BGH Urteil vom 22.04.2009 – I ZR 176/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 176/06

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

UWG §§ 3, 8 Abs. 2

Verkündet am: 22. April 2009 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Auskunft der IHK

Ein Hoheitsträger, der einerseits Prüfungen abnimmt und andererseits auf er- werbswirtschaftlicher Grundlage Lehrgänge zu deren Vorbereitung anbietet, han- delt unter dem Gesichtspunkt der missbräuchlichen Ausnutzung einer amtlichen Stellung wettbewerbswidrig, wenn er gegenüber einem Prüfungsbewerber, den er über sein eigenes Leistungsangebot informiert und der sich daraufhin nach Kon- kurrenzangeboten erkundigt, erklärt, er wisse von keinen weiteren Angeboten, obwohl ihn der private Wettbewerber über sein Angebot informiert hat. Auf die Unwissenheit des jeweiligen Mitarbeiters kann sich der Hoheitsträger nicht stüt- zen.

BGH, Urteil vom 22. April 2009 - I ZR 176/06 - OLG Hamm

LG Münster

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 22. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Hamm vom 24. August 2006 aufgehoben.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts

Münster - 4. Kammer für Handelssachen - vom 12. Januar 2006

abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr auf Anfrage von Interessenten für einen Vorbereitungslehrgang zur Prü- fung zum Bilanzbuchhalter nur auf das eigene Angebot und nicht auf be- stehende Angebote privater Anbieter hinzuweisen.

Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorste- hende Verpflichtung ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten und im Wiederholungsfall bis zu insgesamt höchstens zwei Jah- ren angedroht, wobei die Ordnungshaft an ihren jeweiligen gesetzlichen Vertretern zu vollziehen ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Nr. 1 bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe der Art, des Zeitpunkts und der Anzahl der Handlungen sowie unter Angabe der im Zusammenhang mit unter Nr. 1 bezeichneten Hand- lungen mit den Interessenten abgeschlossenen Verträge einschließlich des damit erwirtschafteten Umsatzes.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Schaden der Klägerin zu ersetzen, der ihr aus den unter Nr. 1 beschriebenen Hand- lungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Von Rechts wegen

Die Klägerin bietet Lehrgänge zur Vorbereitung auf die Prüfung zum "Bi-

lanzbuchhalter (IHK)" an. Die beklagte Industrie- und Handelskammer nimmt

die Prüfung zum "Bilanzbuchhalter (IHK)" ab und bietet auch selbst Vorberei-

tungskurse für diese Prüfung an.

Nach Auffassung der Klägerin haben zwei im April 2005 durchgeführte

Testanrufe bei der Beklagten ergeben, dass deren Mitarbeiter das eigene Fort-

bildungsangebot herausstellten und Hinweise auf Lehrgänge privater Anbieter

bewusst unterließen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurtei- len, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr auf Anfrage von Interessenten für einen Vorbereitungslehrgang zur Prüfung zum Bilanzbuchhalter nur auf das eigene Angebot und nicht auf bestehende Angebote privater Anbieter hinzuwei- sen.

Ferner hat sie Auskunftserteilung und die Feststellung der Schadenser-

satzpflicht der Beklagten begehrt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist

ohne Erfolg geblieben (OLG Hamm, Urt. v. 24.8.2006 - 4 U 76/06, juris).

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die

Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

I. Das Berufungsgericht hat seine die Abweisung der Klage durch das

Landgericht bestätigende Entscheidung wie folgt begründet:

