BGH Beschluss vom 23.08.2007 – 3 StR 50/07

3. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 50/07

BESCHLUSS

vom

23. August 2007

in der Strafsache

gegen

wegen besonders schwerer Brandstiftung u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlungen vom

3. Mai 2007 und vom 14. Juni 2007 in der Sitzung am 23. August 2007, an de-

nen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Tolksdorf,

die Richter am Bundesgerichtshof

Winkler,

von Lienen,

Becker,

Hubert

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

beschlossen:

Der Senat beabsichtigt zu entscheiden:

Ist der Abschluss eines Strafverfahrens rechtsstaatswidrig

derart verzögert worden, dass dies bei der Durchsetzung des

staatlichen Strafanspruchs unter näherer Bestimmung des

Ausmaßes berücksichtigt werden muss, so ist der Angeklagte

gleichwohl zu der nach § 46 StGB angemessenen Strafe zu

verurteilen; zugleich ist in der Urteilsformel auszusprechen,

dass zur Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer

ein bezifferter Teil der verhängten Strafe als vollstreckt gilt.

Er legt die Sache wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung zur Fortbildung

des Rechts dem Großen Senat für Strafsachen vor.

Dem Senat liegt ein Revisionsverfahren vor, in dem die Staatsanwalt-

Gründe:

schaft mit ihrem zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, auf den Strafaus-

spruch beschränkten Rechtsmittel beanstandet, das Landgericht habe die we-

gen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung vorgenommene Kom-

pensation rechtsfehlerhaft durchgeführt. Die Rüge wirft grundsätzliche Fragen

zur Art und Weise derartiger Kompensationen auf. Diese sind nach Ansicht des

Senats dahin zu beantworten, dass an dem bisher in der Rechtsprechung an-

gewendeten Modell, eine Strafe auszusprechen, die durch einen bezifferten

Abschlag von der in den Urteilsgründen festgelegten angemessenen Strafe zu

bilden ist, nicht mehr festgehalten werden sollte. Vielmehr hält der Senat die in

der Vorlegungsfrage beschriebene Vorgehensweise für vorzugswürdig. Da mit

einem derartigen Systemwechsel eine völlige Abkehr von der bisherigen einhel-

ligen Rechtsprechung verbunden wäre, hält es der Senat für erforderlich, dass

diese Grundsatzfrage vom Großen Senat für Strafsachen zur Fortbildung des

Rechts entschieden wird (§ 132 Abs. 4 GVG). Im Einzelnen:

I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schwerer

Brandstiftung (§ 306 b Abs. 2 Nr. 2 StGB) und wegen versuchten Betruges

(§ 263 Abs. 1 und 2, §§ 22, 23 StGB) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier

Jahren verurteilt. Im Rahmen der Strafzumessung hat es zunächst festgestellt,

dass das Verfahren in rechtsstaatswidriger Weise verzögert worden sei, weil

zwischen dem Eingang der Anklageschrift am 5. Oktober 2004 und dem Erlass

des Eröffnungsbeschlusses am 24. Mai 2006 ein unvertretbar langer Zeitraum

gelegen habe. Hiervon ausgehend hat es ausgeführt: Ohne Berücksichtigung

der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung sei zur Ahndung der beson-

ders schweren Brandstiftung die Mindeststrafe von fünf Jahren Freiheitsstrafe

angemessen. Da § 306 b Abs. 2 StGB die Möglichkeit einer milderen Bestra-

fung minder schwerer Fälle nicht vorsehe, könne die eingetretene Verfahrens-

verzögerung innerhalb des gesetzlich eröffneten Strafrahmens nicht berücksich-

tigt werden. Um die verfassungsrechtlich gebotene Kompensation der Verlet-

zung des Beschleunigungsgebots zu ermöglichen, sei § 49 Abs. 1 StGB anzu-

wenden. Entsprechend dieser Vorschrift hat das Landgericht den Strafrahmen

des § 306 Abs. 2 StGB herabgesetzt und sodann zur Kompensation der Ver-

zögerung eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten statt der an

sich verwirkten Strafe von fünf Jahren verhängt. Für den versuchten Betrug hat

es mit Blick auf die überlange Verfahrensdauer eine Einzelfreiheitsstrafe von

sechs Monaten (statt der an sich verwirkten Strafe von einem Jahr) festgesetzt.

Unter Erhöhung der Einsatzstrafe von drei Jahren und zehn Monaten hat es

sodann auf die Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren erkannt; ohne die jeweili-

gen Strafabschläge hätte es eine solche von fünf Jahren und sechs Monaten

gebildet.

II. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit Recht. Der Senat

beabsichtigt daher, das Urteil auf deren Revision im gesamten Strafausspruch

aufheben.

1. Allerdings sind die Einzelstrafen nicht zu beanstanden, die das Land-

gericht als eigentlich - ohne Berücksichtigung der rechtsstaatswidrigen Verfah-

rensverzögerung - angemessene Sanktionen für die vom Angeklagten began-

genen Taten festgesetzt und der Bemessung der tatsächlich verhängten Stra-

fen zugrunde gelegt hat. Das gilt insbesondere auch, soweit es für die beson-

ders schwere Brandstiftung aus dem maßgeblichen Strafrahmen des § 306 b

Abs. 2 StGB lediglich die Mindeststrafe als eigentlich verwirkt erachtet hat.

