BGH Urteil vom 22.11.2007 – I ZR 183/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 183/04

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 22. November 2007 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

nein ja

UWG § 3

Direktansprache am Arbeitsplatz III

Ein Personalberater, der bei einem ersten Telefongespräch, das er mit einem Arbeitnehmer eines Mitbewerbers seines Auftraggebers zur Personalsuche an dessen Arbeitsplatz führt, dem Arbeitnehmer Daten zu dessen Lebenslauf und bisherigen Tätigkeiten vorhält, geht über das für eine erste Kontaktaufnahme Notwendige hinaus und handelt daher wettbewerbswidrig (Fortführung von BGHZ 158, 174 - Direktansprache am Arbeitsplatz I).

BGH, Urt. v. 22. November 2007 - I ZR 183/04 - OLG Karlsruhe LG Mannheim

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 22. November 2007 durch die Richter Dr. Bergmann, Prof.

Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 27. Oktober 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin vertreibt Computer-Software. Sie beschäftigt hoch qualifi-

zierte und spezialisierte Mitarbeiter, deren Kenntnisse und Fähigkeiten sie

durch Schulungen auf dem neuesten Stand hält. Der Beklagte befasst sich als

selbständiger Unternehmer mit der Suche und Vermittlung von Führungs- und

Fachkräften. Aufgrund eines Personalsuchauftrags nahm er am 22. September

1999 telefonisch Kontakt mit der Zeugin M. , einer Projektleiterin der Klä-

gerin, an deren Arbeitsplatz auf. Nach der Darstellung der Klägerin bot er der

Zeugin bei diesem Gespräch eine Stelle als Projektleiterin bei einem ausländi-

schen Softwareunternehmen an.

Die Klägerin hat jeden Telefonkontakt am Arbeitsplatz zur Abwerbung

von Mitarbeitern für wettbewerbswidrig gehalten und den Beklagten auf Unter-

lassung, Auskunftserteilung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Zah-

lung in Anspruch genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Mannheim WRP 2001,

974). Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben (OLG Karlsruhe WRP

2001, 1092). Im ersten Revisionsverfahren hat der Senat das Berufungsurteil

aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen (BGHZ

158, 174 - Direktansprache am Arbeitsplatz I).

Im wiedereröffneten Berufungsverfahren hat die Klägerin unter Berück-

sichtigung der Ausführungen im ersten Revisionsurteil beantragt, den Beklag-

ten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen,

es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Mitarbei- ter der Klägerin erstmals und unaufgefordert an ihrem betrieblichen Arbeitsplatz zum Zwecke der Abwerbung mit einem Telefongespräch anzusprechen, das über eine erste Kontaktaufnahme hinausgeht.

Hinsichtlich der weiteren Klageanträge hat die Klägerin den Rechtsstreit

in der Hauptsache für erledigt erklärt. Der Beklagte hat sich der Erledigungser-

klärung nicht angeschlossen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Kläge-

rin wiederum zurückgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision ver-

folgt die Klägerin ihre zuletzt gestellten Klageanträge weiter. Der Beklagte be-

antragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat die Klage auch mit den zuletzt verfolgten An-

trägen für unschlüssig gehalten. Die Klägerin habe nichts Erhebliches dafür

vorgetragen, dass der Beklagte sich bei dem zu Abwerbungszwecken geführ-

ten Telefongespräch nicht auf das zur ersten Kontaktaufnahme Notwendige

beschränkt habe. Insbesondere sei das Telefongespräch nach der Darstellung

der Klägerin sofort beendet worden, als die Zeugin M. erklärt habe, an der

Stelle nicht interessiert zu sein, und es fehle an schlüssigem Vortrag dazu,

dass der Beklagte das Gespräch über Gebühr ausgedehnt und die Zeugin un-

lauter umworben habe. Der Beklagte habe die Zeugin zwar mit zentralen Daten

aus ihrer Arbeitsbiographie konfrontiert. Damit habe er ihr jedoch lediglich in

zulässiger Weise das Anforderungsprofil für die zu besetzende Stelle aufge-

zeigt und ihr persönliches Interesse daran zu wecken gesucht.

II. Die Revision der Klägerin führt erneut zur Aufhebung des Berufungs-

urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Be-

rufungsgericht hat entscheidungserheblichen Vortrag der Klägerin nicht berück-

sichtigt. Infolgedessen hat es den Klagevortrag zu Unrecht als unschlüssig an-

gesehen.

