BGH Beschluss vom 12.09.2007 – 2 StR 187/07

2. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

12. September 2007

in der Strafsache

gegen

2 StR 187/07

wegen Beihilfe zum Mord u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-

anwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 12. September 2007

gemäß §§ 349 Abs. 2 und 4, 354 a StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten G. wird das Urteil des

Landgerichts Erfurt vom 14. Juli 2006, soweit es ihn betrifft,

a) im Fall II. 3 im Schuldspruch dahin geändert, dass er der

Beihilfe zum versuchten Mord schuldig ist,

b) im Fall II. 3 im Strafausspruch sowie im Gesamtstrafenaus-

spruch aufgehoben.

2. Auf die Revision des Angeklagten H. wird das vorge-

nannte Urteil, soweit es ihn betrifft, aufgehoben, soweit eine

Entscheidung über die Vollstreckungsreihenfolge gemäß § 67

Abs. 2 StGB n. F. unterblieben ist.

3. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel

und die hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen der Ne-

benkläger, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu-

rückverwiesen.

4. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten G. wegen schweren Raubes

und wegen Beihilfe zum Mord unter Einbeziehung einer Strafe aus einer frühe-

ren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Den

Angeklagten H. hat es der schweren räuberischen Erpressung in Tat-

einheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit Freiheitsberaubung sowie der

Beihilfe zum Mord für schuldig befunden und ihn unter Einbeziehung mehrerer

Strafen aus verschiedenen Vorverurteilungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe

von elf Jahren verurteilt. Ferner hat es die Unterbringung des Angeklagten H.

in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Gegen dieses Urteil wenden

sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen sie die Verletzung formel-

len und materiellen Rechts rügen. Der Angeklagte G. hat - soweit es seine

Verurteilung wegen schweren Raubes anbelangt - sein Rechtsmittel auf den

Strafausspruch beschränkt.

I. Revision des Angeklagten G.

1. Soweit der Angeklagte im Fall II. 3 der Urteilsgründe wegen Beihilfe

zum (vollendeten) Mord verurteilt worden ist, hält das Urteil sachlich-rechtlicher

Prüfung nicht stand.

Nach den Feststellungen forderte der Angeklagte G. den Mitange-

klagten J. auf, "dieser solle dem Geschädigten das Genick brechen, aber

schnell und leise, um die Sache zu Ende zu bringen". Zum Zeitpunkt dieser Auf-

forderung hatte der Mitangeklagte J. dem Opfer aber schon die Verletzungen

zugefügt, die zu dessen späteren Tod führten. Durch das auf die Aufforderung

des Angeklagten G. zurückgehende "in den Schwitzkastennehmen und

Halsumdrehen" hat der Geschädigte zwar zusätzlich ein HWS-Syndrom erlitten;

dieses war aber weder todesursächlich noch hat es den Todeseintritt in irgend-

einer Weise begünstigt oder beschleunigt.

Auf der Grundlage dieser Feststellungen kann, worauf die Revision zu

Recht hinweist, die vollendete Tötung des Geschädigten dem Angeklagten

G. nicht zugerechnet werden. Vielmehr war dieser - da er annahm, er könne

die Tötung des Opfers noch fördern - nur wegen Beihilfe zum versuchten Mord

zu verurteilen.

Der Senat kann in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO

den Schuldspruch selbst ändern. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da der

Angeklagte sich insoweit nicht anders hätte verteidigen können.

2. Die Änderung des Schuldspruchs im Fall II. 3 der Urteilsgründe führt

zur Aufhebung der für diese Tat verhängten Einsatzstrafe. Der Senat kann nicht

sicher ausschließen, dass die Kammer - gegebenenfalls unter weiterer Ver-

schiebung des Strafrahmens gemäß § 23 Abs. 2 StGB - bei richtiger rechtlicher

Beurteilung insoweit eine niedrigere Strafe verhängt hätte. Die Aufhebung der

Einzelstrafe führt auch zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs. Die bis-

herigen rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen bleiben aufrechterhalten,

ergänzende, dazu nicht in Widerspruch tretende Feststellungen sind möglich.

3. Im Übrigen ist die Revision unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2

StPO. Was die Rüge einer Verletzung der §§ 338 Nr. 5, 247 Satz 1, 230 Abs. 1

StPO anbelangt, verweist der Senat ergänzend zu den insoweit zutreffenden

Darlegungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts und auf seine

nachfolgenden Ausführungen zu der Revision des Angeklagten H. .