2. Soweit das Landgericht ausgehend von den an sich verwirkten Einzel-

strafen die überlange Verfahrensdauer bei der Strafzumessung berücksichtigt

hat, folgt es zunächst den hierzu in der bisherigen Rechtsprechung entwickelten

Vorgaben. Hinsichtlich der Strafreduktion für das Brandstiftungsdelikt geht es

über diese hinaus; die Auffassung, die es hierbei vertritt, begegnet indessen

rechtlichen Bedenken.

a) Nach der ursprünglichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs war

einer Verletzung des Anspruchs auf schleunige Abwicklung des Strafverfahrens

ausschließlich in der Weise Rechnung zu tragen, dass sie - wie andere relevan-

te Umstände - bei der Zumessung der angemessenen Strafe als ein strafmil-

dernder Gesichtspunkt berücksichtigt und gegebenenfalls als ein bestimmender

Faktor in den Urteilsgründen ausgewiesen werden musste. Die Festlegung ei-

nes bestimmten Ausmaßes der Berücksichtigung dieses Gesichtspunktes wur-

ebenso

wenig

wie

bei

anderen

strafmildernden

oder

-schärfenden Gesichtspunkten als notwendig angesehen (vgl. BGHSt 24, 239,

242; 27, 274, 275 f.; BGH NStZ 1982, 291, 292; BGH, Urt. vom 25. Juni 1974

- 1 StR 607/73).

Diese Rechtsprechung konnte indes keinen Bestand haben, weil sie den

aus der Europäischen Menschenrechtskonvention und dem Rechtstaatsgebot

des Grundgesetzes resultierenden Vorgaben nicht hinreichend gerecht wurde.

Ausgangspunkt für ihre Änderung war namentlich das Urteil des Europäischen

Gerichtshofs für Menschenrechte vom 15. Juli 1982 (EuGRZ 1983, 371 ff.

- Eckle ./. Bundesrepublik Deutschland). In diesem Verfahren, in dem die bei-

den Beschwerdeführer die Länge der gegen sie durchgeführten Strafverfahren

gerügt hatten, hat der Gerichtshof eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 Satz 1

MRK festgestellt und unter anderem beanstandet, dass die angefochtenen Ent-

scheidungen keine Hinweise auf eine Berücksichtigung der festgestellten Ver-

zögerungen enthielten (aaO S. 381 f.). Aus den Gründen dieser Entscheidung

ist geschlossen worden, dass eine Verletzung des Beschleunigungsgrundsat-

zes des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK künftig formell berücksichtigt werden müsse;

sie sei ausdrücklich festzustellen, Art sowie Ausmaß der gebotenen Wieder-

gutmachung seien erkennbar zu machen. Auf welche Art und Weise dies zu

geschehen habe, ist hingegen offen geblieben (vgl. die Anm. von Kühne

EuGRZ 1983, 382, 383).

Diesen Erwägungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte

folgend entschied das Bundesverfassungsgericht, dass eine von den Justizbe-

hörden zu verantwortende erhebliche Verzögerung des Strafverfahrens den

Beschuldigten auch in seinem Recht aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG

auf ein rechtsstaatliches faires Verfahren verletze und - insbesondere solange

es an einer gesetzlichen Regelung fehle - die daraus folgenden verfassungs-

rechtlich gebotenen Konsequenzen zunächst in Anwendung und Auslegung des

Straf- und Strafverfahrensrechts zu ziehen seien. Komme eine angemessene

Reaktion auf solche Verfahrensverzögerungen mit vorhandenen prozessualen

Mitteln (§§ 153, 153 a, 154, 154 a StPO) nicht in Frage, sei eine sachgerechte,

angemessene Berücksichtigung im Rechtsfolgenausspruch, bei der Strafzu-

messung wie auch gegebenenfalls bei der Strafaussetzung zur Bewährung und

bei der Frage der Anordnung von Maßregeln der Besserung und Sicherung re-

gelmäßig verfassungsrechtlich gefordert, aber auch ausreichend (BVerfG - Vor-

prüfungsausschuss - NJW 1984, 967). Die rechtsstaatswidrige Verfahrensver-

zögerung müsse sich bei der Strafzumessung auswirken, wenn sie nicht zur

Einstellung führe, die im Extrembereich auch wegen eines Verfahrenshindernis-

ses in Betracht komme (BVerfG NJW 1993, 3254, 3255; 1995, 1277 f.). Dabei

sei es erforderlich, dass die Strafgerichte, wenn sie in Anwendung des Straf-

und Strafverfahrensrechts die gebotenen Folgen aus einem Verstoß gegen das

Beschleunigungsverbot zögen, diesen ausdrücklich feststellten und das Aus-

maß der Berücksichtigung dieses Umstandes näher bestimmten (BVerfG aaO).

In seiner Entscheidung vom 7. März 1997 (NStZ 1997, 591) präzisierte das

Bundesverfassungsgericht diese Rechtsprechung dahin, dass das Ausmaß der

vorgenommenen Herabsetzung der Strafe durch Vergleich mit der ohne Be-

rücksichtigung der Verletzung des Beschleunigungsgebotes angemessenen

Strafe exakt zu bestimmen sei.

Hieran anknüpfend entwickelte sich in der Folgezeit eine Spruchpraxis al-

ler Senate des Bundesgerichtshofs dahin, dass der Tatrichter zunächst stets Art

und Ausmaß der Verzögerung sowie ihre Ursache konkret festzustellen und -

falls dies zur Kompensation nicht ausreichend ist und andere rechtliche Folgen

nicht in Betracht kommen - in einem zweiten Schritt das Maß der Kompensation

durch Vergleich der an sich verwirkten mit der tatsächlich verhängten Strafe

ausdrücklich und konkret zu bestimmen hat (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Ver-

fahrensverzögerung 7, 12; BGH NJW 1999, 1198, 1199; NStZ-RR 2000, 343;

StV 1998, 377; 2002, 598; wistra 1997, 347; 2001, 177; 2002, 420; StraFo

2003, 247). Dies gilt bei Bildung einer Gesamtstrafe nach § 54 Abs. 1 StGB

nicht nur für diese, sondern auch für alle zugrundeliegenden Einzelstrafen (vgl.