1. Nach dem ersten Revisionsurteil vom 4. März 2004 sind bei der Beur-

teilung, ob ein Personalberater wettbewerbswidrig handelt, wenn er zum Zweck

der Personalsuche mit dem Mitarbeiter eines Wettbewerbers seines Auftragge-

bers ein erstes Telefongespräch an dessen Arbeitsplatz führt, die berücksichti-

gungsfähigen Interessen des Personalberaters, seines Auftraggebers, des be-

troffenen Mitarbeiters und dessen Arbeitgebers gegeneinander abzuwägen.

Danach ist eine erste Kontaktaufnahme nicht wettbewerbswidrig, wenn der Mit-

arbeiter lediglich nach seinem Interesse an einer neuen Stelle befragt, diese

kurz beschrieben und gegebenenfalls eine Kontaktmöglichkeit außerhalb des

Unternehmens besprochen wird. Ein solcher erster Telefonanruf am Arbeits-

platz muss sich auf das zur ersten Kontaktaufnahme Notwendige beschränken.

Eine wenige Minuten überschreitende Gesprächsdauer ist ein Indiz dafür, dass

der Personalberater bereits den ersten Kontakt in wettbewerbswidriger Weise,

insbesondere zu einem unzulässigen Umwerben des Angerufenen, genutzt hat.

Der Personalberater ist gehalten, nachdem er sich bekannt gemacht und den

Zweck seines Anrufs mitgeteilt hat, zunächst festzustellen, ob der Angerufene

an einer Kontaktaufnahme als solcher und zu diesem Zeitpunkt Interesse hat.

Nur wenn dies der Fall ist, darf der Personalberater die in Rede stehende offe-

ne Stelle knapp umschreiben und, falls das Interesse des Mitarbeiters danach

fortbesteht, eine Kontaktmöglichkeit außerhalb des Arbeitsbereichs verabreden.

Ein zu Abwerbungszwecken geführtes Telefongespräch, das über eine solche

Kontaktaufnahme hinausgeht, ist als unlauterer Wettbewerb zu beurteilen

(BGHZ 158, 174, 180, 185; vgl. dazu Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm,

25. Aufl., § 7 UWG Rdn. 65; Harte/Henning/Omsels, UWG, § 4 Nr. 10 Rdn. 32;

Fezer/Götting, UWG, § 4-10 Rdn. 43 f.; Wulf, NJW 2004, 2424, 2425; Dittmer,

EWiR 2004, 881).

Die für diese Beurteilung in dem ersten Revisionsurteil vom 4. März

2004 maßgebliche Rechtslage hat sich durch das In-Kraft-Treten des Gesetzes

gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 inhaltlich nicht geändert.

Ein zum Zwecke der Abwerbung eines Mitarbeiters geführter Telefonanruf an

dessen Arbeitsplatz, der über eine erste Kontaktaufnahme hinausgeht, ist nun-

mehr nach § 3 UWG unlauter (BGH, Urt. v. 9.2.2006 - I ZR 73/02, GRUR 2006,

426 Tz. 14, 16 = WRP 2006, 577 - Direktansprache am Arbeitsplatz II).

2. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe nichts Er-

hebliches dafür vorgetragen, dass im vorliegenden Fall das zur ersten Kontakt-

aufnahme Notwendige überschritten worden sei. Die Revision rügt mit Recht,

dass das Berufungsgericht tatsächliches Vorbringen der Klägerin übergangen

hat.

a) Nach dem ersten Revisionsurteil hat der Personalberater, nachdem er

sich bekannt gemacht und den Zweck seines Anrufs mitgeteilt hat, zu Beginn

des Gespräch zunächst festzustellen, ob der Angerufene an einer Kontaktauf-

nahme als solcher und zu diesem Zeitpunkt Interesse hat. Nach dem Vortrag

der Klägerin in der wiedereröffneten Berufungsinstanz hat der Beklagte diese

Anforderung nicht erfüllt, weil er die Zeugin M. zunächst mit Informationen

über sie selbst (insbesondere ihre Handy-Nummer, ihren Lebenslauf und ihre

bisherigen Tätigkeiten) konfrontiert habe.

b) Zudem war es - unabhängig vom zeitlichen Ablauf des Telefonge-

sprächs - bei der ersten Kontaktaufnahme unter keinem Gesichtspunkt not-

wendig, der Zeugin Daten vorzuhalten, die sie selbst betrafen. Entgegen der

Ansicht des Berufungsgerichts ist es nicht erforderlich, den Angerufenen mit

(detaillierten) Kenntnissen seines eigenen beruflichen Werdegangs zu konfron-

tieren, um das Anforderungsprofil der offenen Stelle in einer Weise darzulegen,

die dem Angerufenen die Entscheidung ermöglicht, das Gespräch sofort oder

zu einem späteren Zeitpunkt fortzusetzen oder davon Abstand zu nehmen.