II. Revision des Angeklagten H.

1. Die Überprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat

zum Schuld- und Strafausspruch aus den Gründen der Antragsschrift des Ge-

neralbundesanwalts keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erge-

ben (§ 349 Abs. 2 StPO). Nähere Ausführungen sind lediglich zu dem behaup-

teten Verstoß gegen §§ 338 Nr. 5, 247 Satz 1, 230 Abs. 1 StPO veranlasst.

a) Der Rüge liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde:

Am 16. Hauptverhandlungstag wurde der Zeuge He. zu Gescheh-

nissen vernommen, die nicht die angeklagte Tat, sondern einen Vorfall betra-

fen, der sich 10 Tage zuvor ereignet hatte. Damals war der Zeuge He. u.

a. von dem Angeklagten H. , der nach den Urteilsfeststellungen Spaß

am Quälen von Menschen hat, über Stunden grausam gefoltert und gedemütigt

worden. Der Zeuge He. war nicht bereit, in Anwesenheit des Angeklagten

H. und zweier weiterer Angeklagten wahrheitsgemäße Angaben zur Sa-

che zu machen, weil er Angst vor diesen hatte und weil sowohl er als auch sei-

ne Familie von diesen bedroht worden waren, weshalb er auch seinen Wohnort

gewechselt hatte.

Vor diesem Hintergrund wurden die drei Angeklagten während der Ver-

nehmung des Zeugen He. von der Teilnahme an der Hauptverhandlung

ausgeschlossen. Im Rahmen der Vernehmung wurden mit Einverständnis des

Zeugen auch dessen als Folge der Folterungen vernarbten Unterarme in Au-

genschein genommen. Der Augenschein wurde nach Wiederzulassung der An-

geklagten nicht wiederholt. Die Kammer hat dem Vorfall mit dem Zeugen

He. im Folgenden indizielle Bedeutung beigemessen, insbesondere was die

Anführerrolle des Angeklagten H. anbelangt.

b) Der von der Revision behauptete absolute Revisionsgrund des § 338

Nr. 5 i.V.m. §§ 247 Satz 1, 230 Abs. 1 StPO liegt nicht vor.

Zwar sind, worauf die Revision zutreffend hinweist, während der Abwe-

senheit des Angeklagten andere Beweisvorgänge, wie z. B. eine Augen-

scheinseinnahme, untersagt (BGH NStZ 1986, 564; 2001, 262; NJW 2003,

597). Sie müssen daher, wenn sie trotzdem stattgefunden haben, nach Wieder-

eintritt des Angeklagten wiederholt werden. Ausnahmsweise erstreckt sich eine

Ausschließung des Angeklagten gemäß § 247 Satz 1 StPO jedoch neben der

Vernehmung eines Zeugen auch auf eine Augenscheinseinnahme und zwar

dann, wenn - wie hier - die Augenscheinseinnahme am Körper des zu verneh-

menden Zeugen erfolgt, mit dessen Aussage in untrennbaren Zusammenhang

steht und deshalb vom Ausschließungsgrund mitumfasst ist (vgl. Gollwitzer in

Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 247 Rdn. 19 FN 47; Hanack JR 1989, 255,

257).

Hier war der Angeklagte - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend

hinweist - nur in Abwesenheit der ihn bedrohenden Angeklagten bereit, sich als

Beweismittel für ein nicht angeklagtes Geschehen zur Verfügung zu stellen.

§ 247 StPO lässt im Interesse der Sachaufklärung und des Zeugenschutzes

Ausnahmen von der Anwesenheitspflicht des Angeklagten zu (Meyer-Goßner,

StPO 50. Aufl. § 247 Rdn. Nr. 1).

