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BGH Beschluss vom 22.11.2007 – 4 StR 397/07
4. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
22. November 2007
in der Strafsache
gegen
wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-
anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 22. November 2007
gemäß §§ 154 Abs. 2, 154a Abs. 2, 349 Abs. 2 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Verfahren im
Hinblick auf die Ziffern 2, 6, 9, 11, 13 bis 17, 19, 23, 25,
27 und 32 bis 35 der Anklage vom 21. Februar 2006 ein-
gestellt.
Insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens
und die notwendigen Auslagen des Angeklagten.
2.
Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten gegen das
Urteil des Landgerichts Essen vom 6. Februar 2007 als
unbegründet verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die verbleibenden Kosten sei-
nes Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Banden-
betrugs (richtig: in 20 tateinheitlich zusammentreffenden Fällen, vgl. BGH StV
2004, 532, 533, 534) zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten
verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die
Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechts-
mittel hat nur den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist
es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
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1. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils hatten der Ange-
klagte, Halis Y. und Dominik K. vereinbart, über die Firma U
GmbH, deren faktischer Geschäftsführer der Angeklagte war, im Einzelnen
noch nicht konkretisierte Betrugstaten zu begehen, indem für die Firma Waren
bestellt und nicht bezahlt werden sollten. Diese sollten dann weiterverkauft und
die dadurch erzielten Geldbeträge als "Gewinn" geteilt werden. In Ausführung
des gemeinsamen Vorhabens wurde dann eine Vielzahl von Warenbestellun-
gen vorgenommen, wobei der Angeklagte - wie vereinbart - "im Hintergrund"
blieb (UA 14). Der Verbleib der gelieferten und nicht bezahlten Waren ist bis auf
wenige Ausnahmen nicht bekannt.
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Das Landgericht hat 20 Einzelfälle von Warenbestellungen festgestellt,
wobei ein Gesamtschaden von mehr als 817.000 Euro entstand. Angeklagt war
die mittäterschaftliche Begehung von 37 Betrugstaten. Diese rechtliche Bewer-
tung lag auch dem Eröffnungsbeschluss zu Grunde.
Die Strafkammer hat an - nach der Anklage - geschädigte Firmen Schrei-
ben versandt, in denen um die Beantwortung der verfahrensrelevanten Fragen
(u.a. über die Bestellungen, Lieferungen und eingetretenen Schäden) gebeten
wurde. In den Anschreiben wurde mitgeteilt, dass das jeweilige Antwortschrei-
ben ggf. in der Hauptverhandlung verlesen werden sollte, um den Firmen Zeu-
genvernehmungen zu ersparen (Bd. V Bl. 628 f. d.A.). Nicht alle angeschriebe-
nen Firmen haben auf die Anfrage geantwortet.
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Im Hauptverhandlungstermin vom 25. Juli 2006 wurde der rechtliche
Hinweis erteilt, dass die angeklagten Taten "auch unter dem Gesichtspunkt ei-
nes Organisationsdeliktes, nämlich als ein Fall des Betruges in der Form des
gewerbsmäßigen und bandenmäßigen Betruges gesehen werden (könne)"
(Prot. Bd. S. 18). Im Urteil ist ausgeführt, dass eine Freisprechung in Bezug auf
einzelne nicht festgestellte Fälle im Sinne der Anklage, nämlich die Fälle, in de-
nen die Strafkammer keine Rückantworten der geschädigten Firmen erhalten
habe, vor dem Hintergrund des angenommenen Organisationsdelikts, d.h. ei-
nes Betruges im Rechtssinne, nicht in Betracht komme (UA 28).
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Diese Würdigung begegnet rechtlichen Bedenken, weil im Hinblick auf
die angeklagten, aber nicht festgestellten Fälle Anklage und Eröffnungsbe-
schluss nicht erschöpft sind (vgl. BGHSt 44, 196, 202; BGH, Beschluss vom 20.
