellt, ist danach, anders als bei § 136

Abs. 1 Satz 2 StPO möglich, kein Beweisverwertungsverbot zu knüpfen.

e) Jedoch erachtet der Senat es für angezeigt, die Rechtsverletzung

zu kompensieren.

Trotz Ablehnung eines Beweisverwertungsverbots darf der festzustel-

lende Verstoß gegen die völkerrechtlich verankerte Unterrichtungspflicht aus

Art. 36 Abs. 1 lit. b WÜK grundsätzlich nicht folgenlos bleiben. Nach der vom

Internationalen Gerichtshof geforderten Auslegung des Art. 36 Abs. 2 zweiter

Halbsatz WÜK – die gemäß den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts

zu beachten ist (BVerfG – Kammer – aaO S. 501) – muss es möglich sein,

eine effektive Revisibiliät („full effect“, IGH – „La Grand“ – aaO S. 498) si-

cherzustellen. Daraus folgt zum einen, dass das Revisionsgericht auf eine

Verfahrensrüge des betroffenen ausländischen Angeklagten eine Rechtsver-

letzung zu prüfen und gegebenenfalls festzustellen hat. Zudem ist zu beach-

ten, dass die Angeklagten S. und D. in ihren persönlichen und pro-

zessualen Rechten verletzt worden sind und die – dem deutschen Revisi-

onsverfahren ohnehin fremde – alleinige Feststellung der Rechtsverletzung

dies nicht stets angemessen auszugleichen vermag. Ähnlich wie in den Fäl-

len rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung (vgl. die Darstellung der

Rechtsentwicklung im Vorlagebeschluss des 3. Strafsenats vom 23. Au-

gust 2007 – 3 StR 50/07) und im Fall der Verleitung einer unverdächtigen

und zunächst nicht tatgeneigten Person zu einer Straftat durch eine von ei-

nem Amtsträger geführte Vertrauensperson in einer dem Staat zuzurechnen-

den Weise (BGHSt 45, 321; 47, 44, 52) liegt ein Grund für eine Kompensati-

on vor (vgl. hierzu Simma aaO S. 432). Damit wird sichergestellt, dass der

Verletzte, sofern dies angemessen ist, eine Wiedergutmachung für die von

ihm erlittene Beeinträchtigung seiner Rechtsposition aus Art. 36 WÜK im

sachnächsten nationalen Verfahren erhalten kann.

26

Eine derartige Kompensation erscheint jedenfalls dann angezeigt und

gar geboten, wenn der betroffene Angeklagte eine erhebliche Bestrafung

erfährt und der Verstoß nicht – wie in dem vom 1. Strafsenat entschiedenen

Fall angesichts alsbald anschließender Belehrung durch den Haftrichter – nur

kurzfristig fortgewirkt hat. Beide Voraussetzungen sind vorliegend bei den

unmittelbar betroffenen Beschwerdeführern S. und D. erfüllt.

27

f) Der Senat nimmt diese Kompensation nicht – wie die bisherige

Rechtsprechung in den genannten Fällen – durch eine Herabsetzung der

verhängten Strafe (Strafzumessungslösung) vor, sondern in Form des Aus-

spruchs, dass ein zahlenmäßig bestimmter Teil der verhängten Freiheitsstra-

fe als vollstreckt gilt (Vollstreckungslösung). Er sieht sich als befugt an, in der

vorstehenden Weise zu entscheiden, ohne von bisheriger Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs abzuweichen, da bislang nicht entschieden worden

ist, in welcher Form die Kompensation einer Verletzung von Art. 36 Abs. 1

lit. b Satz 3 WÜK und damit die angezeigte effektive Geltendmachung der

Verletzung dieses Rechts vorzunehmen ist. Er orientiert sich an der auf eine

analoge Anwendung des § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB gestützten „Vollstre-

ckungslösung“, wie sie der 3. Strafsenat im Vorlagebeschluss vom 23. Au-

gust 2007 – 3 StR 50/07 (vgl. auch Basdorf, Tagungsbericht zum Karlsruher

Strafrechtsdialog 2007) nunmehr für Fälle überlanger Verfahrensdauer für

vorzugswürdig hält. Diese Lösung ist – anders als die Strafzumessungslö-

sung – nicht mit dem Widerspruch behaftet, durch eine Reduktion der

schuldangemessenen Strafe Verfahrensfehler der Strafverfolgungsbehörden,

die mit der Schuld des Angeklagten in keiner Beziehung stehen, hiermit in

Korrelation zu setzen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2007 – 5 StR 83/07, zur

Veröffentlichung in BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 fair-trail 5 bestimmt). Sie ent-

spricht vielmehr dem objektiv orientierten Modell des § 51 StGB. Damit ist

auch eine höhere Transparenz der Rechtsfolgenentscheidung in dem Sinne

gewährleistet, dass die Tatschuld im Strafausspruch zutreffend ausgewiesen

wird und in dieser Weise unvermindert bei späteren Entscheidungen berück-

sichtigt werden kann.