Die Beklagte nehme, soweit sie in Erfüllung von Pflichtaufgaben nach

dem IHK-Gesetz Prüfungen für den Abschluss als Bilanzbuchhalter (IHK)

durchführe, bei denjenigen, die diesen Abschluss anstrebten, eine besondere

Vertrauensstellung ein. Sie dürfe ihre Stellung als öffentlich-rechtliche Prüfungs-

stelle nicht dazu benutzen, sich hinsichtlich der von ihr veranstalteten Lehrgän-

ge Vorteile zu verschaffen, und müsse daher bei Anfragen nach Veranstaltern

von Lehrgängen anders als ihre privaten Mitbewerber objektiv und sachgerecht

Auskunft erteilen. Die Beklagte handele aber nur dann wegen unsachlicher Ein-

flussnahme und gezielter Behinderung von Mitbewerbern unzulässig, wenn sie

Auskünfte bewusst unvollständig erteile, indem sie zur Erlangung eines sachlich

nicht gerechtfertigten Vorteils ausschließlich auf Lehrgänge ihrer Akademie hin-

weise. Die Klägerin habe ein solches bewusstes und absichtliches Vorgehen

der Beklagten nicht vorgetragen. Bei dem einen Telefonat habe der Mitarbeiter

der Beklagten das Lehrgangsangebot des privaten Mitbewerbers nicht gekannt

und daher nicht bewusst verschwiegen. Bei dem anderen Gespräch sei eben-

falls keine bewusste Ausgrenzung der weiteren Anbieter erfolgt, sondern auf

das Vorhandensein anderer Informationsquellen hingewiesen worden.

Da auch kein weiteres Moment ersichtlich sei, aus dem sich eine Unlau-

terkeit des Verhaltens der Beklagten herleiten ließe, sei die Klage ferner nicht

aus der Generalklausel des § 3 UWG 2004 begründet.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin führt zur

Verurteilung der Beklagten gemäß den Klageanträgen. Das von der Klägerin

beanstandete Verhalten der Mitarbeiterin der Beklagten bei dem Testanruf in

Bocholt begründet einen Wettbewerbsverstoß unter dem Gesichtspunkt der

missbräuchlichen Ausnutzung einer amtlichen Stellung. Die Beklagte darf im

geschäftlichen Verkehr auf Anfrage von Personen, die sich für Vorbereitungs-

lehrgänge zur Prüfung zum Bilanzbuchhalter interessieren, nicht nur auf das

eigene Angebot, sie muss auch auf bestehende Angebote privater Anbieter

hinweisen.

1. Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ist gemäß § 3 UWG 2004,

§ 3 Abs. 1 UWG 2008, jeweils i.V. mit § 8 Abs. 1 Satz 1 Fall 2, Abs. 2 und

Abs. 3 Nr. 1 UWG begründet.

a) Die Klägerin hat ihr Unterlassungsbegehren auf Wiederholungsgefahr

gestützt und zur Begründung auf zwei von Mitarbeiterinnen der Beklagten im

April 2005 geführte Telefonate verwiesen. Auf das in die Zukunft gerichtete Un-

terlassungsbegehren sind die Bestimmungen des UWG 2008 anzuwenden. Der

Unterlassungsanspruch besteht aber nur dann, wenn das von der Klägerin be-

anstandete Verhalten auch schon zur Zeit der Begehung im April 2005 nach der

Beurteilung auf der Grundlage des UWG 2004 wettbewerbswidrig war.

b) Die Ableitung von Ansprüchen aus der wettbewerbsrechtlichen Gene-

ralklausel wegen noch unter der Geltung des UWG 2004 vorgenommener

Wettbewerbshandlungen setzt mindestens voraus, dass die betreffende Verhal-

tensweise von ihrem Unlauterkeitsgehalt her den in den §§ 4 bis 7 UWG 2004

aufgeführten Beispiels- bzw. Anwendungsfällen unlauteren Verhaltens ent-

spricht (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 3 Rdn. 65;

MünchKomm.UWG/Sosnitza, § 3 Rdn. 9 m.w.N.) und zudem den anständigen

Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel zuwiderläuft (BGH, Urt. v. 13.7.2006

- I ZR 241/03, GRUR 2006, 1042 Tz. 29 = WRP 2006, 1502 - Kontaktanzeigen;

Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO). Ein Rückgriff auf die Generalklau-

sel ist insbesondere in Fällen geboten, in denen die Tatbestände der §§ 4 bis 7

UWG zwar bestimmte Gesichtspunkte der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung

erfassen, aber keine umfassende Bewertung der Interessen der durch das

Wettbewerbsverhältnis betroffenen Marktteilnehmer ermöglichen (vgl. BGH, Urt.