BGH NStZ 2002, 589). Dem folgend haben die Tatrichter in den Urteilsgründen

für jede Einzeltat zwei Strafen auszuweisen, was sich aus Gründen der Klarheit

auch für die Gesamtstrafe empfiehlt (vgl. BGH NStZ 2003, 601). In die Urteils-

formel wird nicht die der Schuld angemessene, sondern allein die gemilderte

Strafe aufgenommen.

b) Mit diesen Vorgaben steht die Entscheidung des Landgerichts in Ein-

klang, soweit es mit Blick auf die Verletzung des Beschleunigungsgebots

im Strafverfahren gegen den Angeklagten zunächst das Ausmaß der von der

Justiz zu verantwortenden überlangen Verfahrensdauer ermittelt hat. Es hat

dieses zwar nicht exakt ziffernmäßig bestimmt; jedoch ist seinen Ausführungen

hinreichend deutlich zu entnehmen, dass es die zu kompensierende Verzöge-

rung auf etwa ein Jahr und sechs Monate bemessen hat.

Soweit das Landgericht hiervon ausgehend auf die für den versuchten

Betrug eigentlich verwirkte Freiheitsstrafe von einem Jahr zur Kompensation

der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung einen Strafnachlass von sechs

Monaten gewährt hat, zeigt die Revision der Staatsanwaltschaft jedenfalls auf

der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung keinen beachtlichen Mangel des

Urteils zugunsten des Angeklagten auf. Dieser Nachlass ist mit der Halbierung

der an sich schuldangemessenen Strafe zwar sehr hoch ausgefallen; ein

durchgreifender Rechtsfehler kann hierin aber noch nicht gesehen werden.

Anders liegt es indes, soweit das Landgericht zur Kompensation der Ver-

fahrensverzögerung bei der Festsetzung der Einzelstrafe für die besonders

schwere Brandstiftung die gesetzliche Mindeststrafe des § 306 b Abs. 2 StGB

unterschritten hat. Bei der Bemessung dieser Strafe hat es sich vor die Schwie-

rigkeit gestellt gesehen, dass die Gewährung eines bezifferten Strafnachlasses

auf die an sich verwirkte Strafe (nach seiner rechtlich nicht zu beanstandenden

Bewertung die gesetzliche Mindeststrafe) innerhalb des gesetzlich eröffneten

Strafrahmens nicht möglich gewesen ist. Da eine Kompensation dennoch gebo-

ten war, Aussagen der obergerichtlichen Rechtsprechung zu dieser besonderen

Fallkonstellation bisher jedoch fehlen, hat es sich auch zu Recht veranlasst ge-

sehen, nach neuen Lösungswegen zu suchen. Die Auffassung, die es dabei

entwickelt hat, ist indessen mit dem Strafzumessungsrecht des geltenden

Strafgesetzbuchs nicht in Einklang zu bringen; sie ist auch nicht aus überge-

ordneten rechtlichen Gesichtspunkten zu billigen. All dies gibt Anlass, die

Grundsätze, die die Rechtsprechung bisher zur Durchführung der Kompensati-

on rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerungen entwickelt hat, in Frage zu

stellen und nach einer Lösung zu suchen, die sich - bei Wahrung der verfas-

sungsrechtlichen Vorgaben - besser in das gesetzliche System der Rechtsfol-

genbemessung einfügt.

aa) Die vom Landgericht in Anwendung von § 49 Abs. 1 StGB vorge-

nommene Herabsetzung der in § 306 b Abs. 2 StGB angedrohten Strafe ist

rechtlich nicht möglich.

Eine unmittelbare Anwendung der Vorschrift scheidet aus, weil § 49

Abs. 1 StGB die Herabsetzung des Strafrahmens nur für Konstellationen regelt,

in denen "eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelas-

sen ist", wobei nach dem Zusammenhang der Strafzumessungsregeln nur die

gesetzlich vorgeschriebene (§ 27 Abs. 2, § 28 Abs. 2, § 30 Abs. 1, § 35 Abs. 2,

§ 111 Abs. 2 StGB) oder zugelassene (im Strafgesetzbuch: § 13 Abs. 2, § 17,

§ 21, § 23 Abs. 2, § 35 Abs. 1, § 46 a, § 239 a Abs. 4 StGB) Strafmilderung

gemeint ist. Eine solche gesetzliche Vorschrift, die für den Fall einer vom Staat

zu verantwortenden überlangen Verfahrensverzögerung die gebotene Kompen-

sation durch eine Strafmilderung nach § 49 Abs. 1 StGB vorschreibt oder zu-

lässt, gibt es indes nicht.