28

Die neue Fallkonstellation erlaubt eine solche abweichende Methodik

selbst für den Fall, dass sie sich – entgegen der Auffassung auch des

5. Strafsenats – bei auf überlanger Verfahrensdauer beruhenden Verstößen

gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK nicht durchsetzen sollte. Jene Fälle haben

einen weit größeren Anwendungsbereich und betreffen – im Gegensatz zu

der hier zu entscheidenden Fallkonstellation mit regelmäßig nicht übermäßig

schwerwiegenden Verstößen – Fälle unterschiedlichsten Gewichts mit einem

ganz individuell zu bemessenden Ausmaß einer gebotenen Kompensation.

29

Die neue, vorliegend vom Senat bereits angewendete Methodik hat

überdies den Vorteil, dass eine effektive Revisibilität auch einem zu lebens-

langer Freiheitsstrafe verurteilten Angeklagten zugute kommt, abweichend

von der Lösung über die Strafzumessung, deren insoweit negative Konse-

quenz von der Rechtsprechung freilich gebilligt worden ist (BVerfG – Kam-

mer – NStZ 2006, 680; BGH NStZ 2006, 346). So wird infolge der „Vollstre-

ckungslösung“ hier der Angeklagte S. durch eine bezifferte Anrechnung

eines als verbüßt geltenden Teils der Strafe analog § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB

den Zeitpunkt der Mindestverbüßung nach § 57a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB

früher erreichen.

30

Der Senat lässt offen, ob in Fällen geringerer Schwere eine mittels

Anwendung des nationalen Rechts mögliche Kompensation auch auf andere

Weise, etwa durch Gewährung einer Entschädigung in analoger Anwendung

des Gesetzes über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen

(StrEG) oder durch Kostennachlass, etwa analog § 465 Abs. 2 StPO, in Be-

tracht zu ziehen wäre. Bei Strafen geringeren Gewichts und im Falle der spä-

teren Heilung des Verfahrensverstoßes durch alsbald nachgeholte Belehrung

gemäß Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Sep-

tember 2007 – 1 StR 273/07, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt) mag

eine Kompensation gänzlich entbehrlich sein.

31

g) Der Senat bestimmt das Maß der als vollstreckt geltenden Strafe

angesichts des jeweiligen Gewichts des Verstoßes und seiner Auswirkungen

sowie der jeweiligen Tatvorwürfe bei beiden Beschwerdeführern jeweils mit

sechs Monaten.

32

2. Im Übrigen sind die Revisionen der Angeklagten S. , F.

und Sa. aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts

vom 21. Juni 2001 sowie die Revision des Angeklagten D. aus den

Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 13. Novem-

ber 2002 unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

33

3. Irgendeine Herabsetzung oder weitergehende partielle Kompensa-

tion der gegen die Angeklagten S. , F. , Sa. und D.

verhängten Strafen unter dem Gesichtspunkt der besonders langen Verfah-

rensdauer ist nicht vorzunehmen. Der Senat vermag eine rechtsstaatswidrige

Verfahrensverzögerung nicht zu konstatieren.

34

a) Soweit es etwa um die Behandlung der beiden Sachen zwischen

der Erhebung der Verfassungsbeschwerden und dem Beschluss des Bun-

desverfassungsgerichts vom 19. September 2006 gehen kann, neigt der Se-

nat zu der Ansicht, dass einem Gericht grundsätzlich nicht die Möglichkeit

eröffnet ist, einen durch ein höherrangiges Gericht begangenen Verstoß der

genannten Art gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK festzustellen und zu berück-

sichtigen, wenn nicht etwa dieses Gericht entsprechende Hinweise gegeben

hat. Dies dürfte bereits aus der Verfassung des Gesamtgefüges der Gerichte

der Bundesrepublik Deutschland folgen und findet zumindest seine verfah-

renspraktische Bestätigung darin, dass dem Gericht geringeren Ranges

Kenntnisse zum erfolgten Verfahrensgang beim höherrangigen Gericht feh-

len.