v. 9.2.2006 - I ZR 73/02, GRUR 2006, 426 Tz. 16 = WRP 2006, 577 - Direktan-

sprache am Arbeitsplatz II; Urt. v. 22.11.2007 - I ZR 183/04, GRUR 2008, 262

Tz. 9 = WRP 2008, 219 - Direktansprache am Arbeitsplatz III).

c) Das Berufungsgericht hat es mit Recht als unbeachtlich angesehen,

dass die Beklagte den von der Klägerin behaupteten Verlauf der beiden bean-

standeten Telefonate mit Nichtwissen bestritten hat. Denn es handelt sich um

Vorgänge, die in ihrem eigenen Geschäfts- und Verantwortungsbereich abge-

laufen sind. Es wäre ihr ohne weiteres möglich gewesen, bei den angerufenen

Mitarbeiterinnen die entsprechenden Informationen einzuholen (§ 138 Abs. 4

ZPO).

Nach dem danach als unbestritten zu behandelnden Vortrag der Klägerin

hat der Zeuge Z., den sie mit den Testanrufen betraut hatte, bei der Zweigstelle

der Beklagten in Bocholt angerufen und um Weitervermittlung an jemanden ge-

beten, der sich mit der Ausbildung zum Bilanzbuchhalter (IHK) auskenne. Der

Mitarbeiterin der Beklagten, mit der er daraufhin verbunden wurde, hat der Zeu-

ge Z. erklärt, dass er momentan in Bonn wohne, ab August in Bocholt sein wer-

de, gelernter Industriekaufmann sei, seit fünf Jahren in der Buchhaltung arbeite,

nunmehr den Bilanzbuchhalterabschluss machen wolle und daher um Auskunft

bitte, welche Möglichkeit es in Bocholt und Umgebung zur Vorbereitung gebe.

Die Mitarbeiterin der Beklagten verwies hierauf zunächst auf die Vorbereitungs-

lehrgänge der Beklagten und gab auf Nachfrage, ob es noch andere Anbieter

im Raum Bocholt gebe, die auf den Bilanzbuchhalterabschluss vorbereiteten,

an: "Wüsst' ich jetzt im Moment nicht, außer dass wir das machen und die Be-

rufsschulen." Auf die Frage, ob die Klägerin in der Region Lehrgänge anbiete,

antwortete sie: "Nicht dass ich wüsste". Auf die dann noch gestellte Frage zu

Fernlehrgängen etc. verwies sie auf Unterlagen, die dem Anrufer zugesandt

werden könnten. Bei den dem Zeugen Z. daraufhin übersandten Materialien

handelte es sich um ein Informationsblatt der IHK Akademie der Wirtschaft

"Lehrgang Gepr. Bilanzbuchhalter(in)", einen die Stoffgebiete wiedergebenden

Zettel "Gepr. Bilanzbuchhalter(in) Rahmenstoffplan" sowie einen weiteren Zet-

tel, auf dem die Teilnahme- und Zahlungsbedingungen für den Besuch von

Lehrgängen und Seminaren der Akademie der Wirtschaft der Beklagten abge-

druckt waren.

d) Aufgrund dieses Sachverhalts steht fest, dass die Beklagte, die sich

das Verhalten ihrer Mitarbeiterin nach § 8 Abs. 2 UWG zurechnen lassen muss,

gegen die sich aus ihrer Doppelstellung als Prüfungsbehörde und erwerbswirt-

schaftlicher Anbieterin von Prüfungsvorbereitungskursen ergebende Verpflich-

tung verstoßen hat, ihre amtliche Stellung nicht zur Förderung ihrer wirtschaftli-

chen Interessen zu missbrauchen. Denn sie hätte bei Anfragen nach Vorberei-

tungskursen für die bei ihr abzulegende Prüfung nicht allein über ihr eigenes

Angebot informieren dürfen, sondern hätte Interessenten auch auf Angebote

privater Mitbewerber hinzuweisen müssen.