Mit seiner Annahme, die Verpflichtung zur Kompensation einer überlan-

gen Verfahrensdauer begründe einen "ungeschriebenen gesetzlichen Milde-

rungsgrund", der die Anwendung von § 49 Abs. 1 StGB ermögliche (so wohl

Krehl in StV 2006, 407, 412; ähnlich LG Bremen StV 1998, 378: allgemeine

Strafrahmenminderung nach dem Rechtsgedanken der §§ 46, 49 StGB), spricht

sich das Landgericht in der Sache für eine analoge Anwendung dieser Vor-

schrift aus. Auch diese ist jedoch einfachrechtlich nicht möglich. Ihr steht zwar,

weil es sich um eine analoge Anwendung zugunsten des Angeklagten handelt,

nicht das Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG entgegen. Die analoge An-

wendung scheitert indes daran, dass es dem Rechtsanwender nicht frei steht,

den gesetzlichen Katalog der Vorschriften, die eine Milderung nach § 49 Abs. 1

StGB vorschreiben oder zulassen, nach seinen Vorstellungen durch Festlegung

eines ungeschriebenen obligatorischen oder fakultativen Milderungsgrundes zu

erweitern. Dementsprechend hat auch in der bisherigen Rechtsprechung kein

Senat des Bundesgerichtshofs die analoge Anwendung von § 49 Abs. 1 StGB

je als zulässigen Weg zur Kompensation rechtsstaatswidriger Verfahrensverzö-

gerungen in Erwägung gezogen. Soweit die Verzögerung nicht derart gravie-

rend ist, dass sie ein aus der Verfassung abzuleitendes Verfahrenshindernis

begründet (vgl. BGHSt 46, 159, 171 ff.; dazu auch BVerfG NJW 2003, 2897,

2899; 2003, 2228; 1995, 1277, 1278; s. ergänzend BGHSt 35, 137, 140 ff.), hat

der Bundesgerichtshof vielmehr stets - ausdrücklich oder jedenfalls der Sache

nach - daran festgehalten, dass die Kompensation mit den Mitteln vorzunehmen

ist, die das Straf- oder das Strafverfahrensrecht dem Rechtsanwender zur Ver-

fügung stellt; die dadurch vorgegebenen Grenzen sind einzuhalten. So kommt

etwa die Verfahrenseinstellung nach §§ 153, 153 a StPO nur in Betracht, wenn

sich der Angeklagte keines Verbrechens schuldig gemacht hat (vgl. BGHSt 24,

239, 242). Ebenso scheidet eine Verwarnung mit Strafvorbehalt (§ 59 StGB)

oder ein Absehen von Strafe (§ 60 StGB) aus, wenn die in der jeweiligen Vor-

schrift genannten Voraussetzungen für eine derartige Rechtsfolgenentschei-

dung nicht erfüllt sind (BGHSt 27, 274). Auch führt eine rechtsstaatswidrige

Verzögerung des Verfahrens nicht dazu, dass von der gesetzlich vorgeschrie-

benen Verhängung der lebenslangen Freiheitsstrafe abgesehen werden könnte

(BGH NJW 2006, 1529, 1535). In der Rechtsprechung des Bundesverfas-

sungsgerichts wird

all

dies

nicht

anders

gesehen

(BVerfG

- Vorprüfungsausschuss - NJW 1984, 967; BVerfG NJW 1993, 3254, 3256;

2003, 2897, 2899; NStZ 2006, 680, 681).

In Konsequenz dieser Grundsätze können sich jedoch - wie der hier zu

entscheidende Fall exemplarisch zeigt - in Sachverhalten, bei denen der an sich

gebotene Ausgleich für die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung an ge-

setzliche Schranken stößt und daher ganz oder teilweise ausgeschlossen ist,

"Kompensationslücken" ergeben. So fände hier jede Kompensation nach ein-

fachgesetzlichem nationalen Recht bei der Mindeststrafe von fünf Jahren ihre

Grenze und könnte eine weitergehende Reaktion auf eine Verletzung des Be-

schleunigungsgebots erst dann erfolgen, wenn diese so gravierend wäre, dass

das Verfahren aus verfassungsrechtlichen Gründen eingestellt werden muss,

weil dessen Fortführung mit dem aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitenden

Anspruch des Angeklagten auf ein faires Verfahren und daher gleichzeitig mit

dem Übermaßverbot nicht mehr vereinbar wäre. Die vom Landgericht für gebo-

ten, aber auch ausreichend erachtete Reduzierung der Einzelstrafe wegen des

Brandstiftungsdelikts auf drei Jahre und zehn Monate wäre danach ausge-

schlossen. Ein solches Ergebnis wird sich (einfachgesetzlich) mit den von der

Bundesrepublik Deutschland durch die Anerkennung des Art. 6 Abs. 1 Satz 1

MRK konventionsrechtlich eingegangenen Verpflichtungen, aber auch mit den

verfassungsrechtlichen Vorgaben des Rechtsstaatsprinzips und des Übermaß-

verbots nicht vereinbaren lassen.

Aber auch dies führt entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht dazu,

dass die analoge Anwendung des § 49 Abs. 1 StGB aus übergeordneten ver-

fassungs- oder konventionsrechtlichen Gründen jedenfalls beschränkt auf die

hier in Frage stehende Konstellation gerechtfertigt wäre, weil nur so dem Gebot

der Kompensation für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung Rech-

nung getragen werden könnte.