Vielmehr ist, wie die Revision zutreffend ausführt, die (umfangreiche) Konfron-

tation mit Lebenslaufkenntnissen schon Teil des Umwerbens, das dem Angeru-

fenen den Eindruck vermittelt, der Personalberater habe sich bereits näher mit

seiner Persönlichkeit befasst und er sei aufgrund seiner konkreten Berufsbio-

graphie für die offene Stelle besonders geeignet. Ein solches Umwerben geht

über den notwendigen Inhalt einer ersten Kontaktaufnahme am Arbeitsplatz

hinaus und ist wettbewerbsrechtlich unzulässig, wie der Senat in seinem ersten

Revisionsurteil ausdrücklich ausgeführt hat (BGHZ 158, 174, 185). Entgegen

der Ansicht des Berufungsgerichts ist es wettbewerbswidrig, wenn der Per-

sonalberater bei der ersten unaufgeforderten Kontaktaufnahme versucht, das

persönliche Interesse der Zielperson an der betreffenden Stelle in einer Weise

zu wecken, wie dies hier nach der Behauptung der Klägerin geschehen ist.

c) Die Klägerin hat ferner ausdrücklich unter Bezug auf den von ihr de-

tailliert dargestellten Ablauf des Gesprächs vorgetragen, das Telefonat mit der

Zeugin M. habe länger als nur wenige Minuten gedauert. Die Gesprächs-

taktik des Beklagten sei nicht auf einen kurzen Erstanruf, sondern darauf ge-

richtet gewesen, die Zeugin M. in ein längeres Gespräch zu verwickeln.

Dies sei dem Beklagten auch gelungen. Das Berufungsgericht hat diesen Sach-

vortrag übergangen. Nach dem ersten Revisionsurteil ist eine wenige Minuten

überschreitende Gesprächsdauer ein Indiz dafür, dass der Personalberater be-

reits den ersten Kontakt in wettbewerbswidriger Weise genutzt hat (BGHZ 158,

174, 185). Das Berufungsgericht hätte daher Feststellungen zur Gesprächs-

dauer treffen und das danach gegebenenfalls vorliegende Indiz für die Wettbe-

werbswidrigkeit bei seiner Bewertung des Verhaltens des Beklagten berück-

sichtigen müssen.

3. Hingegen vermag die Klägerin ihr Begehren nicht darauf zu stützen,

der Beklagte habe die Zeugin M. unstreitig zunächst nicht erreicht und

das Telefonat mit ihr sei deshalb nur aufgrund von deren Rückruf zustande ge-

kommen, den der Beklagte über die Telefonzentrale der Klägerin veranlasst

gehabt habe. Unabhängig von den näheren Umständen dieser Rückrufbitte, die

zwischen den Parteien streitig sind, hat die Klägerin den Umstand, dass das

Telefongespräch erst nach einem Rückruf des Mitarbeiters zustande gekom-

men ist, nicht zum Gegenstand ihres Unterlassungsantrags gemacht. Dem Be-

klagten sollen vielmehr über eine erste Kontaktaufnahme hinausgehende Tele-

fongespräche generell verboten werden, ohne Rücksicht darauf, wie sie im Ein-

zelfall zustande kommen.

III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Die Sache ist an das Beru-

fungsgericht zurückzuverweisen. Im erneut eröffneten Berufungsverfahren wird

das Berufungsgericht nunmehr die bereits im ersten Revisionsurteil für erforder-

lich gehaltenen Tatsachenfeststellungen zu Inhalt und Dauer des beanstande-

ten Telefongesprächs nachzuholen haben. Sollte sich der Vortrag der Klägerin

als zutreffend erweisen, könnte ihr Unterlassungsantrag nicht abgewiesen wer-

den. Ferner wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, in welchem Umfang

die auf Auskunftserteilung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und

Zahlung gerichteten Ansprüche bis zur Erledigungserklärung der Klägerin zu-

lässig und begründet waren

(vgl. dazu BGHZ 158, 174, 187 f.

- Direktansprache am Arbeitsplatz I).

Bergmann

Büscher

Schaffert

Kirchhoff

Koch

Vorinstanzen:

LG Mannheim, Entscheidung vom 19.06.2000 - 24 O 2/00 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 27.10.2004 - 6 U 134/04 -