Juni 2007 – 2 StR 181/07; Meyer-Goßner StPO 50. Aufl. § 260 Rdn. 13). Der
Senat stellt daher auf Antrag des Generalbundesanwalts das Verfahren im Hin-
blick auf diese Taten (= Ziffern 2, 6, 9, 11, 13 bis 17, 19, 23, 25, 27 und 32 bis
35 der Anklage vom 21. Februar 2006) gemäß den §§ 154 Abs. 2, 154a Abs.2
StPO ein.
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2. Im Übrigen ist die Revision des Angeklagten - wie der Generalbun-
desanwalt in seiner Antragsschrift ausgeführt hat - unbegründet im Sinne des
Zu den Verfahrensrügen (Verstöße gegen die §§ 251 Abs. 1 Nrn. 1 und
3, 251 Abs. 4 Sätze 1 und 2, 261 StPO) bemerkt der Senat:
Die Revision beanstandet, dass die Strafkammer zu den festgestellten
Vermögensschäden nur im Hinblick auf elf Firmen u.a. durch Verlesung der
Antwortschreiben der geschädigten Firmen Urkundenbeweis erhoben habe,
wobei in allen diesen Fällen der nach § 251 Abs. 4 Satz 1 StPO erforderliche
Gerichtsbeschluss nicht ergangen sei, sondern die Verlesungen "(teilweise) auf
sachleitende Anordnung des Vorsitzenden, teilweise sogar ohne eine solche
Anordnung" erfolgt seien. Von den Verfahrensbeteiligten sei – mit Ausnahme
der Fälle Fa. H. GmbH und Fa. W. AG – nur der Verlesung der
Antwortschreiben (z.T. nebst Anlagen) zugestimmt worden, nicht aber der Ver-
lesung anderer Urkunden. Dem Angeklagten sei der Grund der Verlesungen
nicht klar gewesen. Im Hinblick auf die übrigen (neun) Fälle sei über die Ver-
mögensschäden überhaupt kein Beweis erhoben worden.
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a) Die Verfahrensrügen im Hinblick auf die beanstandeten Verlesungen
(Verletzung des § 251 Abs. 1 Nrn. 1 und 3, Abs. 4 Sätze 1 und 2 StPO) sind
schon unzulässig erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), weil die Revision fol-
gende Verfahrenstatsachen nicht vorgetragen hat:
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aa) Wie sich aus der Sitzungsniederschrift ergibt, erklärten sich die An-
geklagten und ihre Verteidiger im Hauptverhandlungstermin vom 18. September
2006 grundsätzlich mit einem Anschreiben an die Geschäftspartner der Firma
U (gemeint sind ersichtlich: die nach der Anklage Geschädigten) "entspre-
chend dem vom Gericht erstellten Entwurf vom 18.09.2006 mit den Erweiterun-
gen, wie sie besprochen worden sind, und der anschließenden Verlesung der
schriftlichen Auskünfte grundsätzlich und insoweit gemäß den getroffenen Ab-
sprachen einverstanden" (Prot. Bd. S. 75).
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Die Revision hat weder diesen Verfahrensteil noch den “Entwurf vom
18.09.2006 mit den Erweiterungen, wie sie besprochen worden sind“, noch den
Inhalt der “getroffenen Absprachen“ mitgeteilt.
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bb) In den von der Revision genannten Fällen, in denen Urkundenbeweis
erhoben wurde, erfolgte die Verlesung - was die Revision ebenfalls nicht vorge-
tragen hat - "gem. § 251 Abs. 1 Ziff.1 StPO auf gerichtliche Anordnung" (Prot.
Bd. S. 157), was nahe legt - und ggf. im Wege des Freibeweises zu klären ge-
wesen wäre -, dass ein Gerichtsbeschluss vorlag.
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cc) Außer in den vom Beschwerdeführer genannten Fällen sind weitere
Antwortschreiben auf die gerichtliche Anfrage - u.a. der Firmen Wi.
GmbH und F. GmbH, bei denen die Revi-
sion behauptet, dass über die Schäden überhaupt kein Beweis erhoben worden
sei - im Hauptverhandlungstermin vom 18. Januar 2007 "im Einverständnis aller
Beteiligten ... gemäß § 251 Abs. 1 Ziffer 1 StPO" verlesen worden (Prot. Bd.