Dabei ist nicht von maßgeblicher Bedeutung, dass die vom Landgericht

vertretene Auffassung bei allgemeiner Betrachtung ohnehin nur eine Teillösung

böte, weil sie keine Antwort auf die Frage gibt, was zu geschehen hätte, wenn

die notwendige Kompensation zwar nicht zu einer Verfahrenseinstellung aus

verfassungsrechtlichen Gründen führt, aber die Unterschreitung des bereits a-

nalog § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmens (hier: Mindeststrafe von zwei

Jahren Freiheitsstrafe) erforderlich macht. Ausgehend von dem Grundansatz

des Landgerichts müsste daher erwogen werden, ob es in all den Fällen, in de-

nen das verfassungs- und konventionsrechtliche Gebot einer Kompensation für

eine vom Staat zu verantwortende überlange Verfahrensdauer und die Bindung

des Strafrichters an die gesetzlichen Strafrahmen (Art. 103 Abs. 2 GG) zuein-

ander in Widerspruch treten, möglich ist, die Kollision dadurch aufzulösen, dass

die Bindung an die Strafrahmen(unter)grenze aus übergeordneten rechtlichen

Gründen entfällt; dies wäre der Sache nach eine analoge Anwendung des § 49

Abs. 2 StGB.

Der Senat hat auch erwogen, ob es rechtlich zulässig ist, im Wege rich-

terlicher Rechtsfortbildung - ungeachtet der grundsätzlichen Analogiefeindlich-

keit des § 49 StGB - die Vorschrift zur Lösung eines extremen Sonderfalls doch

ausnahmsweise analog heranzuziehen, wie es der Bundesgerichtshof mit sei-

ner sogenannten Rechtsfolgenlösung zur lebenslangen Freiheitsstrafe insbe-

sondere beim Heimtückemord in der Entscheidung BGHSt 30, 105 ff. getan hat.

Es braucht hier weder entschieden zu werden, wie weit die Kritik an jener Ent-

scheidung, die ihr eine Überschreitung der Grenzen zulässiger Rechtsfortbil-

dung vorwirft, berechtigt ist, noch bedarf es der Klärung, ob die hier in Rede

stehende Konstellation derjenigen vergleichbar ist, die der Entscheidung BGHSt

30, 105 ff. zugrunde gelegen hat und dadurch geprägt war, dass im Hinblick auf

extreme, außergewöhnliche Tatumstände die Verhängung der nach § 211 StGB

allein zulässigen lebenslangen Freiheitsstrafe das verfassungsrechtliche Über-

maßverbot verletzt hätte und das Abgehen von der absoluten Strafe nur auf

dem Weg über die Anwendung von § 49 StGB ermöglicht werden konnte.

All dies kann hier schon deshalb dahinstehen, weil eine verfassungs- und

konventionskonforme Auslegung des Gesetzes möglich ist, die die hier gebote-

ne Kompensation für die überlange Verfahrensdauer auf einem Weg zulässt,

der aus Rechtsgründen der vom Landgericht gefundenen Lösung vorzuziehen

ist.

bb) Nach Ansicht des Senats kann in Fällen der vorliegenden Art die ge-

botene Kompensation für eine überlange Verfahrensdauer - bei weitgehender

Respektierung des geltenden Systems strafrechtlicher Rechtsfolgenbestim-

mung - durch eine "Anrechungs- oder Vollstreckungslösung" vorgenommen

werden:

Das Gericht bestimmt in einem ersten Schritt, in dem die überlange Ver-

fahrensverzögerung als ein kompensationspflichtiger Umstand außer Betracht

bleibt, die unter Berücksichtigung aller strafzumessungsrelevanten Umstände

angemessene Strafe und spricht diese in der Urteilsformel aus. Gleichzeitig legt

es - ebenfalls in der Urteilsformel - fest, dass ein bestimmter Teil der Strafe, der

dem Ausmaß der gebotenen Kompensation entspricht, als vollstreckt gilt.

Grundlage dieses Lösungsmodells ist eine entsprechende Anwendung

des § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB. Diese Vorschrift beruht auf dem Grundgedanken,

dass der Staat die besonderen Belastungen auszugleichen hat, die er dem An-

geklagten im Strafverfahren dadurch auferlegt, dass er trotz der Unschuldsver-

mutung - wenn auch auf gesetzlicher Grundlage (etwa §§ 112, 112 a StPO) -

schon vor einer rechtskräftigen Verurteilung in dessen Grundrecht auf Freiheit

der Person eingreift (vgl. Franke in MünchKomm-StGB § 51 Rdn. 1; Theune in

LK 12. Aufl. § 51 Rdn. 2; so schon Dreher MDR 1970, 965, 968 zu § 60 Abs. 1

StGB aF). Dieser Rechtsgedanke ist auf den hier fraglichen Sachverhalt über-

tragbar, in dem besondere Belastungen des Strafverfahrens für den Angeklag-

ten zu kompensieren sind, die der Staat ihm in anderer Form als durch Frei-

heitsentziehung vor Abschluss des Verfahrens nicht nur ohne gesetzliche

Grundlage, sondern sogar in rechtsstaatswidriger Weise zufügt.

(1) Diese Vollstreckungs- oder Anrechnungslösung in entsprechender

Anwendung des § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB fügt die Kompensation einer rechts-

staatswidrigen Verfahrensverzögerung in den hier zu beurteilenden Grenzfällen

stimmiger in das System strafrechtlicher Rechtsfolgenbestimmung ein als das

vom Landgericht entwickelte Modell. Dies wird zunächst schon daran deutlich,

dass es die Kompensation von vornherein jenseits der Strafzumessung und

damit auch jenseits der Bindung an gesetzlich vorgegebene Strafrahmen des

Besonderen Teils vornimmt und auf diese Weise in Sonderkonstellationen, wie

der hier gegebenen, Lösungen ermöglicht, die den gesetzlich vorgegebenen

Strafrahmen beachten und dessen Untergrenze nicht unterschreiten. Sie könnte

daher sogar dann, wenn trotz zwingend vorgeschriebener Verhängung lebens-

langer Freiheitsstrafe ausnahmsweise einmal ein Ausgleich für eine besonders

außergewöhnliche Verzögerung des Verfahrens unumgänglich wäre, eine

Kompensation dadurch eröffnen, dass ein bestimmter Teil der mindestens zu

verbüßenden Strafe (§ 57 a Abs. 1 Nr. 1 StGB) als vollstreckt angerechnet wird.