aa) Es liegt auf der Hand, dass der Zeuge von vornherein keine wahr-

heitsgemäße, den Angeklagten belastende Aussage gemacht hätte, wenn er

damit hätte rechnen müssen, nach Beendigung seiner Vernehmung - dann wie-

der in Anwesenheit des Angeklagten - zum Gegenstand eines Augenscheins

gemacht zu werden. Das Vorzeigen von Spuren am Körper des vom Angeklag-

ten misshandelten Zeugen besitzt nämlich den gleichen Erklärungswert wie ei-

ne belastende Aussage. Zudem wäre der Zeuge bei der Durchführung des Au-

genscheins noch sehr viel intensiver der Begegnung mit dem Angeklagten aus-

gesetzt als bei seiner Vernehmung. Denn auch dem Angeklagten stünde als

Prozessbeteiligtem das Recht zu, den Augenschein selbst vorzunehmen und

sich zu diesem Zweck dem Zeugen unmittelbar zu nähern. Eine derartige Kon-

frontation mit dem gemäß § 247 Satz 4 StPO über den Inhalt der Aussage in-

formierten Angeklagten wirkt aber auf einen Zeugen nicht weniger einschüch-

ternd als der Druck, eine belastende Aussage in dessen Gegenwart zu leisten.

Die Gefahr, dass der Zeuge schon im Hinblick auf diese von ihm als äußerst

bedrohlich empfundene Situation keine wahrheitsgemäße Aussage macht, ist

deshalb nicht geringer als bei Vernehmung im Beisein des Angeklagten. Der

Ausschluss des Angeklagten nur während der Vernehmung würde daran nichts

ändern.

Hier war das Gericht auch nicht gehalten, auf ein weniger sachnahes

Beweismittel wie z. B. einen Augenscheinsgehilfen auszuweichen, der später

- in Anwesenheit des Angeklagten - als Zeuge oder Sachverständiger hätte ver-

nommen werden können. Die Augenscheinseinnahme am Körper des Zeugen

erfolgte nämlich im Rahmen seiner Vernehmung dergestalt, dass sie als deren

notwendiger Bestandteil anzusehen ist und deshalb zur Sachaufklärung gebo-

ten war. So erklärte der Zeuge He. - wie von der Revision G. vorgetra-

gen (RB 8) - den Prozessbeteiligten die in Augenschein genommenen Narben,

was einem Augenscheinsgehilfen in dieser Form nicht möglich gewesen wäre.

bb) Damit kann letztlich dahinstehen, ob - wofür einiges spricht - der

Ausschluss des Angeklagten während des Augenscheins an dem Zeugen auch

aus Gründen des Opferschutzes, wie er in § 247 Satz 2 StPO zum Ausdruck

kommt, geboten war (vgl. BGHR StPO § 338 Nr. 5 Angeklagter 11 sowie BGH

NJW 1985, 1478; Diemer in KK 5. Aufl. § 247 Rdn. 8; Pfeiffer, StPO 4. Aufl.

§ 247 Rdn. 5). Immerhin liegt es auf der Hand, dass eine zu besorgende ge-

sundheitliche Gefährdung des Folteropfers, die die Abwesenheit des Angeklag-

ten bei der Vernehmung bedingen würde, auch dessen Ausschluss bei der sich

anschließenden Augenscheinseinnahme seines Opfers zur Folge haben muss.

Anderenfalls würde der Zweck der Maßnahme vereitelt.

2. Auch der Maßregelausspruch hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

Gleichwohl ist die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen, weil nach § 67

Abs. 2 Satz 2 StGB i.d.F. des Gesetzes zur Sicherung der Unterbringung in ei-

nem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli

2007 (BGBl I 1327) das Gericht bei der Anordnung der Unterbringung in einer

Entziehungsanstalt neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von über drei Jahren

bestimmen soll, dass ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist.

Eine solche Entscheidung über eine Änderung der gesetzlichen Vollstre-

ckungsreihenfolge war für die Strafkammer noch nicht veranlasst. Der Senat

hat jedoch gemäß § 354 a StPO, § 2 Abs. 6 StGB die neue Regelung seiner

Entscheidung zu Grunde zu legen. Dies führt zur teilweisen Aufhebung und Zu-

rückverweisung der Sache an das Landgericht, das nunmehr Gelegenheit ha-

ben wird, unter Zuziehung eines Sachverständigen (vgl. BGH, Beschluss

vom 24. Juli 2007 - 3 StR 231/07) eine ausdrückliche Entscheidung zur Voll-

streckungsreihenfolge zu treffen. Der Angeklagte ist durch eine solche nach-

trägliche Entscheidung unter keinen Umständen beschwert (vgl. BGH, Be-

schluss vom 9. August 2007 - 4 StR 283/07).

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