S. 237).
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b) Die Verfahrensrügen sind aber auch - insgesamt - unbegründet.
aa) Die Feststellungen zu der betrügerischen Absprache und “der prakti-
schen Umsetzung dieses Vorhabens“ beruhen nach den Urteilsgründen im We-
sentlichen auf den Angaben des ehemaligen Mitangeklagten K. (UA 19,
23). Maßgebliche Beweismittel für die festgestellten Vermögensschäden waren,
soweit Urkundenbeweis erhoben wurde, die Antwortschreiben der geschädigten
Firmen auf die gerichtliche Anfrage (UA 26). Aus ihnen ergeben sich die getrof-
fenen Feststellungen zu den Schäden, soweit sie für den Schuldspruch und den
Strafausspruch von Bedeutung sind. Wie die Revision selbst vorträgt, haben die
Verfahrensbeteiligten der Verlesung dieser Schreiben zugestimmt. Ein Verstoß
gegen § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO liegt somit nicht vor. Die Schreiben durften auch
- soweit es um die Höhe der Vermögensschäden ging - nach § 251 Abs. 1 Nr. 3
StPO verlesen werden.
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Selbst wenn die Verlesungen deswegen rechtsfehlerhaft gewesen sein
sollten, weil sie nicht durch Gerichtsbeschluss angeordnet wurden (§ 251 Abs.
4 Satz 1 StPO), beruhte das Urteil nicht auf dem Rechtsfehler (§ 337 Abs. 1
StPO); denn es kann ausgeschlossen werden, dass sich den Verfahrensbetei-
ligten der Grund der Verlesungen nicht erschlossen hat bzw. das Gericht die
Verlesungsvoraussetzungen (§ 251 Abs. 1 Nrn. 1 und 3 StPO) möglicherweise
verneint hätte (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 52, 53).
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bb) Ein Verstoß gegen § 261 StPO ist ebenfalls nicht erwiesen.
Im Urteil ist ausgeführt, dass die Feststellungen zu den einzelnen Wa-
renbestellungen und Lieferungen auf den glaubhaften Angaben des ehemaligen
Mitangeklagten K. , soweit dieser Angaben hierzu machen konnte, und
den im Einverständnis mit allen Beteiligten gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO
[richtig wohl: § 251 Abs. 1 Nrn. 1 und 3 StPO] verlesenen "entsprechenden Er-
klärungen" geschädigter Firmen beruhen (UA 26). Für elf der geschädigten Fir-
men trägt die Revision selbst vor, dass die Antwortschreiben der Firmen auf die
Anfragen des Landgerichts verlesen wurden. Im Hinblick auf zwei weitere Fir-
men
(F. GmbH
und Wi.
GmbH) wurden die Antwortschreiben ebenfalls verlesen. Aus den Urteilsgrün-
den ergibt sich, dass der geständige ehemalige Mitangeklagte K. in sechs
weiteren Fällen an den Taten selbst beteiligt war, die dazu getroffenen Feststel-
lungen also auf seinen Angaben beruhen können. In dem dann noch verblei-
benden letzten Fall (Parkettkontor) können die den Schuld- und Strafausspruch
tragenden Feststellungen zum Schaden (ungefähre Zeitpunkte der Bestellung
und Lieferung, ungefähre Höhe des Schadens, Nichtzahlung) ebenfalls auf den
Angaben des ehemaligen Mitangeklagten K. beruhen. Zusätzlich können
dazu auch die geständige ehemalige Mitangeklagte S. oder auch der
in der Hauptverhandlung vernommene (Prot. Bd. S. 78) polizeiliche Sachbear-
beiter V. gehört worden sein. Der geltend gemachte Verfahrensverstoß ist
somit nicht bewiesen (vgl. BGHSt 16, 164, 167; 21, 4, 10). Eine Rekonstruktion
der Beweisaufnahme ist - wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift
zutreffend ausgeführt hat - dem Revisionsgericht insoweit verwehrt (vgl. BGHSt
17, 351, 352 f.; 31, 139, 140).
Tepperwien Kuckein Solin-Stojanović
Ernemann Sost-Scheible