(2) Das Vollstreckungsmodell hebt die Kompensation von dem Akt der

eigentlichen Strafzumessung ab.

Allerdings ist die - gegebenenfalls durch eine rechtsstaatswidrige Verfah-

rensverzögerung (mit)bedingte - überlange Dauer eines Strafverfahrens für die

Bestimmung der schuldangemessenen Strafe in mehrfacher Hinsicht relevant.

So nimmt - abgesehen von den Fällen der absolut angedrohten lebenslangen

Freiheitsstrafe - allein schon durch einen besonders langen Zeitraum, der zwi-

schen der Tat und dem Urteil liegt, das Strafbedürfnis allgemein ab. Außerdem

wirken sich generell die Belastungen, die für den Angeklagten mit dem gegen

ihn geführten Strafverfahren verbunden sind, umso stärker mildernd aus, je

mehr Zeit zwischen dem Zeitpunkt, in dem er von den gegen ihn laufenden Er-

mittlungen erfährt, und dem Verfahrensabschluss verstreicht; dies gilt unabhän-

gig davon, ob die Verfahrensdauer auch durch einen mit rechtsstaatlichen

Grundsätzen nicht vereinbaren Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot mit-

bedingt ist (BGH NJW 1999, 1198; NStZ-RR 1998, 108; BGHR StGB § 46

Abs. 2 Verfahrensverzögerung 3, 6). Die Kompensation für eine zudem rechts-

staatswidrige Verfahrensverzögerung ist zwar mit diesen Gesichtspunkten rein

faktisch eng verschränkt; sie hebt sich in ihrer rechtlichen Funktion von diesen

Strafzumessungserwägungen jedoch deutlich ab. Denn sie dient nicht unmittel-

bar Zwecken eines gerechten Ausgleichs von Unrecht und (Strafzumes-

sungs)Schuld, sondern der Entschädigung dafür, dass der Angeklagte durch

Maßnahmen staatlicher Strafverfolgung zum Opfer (vgl. Art. 25 MRK) einer mit

rechtsstaatlichen Maßstäben nicht mehr zu vereinbarenden Verfahrensführung

geworden ist. Dies wird daran deutlich, dass eine derartige Entschädigung

grundsätzlich - in welcher Form auch immer - auch und gerade dann geboten

sein wird, wenn das rechtsstaatswidrig verzögerte Verfahren nicht zu einer Ver-

urteilung des Angeklagten, sondern zu dessen Freispruch führt.

(3) Ist der Aspekt, dass die überlange Verfahrensdauer (teilweise auch)

durch einen rechtsstaatswidrigen Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot

verursacht wurde, somit rechtlich nicht mit Strafzumessungsgesichtspunkten zu

vermengen, sondern von diesen gesondert zu bewerten und auszugleichen, so

führt das Vollstreckungs- im Gegensatz zum Strafabschlagsmodell dazu, dass

die Festsetzung der unrechts- und schuldangemessenen Strafe beginnend mit

der Wahl der Strafart und des Strafrahmens bis hin zu ihrer konkreten Bemes-

sung von diesem Gesichtspunkt unberührt bleibt; sie ist daher auch im Urteils-

tenor auszusprechen. Damit behält sie ihre Funktion, die ihr in anderen straf-

rechtlichen Bestimmungen, aber auch in außerstrafrechtlichen Regelungen zu-

gewiesen ist. So bleibt - wie nach der gesetzlichen Konzeption vorgesehen - die

dem Unrecht und der Schuld angemessene und nicht eine aus hiervon abzu-

grenzenden Gründen verminderte Strafe entscheidend etwa für die Fragen, ob

und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die Strafe zur Bewährung

ausgesetzt werden kann (§ 56 Abs. 1 - 3 StGB), ob die formellen Vorausset-

zungen für die Verhängung von Sicherungsverwahrung (§ 66 Abs. 1 - 3 StGB),

deren Vorbehalt (§ 66 a Abs. 1 StGB) oder deren nachträgliche Anordnung

(§ 66 b StGB) erfüllt sind, ob der Verlust der Amtsfähigkeit, der Wählbarkeit und

des Stimmrechts eintritt (§ 45 Abs. 1 StGB), ob Führungsaufsicht angeordnet

werden kann (§ 68 Abs. 1 StGB), ob eine Verwarnung mit Strafvorbehalt in Be-

tracht kommt (§ 59 Abs. 1 StGB) oder ob von Strafe abgesehen werden kann

(§ 60 Satz 2 StGB). Ebenfalls bleibt sie beispielsweise maßgeblich für Tilgungs-

fristen nach dem BZRG (etwa § 46 BZRG) sowie beamten- oder ausländer-

rechtliche Folgen der Verurteilung (s. § 24 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BRRG; § 24

DRiG, §§ 53, 54 AufenthG).

(4) Letztlich führt die Aufnahme der Kompensationsentscheidung in den

Urteilstenor auch zu einer höheren Transparenz der Rechtsfolgenbemessung,

indem sie für alle Beteiligten sofort kenntlich macht, in welchem Umfang das

den Angeklagten letztlich treffende geringere Strafübel allein dadurch bedingt

ist, dass er einem Verfahren unterworfen war, in dem das Beschleunigungsge-

bot in rechtsstaatlich nicht mehr hinnehmbarer Weise missachtet worden ist.

