BGH Urteil vom 09.02.2006 – I ZR 73/02
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 9. Februar 2006 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ
BGHR
: nein
:
ja
UWG § 3
Direktansprache am Arbeitsplatz II
Bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung von Anrufen bei Mitarbeitern ande-
rer Unternehmen zu Abwerbungszwecken, bei denen dienstliche Telefonein-
richtungen benutzt werden, ist nicht danach zu unterscheiden, ob Festnetz-
oder Mobiltelefone benutzt werden (Fortführung von BGHZ 158, 174 - Direktan-
sprache am Arbeitsplatz I).
BGH, Urt. v. 9. Februar 2006 - I ZR 73/02 - OLG Dresden
LG Leipzig
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 9. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und
Dr. Bergmann
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Dresden vom 20. November 2001 aufge-
hoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-
wiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Parteien sind Wettbewerber bei der Herstellung und bei dem Vertrieb
von Rohren.
Die Beklagte beauftragte das Personalberatungsbüro A.
GmbH (im Folgenden: A. ), Arbeitnehmer für ihren Vertrieb zu
suchen. Zu diesem Zweck riefen Mitarbeiter der A. am 12. Februar 2001 drei
Außendienstmitarbeiter der Klägerin an und boten ihnen Stellen im Vertrieb der
Beklagten an. Die Mitarbeiter M. und K. wurden auf ihren Dienst-
mobiltelefonen angerufen, der Mitarbeiter B. zweimal auf seinem dienstli-
chen Festnetzanschluss.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, es sei wettbewerbswidrig, über die
von ihr eingerichteten dienstlichen Telefone Kontakt zu ihren Mitarbeitern auf-
zunehmen, um sie abzuwerben.
Sie hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu
verurteilen,
1. es zu unterlassen, Mitarbeiter der Klägerin über deren Dienst- und/oder Dienstmobiltelefone zum Zwecke der Abwerbung an- zurufen und/oder anrufen zu lassen;
2. Auskunft darüber zu erteilen, seit wann und in welchem Um- fang sie Handlungen gemäß Ziffer 1. bisher begangen hat, und zwar aufgeschlüsselt nach Tagen unter Angabe von Namen der angerufenen Mitarbeiter der Klägerin;
3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, [erg. der Kläge- rin] allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die zu Ziffer 1. beschriebene Handlung entstanden ist und/oder noch entste- hen wird.
Die Beklagte hat ihr Verhalten als wettbewerbsgemäß verteidigt.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten
ist ohne Erfolg geblieben.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt
die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe
A. Das Berufungsgericht hat die Klageansprüche als begründet angese-
hen. Dazu hat es - teilweise unter Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil -
ausgeführt:
Die Klägerin sei als unmittelbar Verletzte aktivlegitimiert. Das Personal-
beratungsbüro A. habe als Beauftragte der Beklagten gehandelt. Das Abwer-
ben von Beschäftigten anderer Unternehmen sei zwar grundsätzlich zulässig.
Es sei aber wettbewerbswidrig, für Abwerbungsversuche die Telefonanschlüsse
zu benutzen, die der betroffene Arbeitgeber seinen Mitarbeitern zur Verfügung
gestellt habe. Der Anrufende wisse, dass der Abwerbungsversuch dem Arbeit-
geber höchst unerwünscht sei. Er handele schon dann wettbewerbswidrig,
wenn er nur ein einziges Mal mit einem Arbeitnehmer über die geschäftliche
Telefonverbindung Kontakt aufnehme, um ein Gespräch auf privater Ebene zu
vereinbaren, nicht nur, wenn er nachhaltig und wiederholt abzuwerben versu-
che. Eine solche Unterscheidung wäre auch kaum praktikabel und würde zu
Rechtsunsicherheit führen.