aa) Ein Wettbewerber ist allerdings regelmäßig nur berechtigt, nicht aber

verpflichtet, über Waren und Dienstleistungen von Mitbewerbern Angaben zu

machen. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Kunde sich bei dem Wett-

bewerber nach Konkurrenzprodukten erkundigt. Der Wettbewerber braucht da-

her auch dann nicht über das Konkurrenzangebot zu informieren, wenn er von

diesem Angebot Kenntnis hat.

bb) Für die Beklagte gilt jedoch im Blick auf ihre Doppelstellung als Prü-

fungsbehörde und Anbieterin von Lehrgängen zur Prüfungsvorbereitung ein

anderer Maßstab. Denn eine Körperschaft des öffentlichen Rechts wie die Be-

klagte, die neben ihrer Prüfungstätigkeit im Rahmen der beruflichen Fort- und

Weiterbildung Lehrgänge zur Vorbereitung auf die Prüfung zum Finanzbuchhal-

ter anbietet, nimmt besonderes Vertrauen für sich in Anspruch (vgl. Köhler in

Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 13.36; Ohly in Piper/Ohly, UWG,

4. Aufl., Einf. D Rdn. 36). Auch das Berufungsgericht hat im rechtlichen Ansatz

zutreffend darauf abgestellt, dass die Personen, die am Besuch von Fortbil-

dungsveranstaltungen zur Vorbereitung auf die Prüfung zum Bilanzbuchhalter

interessiert sind, darauf vertrauen dürfen, von der Beklagten sachgerechte Aus-

künfte über entsprechende Veranstaltungen zu erhalten. Dieses Vertrauen

rechtfertigt sich insbesondere aus der Tatsache, dass die Beklagte die Prüfung

abnimmt und dabei im Rahmen ihrer örtlichen Zuständigkeit eine Monopolstel-

lung innehat (vgl. §§ 53, 71 Abs. 2 Berufsbildungsgesetz i.V. mit § 1 Abs. 1 der

Verordnung über die Prüfung zum anerkannten Abschluss Geprüfter Bilanz-

buchhalter/Geprüfte Bilanzbuchhalterin). Die Beklagte ist wegen des ihr in ihrer

amtlichen Funktion entgegengebrachten Vertrauens gehalten, Auskünfte objek-

tiv und sachgerecht zu erteilen (vgl. BGHZ 19, 299, 304 f. - Bad Ems; BGH, Urt.

v. 24.2.1994 - I ZR 59/92, GRUR 1994, 516, 517 = WRP 1994, 506 - Auskunft

über Notdienste; Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 193/99, GRUR 2002, 550, 551 =

WRP 2002, 527 - Elternbriefe).

cc) Hinzu kommt, dass die Beklagte schon dadurch einen gewissen Vor-

sprung im Wettbewerb hat, dass sie aufgrund ihrer Stellung als Prüfungsbehör-

de für viele Prüfungsbewerber die erste Anlaufstation ist und sich für viele

schon wegen ihrer Prüfungstätigkeit auch für den Vorbereitungskurs empfehlen

wird. Nach der Lebenserfahrung werden Prüfungsbewerber häufig davon aus-

gehen, dass die Beklagte die Prüfungsanforderungen am besten kennt und da-

her auch in besonderem Maße dazu berufen sein wird, eine effektive Prüfungs-

vorbereitung zu gewährleisten. Bei diesen Gegebenheiten ist die Beklagte

gehalten, ihren aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Monopolstellung als Prü-

fungsbehörde ohnedies bestehenden Vorsprung im Wettbewerb nicht noch da-

durch weiter zu vergrößern, dass sie gegenüber Prüfungsbewerbern, die sie

über ihr eigenes Lehrgangsangebot informiert und die sich bei ihr nach Konkur-

renzangeboten erkundigen, unzutreffende Angaben macht und - wenn Mitbe-

werber ebenfalls Kurse anbieten - den Eindruck erweckt, als böte allein sie

Lehrgänge zur Prüfungsvorbereitung an. Die Beklagte ist aus diesem Grund

verpflichtet, die Mitarbeiter, die sie mit der Erteilung von Auskünften in Prü-

fungsangelegenheiten und über Lehrgänge zur Prüfungsvorbereitung beauf-

tragt, entsprechend zu instruieren. Ferner muss sie dafür Sorge tragen, dass

Informationen, die ihr Mitbewerber über ihre Lehrgänge zukommen lassen, ge-

sammelt und von den zuständigen Mitarbeitern - etwa in Form einer Liste der

Anbieter solcher Kurse - Interessenten zur Verfügung gestellt werden.