3. Respektiert somit das Anrechnungs- oder Vollstreckungsmodell auch

in Sonderfällen die Strafrahmen der Strafgesetze und fügt es sich außerdem

auch allgemein stimmiger in das strafrechtliche Rechtsfolgensystem ein als das

Strafabschlagsmodell, so ist es diesem vorzuziehen. Dies entspricht dem

Grundsatz, dass eine verfassungsrechtlich oder wegen der Kollision mit ande-

ren einfachgesetzlichen Regelungen gebotene Auslegung eines Gesetzes, die

in dessen Wortlaut nicht angelegt ist, stets auf die schonendste Weise vorge-

nommen werden muss.

Die für das Brandstiftungsdelikt festgesetzte Einzelstrafe erweist sich da-

her als rechtsfehlerhaft; sie ist aufzuheben. An dieser Entscheidung wäre der

Senat weder durch entgegenstehende Rechtsprechung anderer Strafsenate

des Bundesgerichtshofs noch durch verfassungsrechtliche Vorgaben gehindert,

die sich der bisherigen Judikatur des Bundesverfassungsgerichts zur notwendi-

gen Kompensation rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerungen entnehmen

lassen. Denn die Frage, wie der erforderliche Ausgleich vorzunehmen ist, wenn

dieser nach dem Strafabschlagsmodell zu einer Unterschreitung des gesetzli-

chen Rahmens einer zeitigen Freiheitsstrafe führen würde, war bisher nicht Ge-

genstand einer Entscheidung eines der beiden Gerichte.

III. Jedoch führt der hier zu beurteilende Sachverhalt über diese Frage-

stellung hinaus und macht eine vertiefte Betrachtung des Problemkreises der

Kompensation rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerungen notwendig, die

auch eine Prüfung der bisherigen Rechtsprechung erforderlich macht. Dazu gilt:

1. Der Senat ist - wie das Landgericht - der Ansicht, dass dem Angeklag-

ten wegen der rechtsstaatswidrigen Verzögerung des Verfahrens zwischen dem

Eingang der Anklage und dem Erlass des Eröffnungsbeschlusses ein Ausgleich

zu gewähren ist. Ausgehend von den oben dargelegten Rechtsgrundsätzen wä-

ren daher die Einzelstrafe für das Brandstiftungsdelikt sowie die Gesamtstrafe

aufzuheben, und die Sache müsste in diesem Umfang an das Landgericht zu-

rückverwiesen werden, damit dieses die beiden Strafen neu zumisst und so-

dann bestimmt, welcher Teil der neu gebildeten Gesamtstrafe zur Kompensati-

on der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung als bereits vollstreckt gilt;

gegebenenfalls könnte der Senat für die besonders schwere Brandstiftung

selbst auf die Mindeststrafe von fünf Jahren erkennen und die Sache nur zur

neuen Gesamtstrafenbildung und zur Festlegung der Kompensation nach dem

Vollstreckungsmodell an das Landgericht zurückgeben. In beiden Fällen sähe

sich das Landgericht

jedoch vor das Problem gestellt, dass die

- nach bisheriger Rechtsprechung rechtsfehlerfrei - wegen der Verzögerung im

Wege des Strafabschlags auf sechs Monate bemessene Einzelfreiheitsstrafe

für den versuchten Betrug weiterhin im Raum stünde und in die Gesamtfrei-

heitsstrafe einbezogen werden müsste, von der nach der Rechtsauffassung des

Senats dann im Anrechnungsmodell ein Teil als vollstreckt zu erklären wäre. Es

käme damit zu einer Kollision der unterschiedlichen Kompensationssysteme.

Es kann offen bleiben, ob sich in dieser außergewöhnlichen Situation ei-

ne Lösung finden ließe, die auf dieser Grundlage einen rechtlich noch tragfähi-

gen Rechtsfolgenausspruch ermöglichen würde. Ein insgesamt in sich ausge-

wogenes, stimmiges Ergebnis wäre jedenfalls nicht zu erreichen. Dies gibt dem

Senat Anlass, auch die Bemessung der Einzelstrafe wegen versuchten Betru-

ges einer nochmaligen rechtlichen Prüfung zu unterziehen. Diese ergibt, dass

- entgegen bisheriger Rechtsprechung - auch die Betrugsstrafe als rechtsfeh-

lerhaft zugemessen anzusehen ist. Denn - mit Ausnahme der Beachtung der

gesetzlichen Strafrahmenuntergrenze - beanspruchen die Gründe, die bestim-

mend dafür sind, dass die Kompensation der rechtsstaatswidrigen Verfahrens-

verzögerung bei der Einzelstrafe wegen des Brandstiftungsdelikts nicht nach

dem Strafabschlagsmodell vorzunehmen ist, auch für die Fälle Geltung, in de-

nen die im Wege der Kompensation herabgesetzte Strafe noch innerhalb des

gesetzlichen Strafrahmens gefunden werden kann. Sie führen nach Ansicht des

Senats dazu, dass auch hier in Zukunft das Vollstreckungsmodell angewendet

werden muss. Das hat zur Folge, dass auch die Einzelstrafe wegen versuchten

Betruges aufzuheben wäre. Dies erscheint im Übrigen auch deswegen geboten,

weil als Konsequenz des Vollstreckungsmodells bei einer Gesamtstrafenbildung

die Kompensation ohnehin nicht bei den Einzelstrafen, sondern allein bei der

Gesamtstrafe ansetzt.