Die Berücksichtigung der Interessen der umworbenen Arbeitnehmer er-
gebe nichts anderes. Es sei bereits fraglich, ob ein mutmaßliches Einverständ-
nis der Zielperson mit dem Anruf angenommen werden könne. Arbeitnehmern
sei zwar grundsätzlich daran gelegen, sich beruflich zu verbessern; nicht weni-
ge würden aber derartige Anrufe, gerade wenn sie häufig seien, als lästig emp-
finden. Entscheidend sei, dass ein Arbeitnehmer nicht von jeder äußeren Ein-
flussnahme abgeschirmt werde, wenn eine Abwerbung unter Benutzung von
Diensttelefonen schlechthin untersagt sei. Dem Abwerbenden sei es ohne wei-
teres zumutbar, die Privatanschrift zu ermitteln, um den Erstkontakt unter dieser
zu suchen. Das Verbot der Personalwerbung unter Benutzung von Diensttele-
fonen beschränke zwar die Berufsausübungsfreiheit des Personalberatungsbü-
ros, sei aber im Interesse der Berufsfreiheit des Arbeitgebers und der Persön-
lichkeitsrechte der Arbeitnehmer gerechtfertigt, weil es möglich sei, weniger
belastende Formen der Abwerbung zu wählen.
Die Ansprüche auf Feststellung der Schadensersatzpflicht und auf Aus-
kunftserteilung seien begründet, weil ein Schaden zumindest wegen der Inan-
spruchnahme der Arbeitszeit der angerufenen Arbeitnehmer möglich erscheine.
B. Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils
und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dem Senat ist
eine abschließende Entscheidung über die Klageanträge nicht möglich, weil das
Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - über den Inhalt der
Telefongespräche des Personalberatungsbüros A. mit den Mitarbeitern der
Klägerin keine Feststellungen getroffen hat.
I. Nach Erlass des Berufungsurteils ist das Gesetz gegen den unlauteren
Wettbewerb vom 3. Juli 2004 in Kraft getreten. Der in die Zukunft gerichtete
Unterlassungsanspruch der Klägerin, der auf Wiederholungsgefahr gestützt ist,
kann nur bestehen, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklag-
ten zur Zeit seiner Begehung solche Unterlassungsansprüche begründet hat
und diese Ansprüche auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechts-
lage noch gegeben sind. Die Frage, ob der Klägerin Schadensersatzansprüche
und - als Hilfsansprüche zur Durchsetzung der Schadensersatzansprüche -
Auskunftsansprüche zustehen, richtet sich nach dem zur Zeit der beanstande-
ten Handlung, am 12. Februar 2001, geltenden früheren Recht (vgl. BGH, Urt.
v. 7.4.2005 - I ZR 140/02, GRUR 2005, 603, 604 = WRP 2005, 874 - Kündi-
gungshilfe, m.w.N.).
II. Der Klägerin steht wegen des beanstandeten Wettbewerbsverhaltens
ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte jeden-
falls nicht in dem geltend gemachten Umfang zu. Die für diese Beurteilung
maßgebliche Rechtslage hat sich inhaltlich durch das Inkrafttreten des Geset-
zes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 nicht geändert.
1. Der Unterlassungsantrag der Klägerin richtet sich nach seinem Wort-
laut und seiner Begründung allgemein dagegen, dass die Beklagte Mitarbeiter
der Klägerin über ihre dienstlichen Festnetz- oder Mobiltelefone zum Zweck der
Abwerbung anruft oder anrufen lässt.
2. Das beanstandete Wettbewerbsverhalten ist nicht nur nach altem,
sondern auch nach neuem Recht auf der Grundlage der wettbewerbsrechtli-
Weise die rechtlich geschützten Interessen aller Beteiligten bei der Entschei-
dung abgewogen werden können. Dem Beispielstatbestand des § 4 Nr. 10
UWG (gezielte Behinderung eines Mitbewerbers) und dem Tatbestand der un-
zumutbaren Belästigung (§ 7 Abs. 1, 2 Nr. 2 UWG) können zwar Richtlinien für
die Abwägung entnommen werden; diese Tatbestände erfassen aber jeweils
nur bestimmte, wenn auch wesentliche Gesichtspunkte, unter denen die mit
dem Unterlassungsantrag angegriffenen Wettbewerbshandlungen zu beurteilen
sind.