dd) Im Streitfall hat die Klägerin vorgetragen, sie habe die Beklagte wie

sämtliche Industrie- und Handelskammern über ihr Angebot informiert. Die Re-

vision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen

getroffen hat. Zur Klärung dieser Frage ist indessen eine Zurückverweisung der

Sache an das Berufungsgericht nicht erforderlich. Denn die Beklagte hat nicht

bestritten, von der Klägerin über deren Angebot informiert worden zu sein. Sie

hat lediglich geltend gemacht, dass ihre Mitarbeiterin von diesem Angebot

nichts gewusst und deshalb gegenüber dem Anrufer nicht die Unwahrheit ge-

sagt habe.

ee) Der Senat hat in früheren Urteilen allerdings ausgesprochen, dass

eine wettbewerbsrechtliche Haftung der öffentlichen Hand unter dem Gesichts-

punkt des Missbrauchs einer Vertrauensstellung nur dann besteht, wenn eine

Auskunft bewusst unrichtig oder bewusst unvollständig erteilt wird (BGH GRUR

1994, 516, 517 - Auskunft über Notdienste ; vgl. auch BGHZ 19, 299, 305 - Bad

Ems). Diese Entscheidungen sind jedoch noch unter der Geltung des § 1 UWG

1909 ergangen, der einen subjektiven Tatbestand voraussetzte (vgl. Köhler in

Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 3 Rdn. 104 m.w.N.). Demgegenüber

kommt es nach dem UWG 2008 wie auch schon nach dem UWG 2004 allein

darauf an, ob eine geschäftliche Handlung bzw. ein Handeln im geschäftlichen

Verkehr geeignet ist, die Interessen von Marktteilnehmern spürbar zu beein-

trächtigen (vgl. BGHZ 163, 265, 270 - Atemtest; 171, 73 Tz. 21 - Außendienst-

mitarbeiter). Diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt.

2. Der auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichte-

te Antrag und der zur Vorbereitung der Bezifferung des möglichen Schadenser-

satzanspruchs geltend gemachte Auskunftsanspruch sind gemäß §§ 3, 9 Satz 1

UWG 2004, § 242 BGB und § 3 Abs. 1, § 9 Satz 1 UWG 2008, § 242 BGB

ebenfalls begründet. Soweit die Beklagte ihre mit der Erteilung von Auskünften

in Prüfungsangelegenheiten und über Vorbereitungslehrgänge zur Prüfungs-

vorbereitung beauftragten Mitarbeiter nicht in dem vorstehend unter II 1 d cc

dargestellten Sinn instruiert hat und Mitarbeiter der Beklagten aus diesem

Grund unrichtige oder immerhin missverständliche Auskünfte in dem oben unter

II 1 d dd dargestellten Sinn erteilt haben, trifft die Beklagte daran unter dem Ge-

sichtspunkt einer fehlerhaften Organisation ihres Geschäftsbetriebs ein eigenes

Verschulden. Anderenfalls muss sie sich das schädigende Verhalten ihrer Mit-

arbeiter gemäß § 831 Abs. 1 BGB zurechnen lassen (vgl. Köhler in Hefermehl/

Köhler/Bornkamm aaO § 9 Rdn. 1.7 m.w.N.).

III. Nach allem ist die Klage begründet und ihr daher unter Aufhebung

des Berufungsurteils und Abänderung des landgerichtlichen Urteils statt-

zugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm

Pokrant

Büscher

Schaffert

Bergmann

Vorinstanzen:

LG Münster, Entscheidung vom 12.01.2006 - 24 O 165/05 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 24.08.2006 - 4 U 76/06 -