2. Dieses Ergebnis steht nicht in Widerspruch zu konventions- oder ver-

fassungsrechtlichen Vorgaben.

In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschen-

rechte findet sich kein Hinweis darauf, dass nach Ansicht des Gerichtshofs der

zur Beseitigung der Opferstellung (Art. 25 MRK) erforderliche erkennbare Aus-

gleich für einen Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot des Art. 6 Abs. 1

Satz 1 MRK in einer bestimmten Weise, gar in der Form eines bezifferten Ab-

schlags auf die an sich schuldangemessene Strafe zu gewähren wäre. Vor dem

Hintergrund, dass die Rechtsprechung des Gerichtshofs sehr unterschiedlichen

nationalen Rechtsordnungen Rechnung zu tragen hat, ist dies auch nur konse-

quent.

In einigen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts findet sich

zwar die Aussage, dass das Vorliegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrens-

verzögerung einen Zumessungsaspekt bilde, der bei der Festsetzung der dem

Unrecht und der Schuld angemessenen Strafe zu beachten sei (z. B. BVerfG

NJW 2003, 2897; 1995, 1277 f.; 1993, 3254, 3255). Dies ist aber ersichtlich

nicht dahin zu verstehen, dass aus verfassungsrechtlichen Gründen allein das

bisher praktizierte Modell des bezifferten Strafabschlags dem Rechtsstaatsge-

bot und dem daraus abzuleitenden Anspruch des Angeklagten auf ein faires

Verfahren oder sonstigen verfassungsrechtlichen Anforderungen gerecht wer-

den könnte, während die hier vertretene Rechtsauffassung, dass ein bezifferter

Teil der ohne Berücksichtigung der rechtsstaatswidrigen Verzögerung allein

nach den Maßstäben des § 46 StGB gebildeten Strafe für vollstreckt zu erklären

ist, vor dem Grundgesetz keinen Bestand haben könnte; derartige Detailvorga-

ben wären aus der Verfassung schlicht nicht ableitbar. Andernfalls wäre auch

der Gesetzgeber gehindert, das Vollstreckungsmodell in Gesetzesform zu fas-

sen und in das Strafgesetzbuch einzustellen. Die genannten Aussagen des

Bundesverfassungsgerichts sind vielmehr vor dem Hintergrund zu sehen, dass

bisher weder in der fachgerichtlichen noch in der Verfassungsrechtsprechung

ein anderes Modell als das Strafabschlagssystem ernsthaft in Betracht gezogen

wurde und sich daher auch die Entscheidungen des Bundesverfassungsge-

richts ausschließlich an diesem Modell ausrichten, wobei die fachgerichtliche

Rechtsprechung in rechtlicher Hinsicht nicht immer deutlich zwischen den straf-

zumessungsrelevanten Auswirkungen einer langen oder überlangen Verfah-

rensdauer einerseits und andererseits dem gebotenen Ausgleich dafür unter-

scheidet, dass diese Verfahrensdauer durch ein Verhalten der Strafverfol-

gungsbehörden verursacht wurde, das mit rechtsstaatlichen Maßstäben nicht

vereinbar war.

3. Auch aus der Auffassung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs,

dass die unzulässige Provokation der Tat des Angeklagten einen Verstoß ge-

gen den rechtsstaatlichen Grundsatz des fairen Verfahrens darstellt, der bei der

Strafzumessung zu Gunsten des Angeklagten wie eine rechtsstaatswidrige Ver-

fahrensverzögerung zu beachten ist (BGHSt 45, 321; 47, 44), lässt sich nichts

gegen das Vollstreckungsmodell herleiten. Dabei mag dahinstehen, ob dieser

Ansicht überhaupt zugestimmt werden könnte. Denn jedenfalls werden durch

die unzulässige Tatprovokation das Unrecht der Tat und die Schuld des Täters

unmittelbar gemindert, so dass eine an den Strafausspruch anknüpfende Kom-

pensation des rechtsstaatswidrigen Verhaltens der Strafverfolgungsorgane ge-

genüber dem Angeklagten hier mit Recht bei der Zumessung der Strafe nach

§ 46 StGB vorgenommen wird.

IV. Das vom Senat für rechtlich zutreffend erachtete Ergebnis steht - so-

weit die Einzelstrafe wegen versuchten Betruges betroffen ist - in Widerspruch

zu der oben näher dargelegten ständigen Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs, wie sie sich nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs

für Menschenrechte in dem Verfahren Eckle ./. Bundesrepublik Deutschland

aufbauend auf Judikaten des Bundesverfassungsgerichts entwickelt hat. Bei

der beabsichtigten Änderung dieser Rechtsprechung handelt es sich daher um

eine Fortbildung des Rechts von grundsätzlicher Bedeutung, die dem Großen

Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs unabhängig davon vorbehalten

bleiben sollte, ob zwischen den Strafsenaten ein Konsens über diesen Recht-

sprechungswandel hergestellt werden könnte oder nicht. Der Senat legt dem

Großen Senat für Strafsachen die maßgebliche Rechtsfrage daher gemäß

§ 132 Abs. 4 GVG unmittelbar zur Entscheidung vor und sieht davon ab, wegen

der Divergenz zu der bisherigen Rechtsprechung der übrigen Strafsenate in ein

Anfrageverfahren nach § 132 Abs. 3 GVG einzutreten und die Frage zu klären,

ob diese sich unter Aufgabe ihrer Rechtsauffassung der Ansicht des Senats

anschließen würden.

Tolksdorf Winkler von Lienen

Becker Hubert