3. Gegen die Beklagte, die unmittelbare Wettbewerberin der Klägerin ist,
kann ein Unterlassungsanspruch bestehen, wenn die Mitarbeiter des Personal-
beratungsbüros A. , das nach den getroffenen Feststellungen ihr Beauftragter
war (§ 13 Abs. 4 UWG a.F., § 8 Abs. 2 UWG), bei den Abwerbeanrufen wett-
bewerbswidrig gehandelt haben.
4. Das Abwerben der Mitarbeiter eines anderen Unternehmens ist als
Teil des freien Wettbewerbs grundsätzlich erlaubt. Es ist nur dann wettbewerbs-
widrig, wenn wettbewerbsrechtlich unlautere Begleitumstände hinzukommen,
insbesondere unlautere Mittel eingesetzt oder unlautere Zwecke verfolgt wer-
den (vgl. BGHZ 158, 174, 178 - Direktansprache am Arbeitsplatz I, m.w.N.).
a) Nach Erlass des Berufungsurteils hat der Senat entschieden, dass der
Anruf bei Mitarbeitern eines anderen Unternehmens am Arbeitsplatz nur dann
ein wettbewerbsrechtlich unlauteres Mittel der Abwerbung ist, wenn er über ei-
ne erste kurze Kontaktaufnahme hinausgeht (BGHZ 158, 174, 178 ff. - Direkt-
ansprache am Arbeitsplatz I). Ein Anruf, bei dem ein Mitarbeiter erstmalig nach
seinem Interesse an einer neuen Stelle befragt und diese kurz beschrieben wird
sowie gegebenenfalls eine Kontaktmöglichkeit außerhalb des Unternehmens
besprochen wird, ist danach grundsätzlich nicht wettbewerbswidrig. Auf die
Entscheidungsgründe dieser den Parteien bekannten Entscheidung kann Be-
zug genommen werden. Der Senat hält - auch unter der Geltung des neuen
Rechts - an der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung fest, wie sie in der Ent-
scheidung "Direktansprache am Arbeitsplatz I" dargelegt ist. Bei Abwägung der
rechtlich geschützten Interessen der Beteiligten - der betroffenen Unternehmen,
der angesprochenen Arbeitnehmer, der Arbeitskräfte suchenden Unternehmen
und der in ihrem Auftrag handelnden Personalberater - kann ein vollständiges
Verbot, einen ersten Kontakt zu Arbeitnehmern durch Anruf an ihrem Arbeits-
platz herzustellen, nicht durch das Erfordernis des Schutzes vor unlauterem
Wettbewerb gerechtfertigt werden. Die auch vom Berufungsgericht betonten
praktischen Schwierigkeiten, die sich im Einzelfall bei der Feststellung ergeben
können, ob die Grenzen des Zulässigen überschritten worden sind, müssen
deshalb hingenommen werden.
b) Bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung von Anrufen bei Mitarbei-
tern anderer Unternehmen zu Abwerbungszwecken, bei denen dienstliche Tele-
foneinrichtungen benutzt werden, ist nicht danach zu unterscheiden, ob Fest-
netz- oder Mobiltelefone benutzt werden. In jedem Fall bedient sich der anru-
fende Personalberater des Kommunikationssystems des betroffenen Unter-
nehmens für eine Tätigkeit, die gegen dessen Interessen gerichtet ist. Der Per-
sonalberater weiß bei einem Anruf auf einem Mobiltelefon in aller Regel nicht, in
welcher Situation er den Angerufenen erreicht. Falls er nicht zu einer Zeit an-
ruft, in der mit einer beruflichen Tätigkeit keinesfalls zu rechnen ist, nimmt er
zumindest in Kauf, dass er den Angerufenen bei einer Tätigkeit für sein Unter-
nehmen, etwa auch am Arbeitsplatz oder bei einem Kundengespräch, stört und
dessen Diensttelefon für andere eingehende Gespräche vorübergehend blo-
ckiert. Ebenso wie bei einem Anruf auf dem Festnetzanschluss wird zudem
nicht jeder Arbeitnehmer in der für ihn so wichtigen und oft heiklen Frage eines
möglichen Arbeitsplatzwechsels unvermutet von einer ihm fremden Person
- und dies in einem von ihm nicht gewählten Umfeld - angerufen werden wollen.