35

b) Die Behandlung der Sachen beim Senat war nicht verzögerlich. Der

Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 19. September 2006 ist beim

Senat am 26. Oktober 2006 eingegangen. Auf die Antragsschriften des Ge-

neralbundesanwalts vom 12. Dezember 2006 (in der Sache 5 StR 116/01)

und vom 18. Dezember 2006 (in der Sache 5 StR 475/02) haben die Verfah-

rensbeteiligten bis zum 7. März 2007 Stellung genommen. Die gegen den

Vorsitzenden, den Berichterstatter und ein weiteres Senatsmitglied gerichte-

ten Ablehnungsgesuche des Angeklagten D. vom 17. Januar 2007 hat

der Senat nach den gebotenen Anhörungen durch Beschluss vom 11. Ap-

ril 2007 zurückgewiesen. Darin, dass das Revisionsgericht in seiner sich erst

aus jener Senatsentscheidung ergebenden Besetzung nicht schon früher

entschieden hat, liegt keine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung (vgl.

zudem zur fehlenden Rechtsstaatswidrigkeit längerer Verfahrensdauer in

umfänglichen und schwierigen Verfahren BGH NJW 2007, 853, 857).

36

c) Eine solche Verfahrensverzögerung findet sich auch nicht etwa dar-

in, dass das Bundesverfassungsgericht hier zwei Entscheidungen des Bun-

desgerichtshofs wegen Verletzung der Beschwerdeführer in ihrem Recht auf

ein faires Verfahren aufgehoben hat, wodurch ein weiterer fast ein Jahr wäh-

render Verfahrensgang vor dem Bundesgerichtshof notwendig geworden ist.

Anzuknüpfen ist an das Urteil des 3. Strafsenats vom 7. Februar 2006

– 3 StR 460/98 (NJW 2006, 1529), wonach eine rechtsstaatswidrige Verfah-

rensverzögerung nicht allein deshalb vorliegt, weil das Revisionsgericht zur

Korrektur eines dem Tatrichter unterlaufenen – nicht eklatanten – Rechtsfeh-

lers dessen Urteil aufheben und die Sache zu neuer – zeitaufwändiger – Be-

arbeitung an die Vorinstanz zurückverweisen muss; denn solcher Verfah-

rensgang ist Ausfluss eines rechtsstaatlichen Rechtsmittelsystems. Die

Grundsätze dieses Urteils, denen der Senat in vollem Umfang zustimmt, sind

auf die vorliegende Konstellation der Aufhebung von Entscheidungen des

Bundesgerichtshofs durch das Bundesverfassungsgericht sinngemäß zu

übertragen. Als eklatante Gesetzesverletzung, die eine abweichende Beurtei-

lung erfordern könnte (vgl. BGH aaO S. 1532 m.w.N.), wertet der Senat sei-

ne erste, nunmehr freilich nach Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts zu

revidierende Entscheidung nicht.

37

4. Der Teilerfolg, den die Angeklagten S. und D. auf ihre un-

beschränkten Revisionen mit der Anrechnung von sechs Monaten Freiheits-

strafe auf die verbüßten Strafen erzielen, ist derart gering, dass es unter den

Billigkeitsgesichtspunkten des § 473 Abs. 4 StPO nicht angezeigt erscheint,

eine Kostenteilung vorzunehmen.

III.

38

Auf die Revision des Angeklagten T. ist das Verfahren einzustel-

len. Dieser Angeklagte ist am 7. September 2004 verstorben. Da das Bun-

desverfassungsgericht den Beschluss des Senats vom 7. November 2001

auch betreffend den Angeklagten T. aufgehoben hat, stellt der Senat

das Verfahren insoweit nach § 206a Abs. 1 StPO ein (vgl. BGHSt 45, 108).

39

Die Kostenentscheidung hat im Fall des Todes des Angeklagten nach

denjenigen Grundsätzen zu erfolgen, die bei Einstellung wegen eines Verfah-

renshindernisses allgemein anzuwenden sind (vgl. Meyer-Goßner, StPO

50. Aufl. § 464 Rdn. 14, § 465 Rdn. 12). Deshalb fallen die Auslagen der

Staatskasse dieser nach § 467 Abs. 1 StPO zur Last. Jedoch wird nach

§ 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO davon abgesehen, die notwendigen Ausla-

gen des Angeklagten T. der Staatskasse aufzuerlegen. Aus den obigen

Ausführungen folgt, dass dieser Angeklagte nur deshalb nicht rechtskräftig

verurteilt wird, weil mit seinem Tod ein Verfahrenshindernis eingetreten ist.

Basdorf

RiBGH Häger ist erkrankt Gerhardt und daher verhindert zu unterschreiben Basdorf

Brause Schaal