c) Anrufe, mit denen Mitarbeiter anderer Unternehmen auf Diensttelefo-
nen zu Abwerbungszwecken angesprochen werden, sind auch geeignet, den
Wettbewerb nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, wenn sie über eine erste
kurze Kontaktaufnahme hinausgehen (§ 3 UWG). Bei dieser Beurteilung kommt
es nicht allein auf die Wirkungen des einzelnen Anrufs an, die je nach Fallges-
taltung recht unterschiedlich sein können. Es ist vielmehr zu berücksichtigen,
dass mit dieser Art von Wettbewerbshandlungen - wie dargelegt - notwendig
und regelmäßig wettbewerbswidrige Wirkungen verbunden sind. Hinzu kommt
die naheliegende Gefahr, dass sich Mitbewerber aus Wettbewerbsgründen zur
Nachahmung dieser belästigenden Werbemaßnahme gezwungen sehen kön-
nen (vgl. auch BGH, Urt. v. 9.9.2004 - I ZR 93/02, GRUR 2005, 443, 445 =
WRP 2005, 485 - Ansprechen in der Öffentlichkeit II, m.w.N.).
5. Der gestellte Unterlassungsantrag ist allerdings zu weit gefasst, da er
auch Telefonanrufe einbezieht, die nicht über eine erste kurze Kontaktaufnah-
me hinausgehen. Der Antrag ist jedoch nicht bereits deshalb als unbegründet
abzuweisen. Im Hinblick darauf, dass die Rechtslage im Berufungsverfahren
noch ungeklärt war, ist es aus Gründen der prozessualen Fairness geboten, der
Klägerin durch erneute Eröffnung des Berufungsverfahrens Gelegenheit zu ge-
ben, sich durch eine sachdienliche Antragsfassung auf die dargelegte Rechts-
lage einzustellen (vgl. dazu BGHZ 158, 174, 185 ff. - Direktansprache am Ar-
beitsplatz I).
Auf besondere Unlauterkeitsumstände, wie sie die Klägerin in ihrer Revi-
sionserwiderung unter Bezugnahme auf Vorbringen in den Vorinstanzen gel-
tend macht, ist ihr Unterlassungsantrag nicht gestützt.
III. Bei seiner erneuten Entscheidung wird das Berufungsgericht gegebe-
nenfalls zu beachten haben, dass die Haftung des Inhabers des Unternehmens
für das Handeln von Beauftragten gemäß § 13 Abs. 4 UWG a.F. (nunmehr § 8
Abs. 2 UWG) keine Haftung auf Schadensersatz einschließt. Die Vorausset-
zungen für einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte nach § 1 UWG
a.F. sind bisher nicht festgestellt. Die Anträge auf Verurteilung der Beklagten
zur Auskunftserteilung und Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht können
zudem in jedem Fall nur insoweit begründet sein, als sie sich auf die konkret
beanstandete Handlung beziehen. Ohne Anführung weiterer Verstöße - an der
es hier fehlt - ist die Wahrscheinlichkeit eines weitergehenden Schadenseintritts
nicht dargelegt. Ein Anspruch auf Auskunftserteilung darüber, ob ein Verletzer
ähnliche Handlungen begangen hat, die weitergehende Schadensersatzan-
sprüche rechtfertigen könnten, besteht nicht (vgl. BGHZ 158, 174, 187 f. - Di-
rektansprache am Arbeitsplatz I).
C. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil auf-
zuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über
die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Ullmann
v. Ungern-Sternberg
Pokrant
Büscher
Bergmann
Vorinstanzen:
LG Leipzig, Entscheidung vom 15.08.2001 - 5 O 3388/01 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 20.11.2001 - 14 U 2269/01 -